Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Medida, Teste e Controle

SEI/CADE - 0541053 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 77/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 (autos de acesso restrito nº 08700.010420/2015-11) Representante: Cade ex officio Representados: Elster Medição de Água S/A ("Elster"), FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A ("FAE"), Itron Soluções para Energia e Água Ltda. ("Itron"), LAO Indústria Ltda. ("LAO"), Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda. ("Sappel"), Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. ("Sensus"), Saga Medição Ltda. ("Saga"), Vector Sistemas de Medição Ltda ("Vector"), Adney Aparecido Costa Siqueira; André Bezerra Lima Carneiro, Antônio Fábio Andrade Santos, Cid Luiz Racca, Carlos Dehon, Dias Lopes, Carlos Henrique Gomez Capps, Danilo Murta Coimbra, Emerson da Costa Rodrigues, Frazão Sergio Caixeta Gomes, José Antônio Cattani Xavier, Jose Geraldo de Almeida Junior, José Roberto Baptistella, Leonardo Cangussú Mendes, Luis Antonio Tinello, Luis Claudio Nogueira Rigolon, Luiz Jose Hernandez Junior, Luiz Tadeu Beraldo Teixeira, Marcos Antônio Kokol, Marcos Sérgio Sartori, Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, Perlúcio Bezerra da Silva, Renzo Rodrigues Sudario da Silva, Samuel Chagas Lee, Sebastião Ataíde Fonseca, Sylvain Brogle e Valdir Iannelli. Advogados:

Tito Amaral de Andrade, Maria Cibele Crepaldi Affonso dos Santos, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Vamilson José da Costa, Cássio Hildebrand Pires da Cunha, Olavo Zago Chinaglia, Fernando Stival, Leticia Ladeira Monteiro de Barros, Schermann Chrystie Moranda e Silva, Livio de Vivo, Marcelo Scaff Padilha, Valmir Fernandes, Frederico Feitosa da Rosa, Leonardo da Costa Carvalho Coelho, Vicente Bagnoli, José Del Chiaro Ferreira Da Rosa, Maria Gabriela Castanheira Bacha, Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Luís Antônio Aguilar Hajnal, Ana Beatriz Bochi Fernandes, Arthur Villamil Martins, Ricardo Silva das Neves, Guilherme Favoro Corvo Ribas, Leonardo Vasconcelos Lins Fonseca, Eric Hadmann Jasper, Rander Augusto Andrade, Ana Frazão e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (“hidrômetros”/“medidores de água”). Requerimento de acesso aos autos restritos. somente VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Requerimento de acesso aos autos restritos. Indeferimento. I. RELATÓRIO Trata-se de pedido de reconsideração da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp) face ao despacho que indeferiu vista dos autos restritos do presente Processo Administrativo (0526487).

A Sabesp, que está avaliando eventuais prejuízos decorrentes da prática de cartel investigada por esta Superintendência-Geral (SG), fundamenta o seu pedido na necessidade de "ter acesso ao conteúdo das partes restritas do processo, ainda que de forma parcial, haja vista que as evidências da conduta ilícita perpetrada são ocultadas do público em geral, tornando difícil a comprovação de sua ocorrência em eventual ação de reparação de danos a ser promovida." II. ANÁLISE Primeiramente, cabe ressaltar que o tema posto em apreço assume especial relevância, na medida em que o direito de acesso aos autos e termos processuais pelos interessados deve ser compatibilizado com a consagração de um sistema jurídico de proteção a informações confidenciais no âmbito da defesa da concorrência. A tutela da concorrência, em muitos casos, envolve a análise de informações e documentos que inegavelmente estão a afetar segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o efeito de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado. Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema relativo à confidencialidade pela legislação antitruste, de modo a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse acarretar prejuízos a determinados agentes econômicos ou mesmo às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado.

Nesse ponto, vale ressaltar que a Lei n.º 12.529/2011 determinou ao Cade a observância ao sigilo legal das informações a que tiver acesso, conforme os seguintes dispositivos: Art. 9º. Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal: III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso. Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: (...) § 1º. Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá:

I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade. (grifos nossos) Ao se referir à expressão "sigilo legal", a legislação antitruste certamente deve ser compreendida à luz dos demais dispositivos legais que resguardam a manutenção e preservação de informações confidenciais, sempre em atenção à proteção de um valor jurídico que deve conviver em harmonia com os princípios da publicidade e da transparência. Nesse sentido, relevante destacar que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou, no artigo 195, incisos XI e XII, da Lei n.º 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial), a proteção aos dados confidenciais utilizados na indústria, comércio ou prestação de serviços, tipificando como crime de concorrência desleal as seguintes condutas: Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude. Nessa mesma linha, o artigo 44 da Lei n.º 12.529/2011 também impõe multa pecuniária ao funcionário público que disseminar, indevidamente, "informação acerca da empresa" quando coberta por sigilo, de modo a permitir a conclusão de que o ordenamento jurídico atualmente em vigor manteve a proteção às informações empresariais tidas como sigilosas. Importante observar que, apesar do advento da nova legislação de acesso à informação franquear ao interessado o acesso a dados em poder da Administração Pública, nem toda e qualquer informação pode ser divulgada. A própria Lei n.º 12.527/2011 alberga determinadas restrições, como, por exemplo, em seu artigo 22: Art. 22.

O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público. Nesse sentido, o Decreto n.º 7724/2012 exclui da abrangência da Lei n.º 12.527/2011 dados relativos à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas, como as obtidas pelo CADE, quando sua divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, tal qual disposto no artigo 5º, § 2º: Art. 5º. Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. § 2º. Não se sujeitam ao disposto neste Decreto as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos.

Nesse mesmo sentido, é que a Resolução Cade n.º 21/2018, que regulamenta os procedimentos de acesso a documentos no Cade, previu exceções à publicidade dada a documentos e informações constantes no Processos Administrativos, conforme o seguintes dispositivos: Art. 1º. São públicos os documentos e informações constantes dos Processos Administrativos para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, inclusive os oriundos de Acordo de Leniência, Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) e de ações judiciais de busca e apreensão, e sua divulgação ocorrerá na fase processual adequada, conforme artigos 8º a 11 desta Resolução. Art. 2º. Constituem exceções ao disposto no art. 1º e serão mantidos como de acesso restrito, mesmo após a decisão final pelo Plenário do Tribunal do Cade, e não poderão ser disponibilizados a terceiros: I – o Histórico da Conduta e seus aditivos, elaborados pela Superintendência-Geral do Cade com base em documentos e informações de caráter auto-acusatório submetidos voluntariamente no âmbito da negociação de Acordo de Leniência e TCC, em razão do risco à condução de negociações (art. 23, II da Lei nº 12.527/2011), às atividades de inteligência (art. 23, VIII da Lei nº 12.527/2011), e/ou à efetividade dos Programas de Leniência e de TCC do Cade; e/ou II – os documentos e informações: a) que se enquadrem nas restrições previstas nos arts. 44, §2º, 49, 85, §5º e 86, §9º da Lei nº 12.529, de 2011;

b) que constituam segredo industrial (art. 22 e 23, VIII da Lei nº 12.527/2011); c) relativos à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (art. 5º, §2º do Decreto nº 7.724/2012); d) que constituam hipóteses de sigilo previstas na legislação, como fiscal, bancário, de operações e serviços no mercado de capitais, comercial, profissional, industrial e segredo de justiça (art. 6º, inciso I e II do Decreto nº 7.724/2012); e) que constituam hipóteses previstas nos arts. 91 a 94 e 219 do Regimento Interno do Cade; f) que tenham sigilo definido por decisão judicial; g) apresentados pelo proponente durante a negociação do Acordo de Leniência ou do TCC subsequentemente frustrada, enquanto não forem restituídos aos proponentes ou destruídos pelo CADE. Como se percebe, a legislação aplicável aos procedimentos em trâmite no Cade estabelece que, não só os documentos e atos processuais necessários à elucidação dos fatos sob investigação são sigilosos (nos termos do supramencionado artigo 49 da Lei n.º 12.527/2011), como também o são os atos e informações produzidos no âmbito da negociação de Acordo de Leniência e TCC, de modo a preservar a política nacional de combate às infrações contra a ordem econômica, em especial o programa de TCC e de Leniência do Cade, e a participação do Brasil em programas internacionais de combate a cartéis.

Sendo assim, levando em consideração o respeito aos dados confidenciais constantes nos autos de acesso restrito e a necessidade de preservar a adequada análise dos fatos, é que se indefere novamente o pedido feito pela Sabesp. Franquear nesse momento o acesso de terceiro, que não compõem o polo passivo da demanda, aos autos restritos pode afrontar o direito à privacidade dos Representados e gerar significativos prejuízos ao regular trâmite do processo. Ressalta-se que a Sabesp tem a possibilidade desde já de obter vista integral dos autos públicos, nos quais há versões públicas da Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo nº 07/2015 (0078748) e das Notas Técnicas de Aditamento nº 10/2016 (0162512) e nº 41/2018 (0473441), e de acompanhar o andamento do feito por meio do sistema SEI, cujo acesso é disponibilizado a todos pelo site do Cade. A Sabesp pode, ainda, ter acesso aos autos públicos dos 4 Termos de Cessação de Conduta (TCCs) firmados entre o Cade e Representados no âmbito deste Processo Administrativo, conforme tabela abaixo:

ORDEM TCC Autos Públicos TCC assinado (nº SEI) 1 08700.011036/2015-28 0243718 2 08700.011190/2015-08 0243728 3 08700.011930/2015-06 0262767 4 08700.002912/2016-14 0402902 Após a concluída a análise do processo, a decisão do Tribunal será pública e, em sendo pela condenação dos Representados, as provas (resguardados os sigilos legais) também serão publicizadas, de modo a permitir os interessados a ajuizar as ações de indenização que entenderem cabíveis. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, indefere-se o pedido de reconsideração da Sabesp de ter vista aos autos de acesso restrito do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56. Encaminhe-se os autos ao protocolo para providências cabíveis. Estas as conclusões.