Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Medida, Teste e Controle

SEI/CADE - 1344481 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 Representante: CADE Ex Officio Advogados(as): Representados(as): Elster Medição de Água S/A, FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A, Itron Soluções para Energia e Água Ltda., Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda., Sensus Metering Systems do Brasil Ltda., Carlos Henrique Gomez Capps, Danilo Murta Coimbra, Emerson da Costa Rodrigues, Frazão Sergio Caixeta Gomes, José Antônio Cattani Xavier, José Roberto Baptistella, Marcos Sérgio Sartori, Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, Perlúcio Bezerra da Silva, Renzo Rodrigues Sudario da Silva, Sylvain Brogle, Valdir Iannelli Advogados(as): Barbara Rosenberg, Camila Paoletti, Carolina Maria Matos Vieira, Frederico Feitosa da Rosa, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Leonardo da Costa Carvalho Coelho, Livia Kachvartanian Salaro, Livio de Vivo, Luiz Felipe Rosa Ramos, MARCELO SCAFF PADILHA, Maria Cibele Crepaldi Affonso dos Santos, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Olavo Zago Chinaglia Relator(a): Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO carlos jacques vieira gomes VERSÃO única voto 1. Inicialmente, cumprimento o Conselheiro-Relator Victor Oliveira Fernandes pelo esmerado e didático voto. Sigo-o integralmente em seu mérito, pelo arquivamento do Procedimento Administrativo. 2.

E em razão dos argumentos apresentados pelo Relator em seu voto, entendo ser uma ocasião oportuna para apresentar alguns pontos adicionais sobre o padrão de provas em cartel a ser adotado por este Conselho. Trata-se de tema que reputo da mais alta importância para a prática da defesa da concorrência no Brasil. 3. Em seu voto, o Relator analisa provas indiretas da suposta participação das Representadas no conluio, incluindo (i) atas de licitações; (ii) contatos telefônicos entre concorrentes; (iii) planilhas que supostamente dividiram o mercado entre os participantes do cartel; (iv) destinatários de e-mails e (v) agendamento de reuniões. 4. Sobre as atas de licitações, o Relator estabelece que elas não constituem, isoladamente, prova de participação das Representadas no conluio, visto que, em última instância, eram documentos públicos. Os contatos telefônicos, por sua vez, tiveram seu valor probatório afastado em virtude de não se conhecer o conteúdo das conversas, ainda que existam mais de cem conversas registradas entre a Saga, por intermédio de seu funcionário Antonio Fabio, e os compromissários do TCC (Elster). As planilhas careciam de poder probatório, pois não serviram de instrumento para a perpetração de conduta anticompetitiva e foram confeccionadas de forma unilateral - isto é, por apenas um dos agentes econômicos. 5.

Registros de contatos telefônicos sem conhecimento do assunto debatido, reuniões sem pauta definida ou registro em ata, bem com o mero fato de alguém ter sido copiado em e-mail sem conteúdo anticompetitivo não foram considerados, na presente situação, provas indiretas suficientes para embasar uma condenação. Todavia, isto não deve ser interpretado como regra absoluta para a utilização de provas indiretas pelo Cade. 6. Conforme mencionado no voto do Relator, documentos apresentados como provas da conduta anticompetitiva devem ser cotejados com a narrativa do caso e depoimentos das partes envolvidas. É certo dizer que documentos relativos a condutas anticompetitivas não surgem do éter e devem guardar algum nível de relação com a conduta investigada. Isto é particularmente importante em casos com muitas provas indiretas. E, considerada a dificuldade cada vez maior em se ter acesso a provas diretas de condutas anticompetitivas, é importante que a autoridade estabeleça balizas de análise para provas indiretas. 7. Há situações em que estas mesmas provas serão muito úteis para a comprovação da existência de uma conduta anticompetitiva, principalmente em cenários em que não há uma prova cabal – smoking gun – da existência de acordo entre agentes econômicos, a fim de frustrar a concorrência. Nessas situações, provas circunstanciais, tais como as aqui analisadas, podem ser utilizadas para, de fato, corroborar a existência de conduta anticompetitiva. 8.

O que se deve ter em mente sobre o uso de provas indiretas na análise de condutas anticompetitivas é que elas não são inerentemente capazes de atestar a existência ou não de uma conduta. Não se pode dizer que contatos telefônicos entre concorrentes são capazes de provar a existência de uma conduta anticompetitiva. Todavia, a existência contatos telefônicos seguidos entre concorrentes, em datas próximas de uma licitação em que ambos participariam, deve levantar maior atenção por parte da autoridade em sua análise, ainda que não se saiba o conteúdo das ligações. O mesmo ocorre com agendamento de reuniões. 9. É verdade que provas indiretas devem ser usadas com parcimônia, analisando o conjunto probatório de forma completa, buscando identificar se há outras explicações plausíveis para justificar o comportamento dos agentes econômicos. Contudo, o que não pode ocorrer, de forma alguma, é a mera dispensa de análise do comportamento dos agentes econômicos por existir somente provas indiretas da conduta. Isto é prejudicial ao enforcement concorrencial, dado que provas diretas são cada vez mais desafiadoras de se conseguir. 10. Ainda que não tenha sido a decisão do presente caso, com a qual eu concordo, deve-se ressaltar que é possível sim a condenação por infração à ordem econômica com base apenas em provas indiretas, desde que analisadas com o detalhamento necessário e de maneira completa.

A ausência de provas diretas torna a condenação mais difícil, mas não deve ser entendida como arquivamento automático. Trata-se de análise pontual, com as especificidades de cada caso. 11. Com estes apontamentos, reforço meus cumprimentos ao Conselheiro-Relator e sigo integralmente seu voto. carlos jacques vieira gomes Conselheiro (assinado eletronicamente) Documento assinado eletronicamente por Carlos Jacques Vieira Gomes, Conselheiro, em 09/02/2024, às 11:15, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site sei.cade.gov.br/autentica, informando o código verificador 1344481 e o código CRC 1C43410C.