Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Medida, Teste e Controle

SEI/CADE - 1346124 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 Representante: CADE Ex Officio Advogados(as): Representados(as): Elster Medição de Água S/A, FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A, Itron Soluções para Energia e Água Ltda., Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda., Sensus Metering Systems do Brasil Ltda., Carlos Henrique Gomez Capps, Danilo Murta Coimbra, Emerson da Costa Rodrigues, Frazão Sergio Caixeta Gomes, José Antônio Cattani Xavier, José Roberto Baptistella, Marcos Sérgio Sartori, Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, Perlúcio Bezerra da Silva, Renzo Rodrigues Sudario da Silva, Sylvain Brogle, Valdir Iannelli Advogados(as): Barbara Rosenberg, Camila Paoletti, Carolina Maria Matos Vieira, Frederico Feitosa da Rosa, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Leonardo da Costa Carvalho Coelho, Livia Kachvartanian Salaro, Livio de Vivo, Luiz Felipe Rosa Ramos, MARCELO SCAFF PADILHA, Maria Cibele Crepaldi Affonso dos Santos, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Olavo Zago Chinaglia Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO gustavo augusto VERSÃO PÚBLICA voto Preliminarmente, registro que acompanho integralmente a posição do Conselheiro-Relator. Contudo, entendo relevante registrar algumas considerações a respeito do caso em apreço.

O processo ora em julgamento se refere à investigação iniciada a partir de celebração, em 15/10/2015, de um acordo de leniência, relacionado à prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (hidrômetros/medidores de água). Na sequência, em 23/10/2015, com base nas provas coletadas e nas informações prestadas pelos lenientes, foi instaurado o presente Processo Administrativo, nos termos da Nota Técnica SG nº 21/2015 (SEI 0123797) e do Despacho SG n° 36/2015 (SEI 0124834). Alguns meses após a instauração do processo em tela, em 27/04/2016, foi feito um aditivo ao acordo de leniência (SEI nº 0195230), o qual alterou significativamente o objeto da acusação. Originalmente, o histórico da conduta se referia ao período entre o final de 2010 e o início de 2012, momento no qual a conduta teria se encerrado. O aditivo celebrado, contudo, narrou infrações supostamente ocorridas no período de novembro de 2012 a outubro de 2014. Ou seja, trata-se de verdadeiro mutatio dos termos da acusação, ao menos em relação ao aspecto temporal. Digo mais: estando correto o termo aditivo, a conduta narrada originalmente pelos lenientes seria falsa, pois a conduta teria supostamente se prolongado para além do período por eles originalmente confessado. Em decorrência dos novos fatos apresentados pelo aditivo acima referido, houve a reinstauração do PA, nos termos da Nota Técnica 41/2018 da SG (SEI 0473543).

Essa reinstauração ocorreu em 18/05/2018, ou seja, dois anos após a instauração original do processo. Essa segunda instauração ampliou o polo passivo, incluindo novos representados citados no aditivo da leniência. Além disso, a reinstauração alargou o espectro temporal dos fatos em apuração, incluindo fatos supostamente praticados até 2014. Verifico, por oportuno, que nessa segunda fase processual o feito somente continuou tramitando em relação aos representados incluídos pelo aditivo da leniência. Isso porque, no referido momento processual, todos os representados listados na leniência original ou já tinham celebrado o acordo pela via do TCC - Termo de Compromisso de Cessação de Conduta, ou eram beneficiários da própria leniência. Analisando os autos, sou forçado a concluir que esse aditivo não se mostrou útil à solução do caso original. As provas da leniência original e da instauração original já tinham sido suficientes para a apuração dos fatos ocorridos, ao menos os praticados até 2012, que era o objeto da acusação original. Tanto é assim que todos os representados referidos na leniência original acabaram assinando o TCC antes da reistauração do presente processo. Parece-me, portanto, que o cartel descrito na Nota Técnica SG nº 21/2015 já estava efetivamente comprovado sem a necessidade de uma nova leniência e sem a necessidade de reinstalação do presente processo.

Diante de tal constatação, verifico que o aditivo à leniência acima referido somente seria útil para comprovar as infrações que supostamente teriam ocorrido entre 2012 e 2014, as quais, reforço, não constavam da primeira instauração. Feitas estas considerações, passo a tecer alguns comentários acerca do caso em tela. O primeiro ponto que merece destaque, e que se mostra convergente com a jurisprudência deste colegiado, é o entendimento quanto ao padrão de prova (standard probatório). Desde o precedente do Processo Administrativo nº 08700.010323/2012-78 (PA Sistemas Térmicos), este Tribunal vem se debruçando sobre a questão do standard probatório e seus reflexos na eventual condenação ou arquivamento. Esse precedente estabeleceu critérios mais rigorosos para a condenação, incorporando aos precedentes do Cade alguns ensinamentos trazidos pela jurisprudência contemporânea das Cortes Superiores. Entendo que no presente caso não se está discutindo - e não se mostra necessário discutir - se a prova obtida é uma prova direta, indireta ou unilateral. Tampouco se discute se a cadeia de custódia foi preservada, se a prova foi validamente produzida ou se estamos diante de uma prova ilícita. O que destaco aqui, e me parece ser também o entendimento do relator, é que atas de reunião e registros de chamadas são evidências de existência de contato e não provas de conluio. Analisando objetivamente as provas dos autos, entendo que se tratam de provas diretas.

Contudo, tais provas apenas comprovam a existência do contato entre concorrentes. Isso, por si só, não prova a existência de cartel ou de qualquer outra infração à ordem econômica, notadamente quando não se sabe o teor das comunicações e não se tem evidências econômicas, ou outras evidências quaisquer, de um comportamento anticompetitivo. Embora, no caso dos autos, exista uma comprovação fática de que houve esse contato entre os representados, não é correto presumir que tal contato seria necessariamente ilícito, notadamente quando os representados apresentam uma explicação alternativa plausível para tais conversas. Como bem exposto pelo relator, diante de provas de contato, há que verificar o restante do contexto probatório. Notadamente, há que se apurar se há uma explicação plausível em sentido diverso. Havendo uma interpretação plausível e alternativa sobre o teor dessas conversas, ou havendo dúvida razoável a respeito do teor da comunicação, há que se aplicar o principio do in dubio pro reu. As empresas representadas alegam que realizavam contatos empresariais entre si em razão da existência de uma relação comercial para o fornecimento de acessórios dos equipamentos dos hidrômetros. Como narram as representadas, parte desses equipamentos fornecidos teriam resultado em defeito em seu funcionamento, resultando em um pedido de reparação. À luz dos autos, verifico ser plausível a tese de que as empresas estariam discutindo essa relação comercial.

Por esse prisma, a prova do contato entre os representantes somente comprovaria o óbvio: se duas empresas tem uma relação comercial entre si, é natural que seus representantes se comuniquem. Isso, por si só, não é nem conluio, nem comportamento anticompetitivo. Nesse caso, o ônus probatório para se desconstituir as alegações dos representados e demonstrar o caráter ilícito dessas conversas deve residir na acusação. No caso em tela, para se provar o conluio, deveria haver mais elementos, mesmo que indiretos. Por exemplo, uma prova econômica, provas testemunhais ou outros meios de prova independentes que permitssem a compreensão da conduta como um todo, demonstrando efetiva colusão entre as empresas representadas. Não serve, para tal fim, a simples narrativa apresentada pelo leniente. Sabe-se bem que a narrativa do leniente pode ser fantasiosa e decorrer de distintas motivações. As palavras do leniente não são prova e, sim, um meio para a produção de provas. E nesse contexto que as mesmas devem ser consideradas pelo julgador. Entendo que embora a prova existente nos autos seja válida, ela não se presta a provar a existência de conluio entre as representadas reminiscentes e o cartel original. Entendo, ainda, não ter restado demonstrado que o cartel em tela tenha operado após 2012. Adentro, então, no segundo ponto de meu voto, que diz respeito ao aditivo à leniência.

Instaurado o processo administrativo para apuração de infração, há que se concluir que a área investigativa está satisfeita com as provas obtidas. Se assim não fosse, o processo sequer deveria ter sido instaurado, devendo se prosseguir no inquérito para obtenção de mais provas. Assim, há que se olhar com certo ceticismo para a admissão de uma segunda leniência após a fase de instauração do processo. Por outro lado, todas as empresas inicialmente acusadas de formar o cartel originalmente narrado acabaram reconhecendo a sua participação, seja por meio de TCC (Termo de Cessação de Conduta), seja por meio de leniência. Assim, rigorosamente falando, o caso original já estava plenamente solucionado, comprovado e confessado pelos envolvidos. Logo, pergunto: qual a utilidade para a referida investigação da celebração de um segundo acordo de leniência? Como já afirmei, e resta demonstrado pelos autos, esse aditivo à leniência somente serviria para comprovar os fatos que teriam ocorrido depois de 2012, os quais supostamente teriam sido cometidos pelos representados incluídos em 2018, no momento da reinstalação do PA. Contudo, verifico que não há provas da continuidade desse cartel, em relação ao período posterior a 2012. Essa ampliação do objeto da acusação baseou-se apenas na narrativa subscrita por um único leniente, a qual jamais pôde ser comprovada, e foi baseada apenas em evidências de contato entre as empresas, supondo-se que tais contatos seriam ilícitos.

A segunda leniência não serviu para a produção de qualquer prova relativa ao conluio em si. Tanto é assim que são esses os fatos que rigorosamente nos levam, hoje, ao presente arquivamento. Apenas perdeu-se tempo e recursos, escassos, que poderiam estar sendo melhor empregados em outra investigação. Contudo, os fatos que restaram provados são rigorosamente os mesmos que já estavam provados desde 2015 e que já tinham sido confessados pelas empresas envolvidas. Vejo-me no dever de ressaltar mais um ponto. A narrativa da segunda leniência estava em contradição com os termos da primeira leniência. Sem exaurir o cotejo das diversas contradições, registro a contradição mais evidente: a leniência original afirmava que a conduta teria se encerrado no início de 2012. A segunda leniência afirmava que o cartel teria prosseguido até 2014, contando com um maior número de empresas participantes do que as narradas na primeira leniência. Do ponto de vista lógico, as duas afirmativas não têm como coexistir. Ou fatos da primeira leniência não são verdadeiros, ou os fatos da segunda leniência não correspondem à verdade. Bem analisadas as provas, entendo que somente se provou a existência do primeiro cartel, exatamente com as mesmas partes narradas na primeira leniência. E aqui ressalto: essas provas já estavam nos autos desde 2015, parecendo-se que a segunda leniência não tenha prestado efetiva contribuição aos esforços de investigação.

Por outro lado, não vejo nos autos qualquer comprovação de que os supostos fatos narrados na segunda leniência passem de uma simples compilação de conjecturas e ilações. Feito esse introito, parece-me que, a rigor, talvez fosse o caso de se reprovar a segunda leniência. Claro que, assumindo tal posição, a parte signatária da segunda leniência estaria no pior dos mundos, sendo provavelmente condenada por sua participação no cartel original sem possibilidade sequer de assinar um TCC para diminuir a sua penalidade. Quanto ao ponto, considero pertinente ressaltar o artigo 24 da LINDB[1], o qual, ao meu ver, se enquadra precisamente no caso concreto: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Ou seja, a mudança da jurisprudência - e o maior rigor que este Tribunal vem recomendando para a comprovação da prática de cartel - não devem ser invocados como forma de se prejudicar o ato juridicamente perfeito, notadamente quando tal ato tiver sido constituído de acordo com as orientações gerais da época. Passo a fazer alguns apontamentos quanto ao instituto jurídico da adesão à leniência pela pessoa física.

A Lei de Defesa da Concorrência impede uma segunda adesão de pessoas jurídicas à leniência já celebrada, somente permitindo que o benefício seja fruído pela primeira empresa a celebrar o referido acordo, nos termos do inciso I do §1º do art. 86. Ressalva-se, tão somente, as empresas do mesmo grupo econômico da primeira leniente, as quais podem fruir do referido benefício de forma conjunta. Em relação à pessoa física, a legislação prevê tratamento diverso. Admite-se que a leniência beneficie mais de uma pessoa natural, nos termos do §2º do art. 86 da Lei 12.529/2011. Contudo, para que os empregados da pessoa jurídica signatária da leniência original possam ser beneficiados pela leniência, eles devem firmar o acordo de forma conjunta. In verbis: Art. 86, §6º Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo de leniência, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condições impostas. O Regimento Interno do CADE detalhou a previsão legal acima transcrita, esclarecendo que a assinatura pode ser feito em documento apartado e em momento subsequente, por meio de adesão à leniência original. Confira-se: Art. 198, § 2º A adesão ao acordo assinado pela proponente, mesmo que formalizada em documento apartado e em momento subsequente, quando admitida pela autoridade, segundo critério de conveniência e oportunidade, terá o mesmo efeito da assinatura em conjunto.

Aqui, não se trata de um aditivo à leniência e, sim, de simples adesão. Adesão, nesse caso, implica a noção de impossibilidade de modificação substancial dos termos e condições da leniência original. Esse conceito se opõe à figura do termo aditivo, o qual é instrumento típico para a modificação de um acordo. Feita essa distinção, tenho que o Regimento Interno do Cade não prevê a figura do aditivo ao acordo de leniência, apenas admitindo que a pessoa física faça a adesão ao acordo original. Ainda que essa adesão possa incluir algum tipo de complementação da narrativa original, ela não pode modificar substancialmente a narrativa dos fatos trazida no primeiro acordo, sob pena de invalidação da leniência original. Prosseguindo no exame do marco legal, ressalto que o §2º do art. 198 do RICADE é claro ao afirmar que a adesão à leniência deve passar por um juízo de conveniência e oportunidade. Esse juízo não está relacionado à simples liberalidade ou ao sentimento de comiseração, mas deve passar por um juízo de conveniência e oportunidade para a investigação e para a correta elucidação dos fatos. Aqui, o ponto que discuto é o critério de oportunidade. A oportunidade está relacionada ao tempo, à tempestividade. Para ser oportuna, a adesão deve ser útil, considerando o momento processual em que é realizada. A adesão à leniência já entabulada não é um direito subjetivo do empregado da empresa leniente. A adesão somente deve ser admitida se for tempestiva.

Se, no momento em que for solicitada, a adesão do empregado não se mostrar mais útil, o pedido de adesão deve ser indeferido. Isso ocorre, por exemplo, quando a adesão é solicitada após a autoridade de defesa da concorrência já ter obtido os meios de prova necessários à condenação, ou quando os representados já tiverem confessado os fatos em apuração. No caso concreto, o item 9.2 do Acordo de Leniência nº 8/2015 previa expressamente que a adesão posterior à leniência deveria atender ao que prevê o art. 198 do RICADE, acima transcrito. Assim, seria dever desta autoridade avaliar a conveniência e oportunidade de se aceitar o pedido de adesão feito em 2016. Ora, já tendo havido a instauração do PA, e tendo havido a celebração de TCC com outros representados, tenho que deveria se ter o máximo rigor para se admitir a adesão de um novo leniente. Nesse caso, a adesão deve exigir a apresentação de indícios persuasivos e ainda não conhecidos, a ponto de justificar a conveniência e oportunidade do deferimento desta adesão. Claro que o leniente não tem o dever de fim, somente o dever de meio. Em outras palavras, não é dever do leniente obter a condenação dos demais representados. A sua obrigação se limita a colaborar com a investigação dentro das suas capacidades e apresentar os meios para que a autoridade produza as provas necessárias a comprovar as acusações.

Embora não se exija que o leniente traga todas as provas necessárias à condenação dos demais representados, decerto não se pode admitir que a leniência seja firmada com base em simples invenções e conjecturas. Assim, algum lastro probatório - ainda que mínimo - deve acompanhar a narrativa do leniente, para que essa autoridade possa comprovar a credibilidade e a utilidade do quanto alegado. Feito esse registro, entendo que o crivo de conveniência e oportunidade a ser feito na adesão deve ser necessariamente mais rigoroso do que o feito para se admitir a leniência original. A adesão somente pode ser admitida se a área investigativa ainda não dispuser de provas suficientes, que é o requisito previsto no inciso III do art. 86 da Lei de Defesa da Concorrência: Art. 86, III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; Por esse motivo, instaurado o processo administrativo, a admissão de adesão de novo leniente deve passar por um juízo criterioso, para se saber se tal adesão efetivamente levará a novas provas, e se essas são efetivamente necessárias à condenação. Superado o tema da conveniência e oportunidade, passo a analisar os limites da adesão. Aceita a leniência original, o ingresso de novas pessoas físicas no acordo somente pode ser feito por adesão, não de forma modificativa.

É admitido e esperado que esse novo relato complemente os fatos originalmente alegados, seja para trazer uma maior riqueza de detalhes, seja para aumentar o arcabouço probatório. Contudo, a adesão deve ser harmônica com a leniência original. Se a segunda leniência contradiz a narrativa original, ou inova substancialmente nos fatos em apuração, ela não pode coexistir com a leniência original. Ou se invalida a primeira leniência, por ter se provado ideologicamente falsa; ou não se admite a adesão da pessoa física leniente, por ser intempestiva. Claro, contudo, que mesmo que a adesão não seja admitida, isso não impediria que o representado firmasse um TCC, ou que firmasse a leniência a que se refere o §7º do art. 86 da Lei nº 12.529/2011. Contudo, a regra de ouro do programa de acordos do Cade é que os acordos posteriores devem ser sempre menos benéficos que os primeiros acordos, como incentivo à rapida adesão. Trata-se, aqui, de claro exemplo de aplicação prática da Teoria dos Jogos de John Von Neumann e Oskar Morgenstern, popularizada pelo dilema do prisioneiro, proposto por Albert W. Tucker. No caso, verifico que foi admitida uma segunda leniência, não pela via da adesão, mas pela via aditiva, com claros efeitos modificativos dos fatos em apuração. E mais: essa segunda leniência foi feita após a instauração do processo original, quando os fatos da leniência original já restavam satisfatoriamente comprovados.

Bem analisados os autos, os fatos apresentados por essa segunda leniência eram contraditórios com a narrativa da primeira leniência. Ademais, os fatos no referido aditivo não restaram comprovados. Assim, tenho dúvidas se realmente seria o caso de se homologar essa segunda leniência. Feitas essas considerações, acompanho o relator pela sensibilidade com a presente situação, que de fato é complexa, reconhecendo ser muito mais fácil fazer a presente análise em uma perspectiva retroativa, após o calor dos fatos. Registro, ainda, que a orientação atual deste Tribunal na matéria probatória é, atualmente, mais rigorosa. Parece-me que, hoje, as simples provas de contato apresentadas pelo beneficiário da segunda leniência não seriam consideradas suficientes. Tanto assim que estamos aqui arquivando o caso. Contudo, compreendo que, à época do aditivo, essa orientação talvez ainda não fosse tão evidente. Dito isso, como tese jurídica e orientação para casos futuros, entendo que a posterior adesão à leniência, quando feita após a instauração do PA, deve passar por um rigoroso exame de conveniência e oportunidade. Essa adesão somente deve ser admitida quando vier acompanhada de provas, ou dos meios necessários à produção de provas, que: i) sejam significativos; ii) não sejam de conhecimento do Cade, no momento da adesão; e iii) sejam necessários à condenação.

Como segunda orientação, tenho que a adesão posterior por pessoa física somente deve ser admitida se estiver harmoniosa com a leniência original, uma vez que a Lei estabelece que a leniência deve ser feita de forma conjunta. É perfeitamente possível algum grau de complementação no instrumento de adesão, notadamente para o detalhamento dos fatos originalmente narrados ou para a sua comprovação por outros meios de prova. Contudo, nesse caso, é vedada a modificação substantiva dos fatos, sendo necessária haver uma relação de complementariedade e harmonia entre a narrativa da leniência original e o instrumento de adesão. Na hipótese de existência de contradição entre a leniência original e a sua adesão, as duas não podem coexistir. Ou anula-se a primeira leniência, por falsidade; ou não se admite a segunda leniência, diante da sua contradição. Não admitida a adesão do segundo leniente, seja pelo fato de a mesma não ser conveniente ou oportuna, seja por não ser harmônica com os fatos originalmente narrados, o representado ainda dispõe de outros meios de conciliação, a saber: i) o acordo de leniência de que trata o §7º do art. 86 da Lei nº 12.529/2011; ou ii) o termo de cessação de conduta, na forma do termo de compromisso de cessação de conduta (TCC), na forma do art. 85 da Lei nº 12.529/2011. Dispositivo Por todo o exposto, acompanho integralmente o relator, com as ressalvas acima indicadas. É como voto.

GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro [assinado eletronicamente] ____________________________ [1] Artigo 24 do Decreto Lei nº 4.657 de 04 de Setembro de 1942