Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0558228 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.000758/2003-71 Representante: Fundação de Seguridade Social (GEAP), Associação dos Sistemas de Au-togestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo (ASASPE/ES), União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo (SINAMGE) e Saúde Assistência Médica. Representados: Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços afins à área de Saúde do Espírito Santo (AHCES), Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES), Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES), Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES), Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES), União Nacional das Instituições de Auto-gestão em Saúde (UNIDAS), Centro Hospitalar Granmater Ltda. (Granmater), Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES), Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI), Hospital Evangélico de Vila Velha/Associação Evangé-lica Beneficente Espírito Santense (HEVV/AEBES), Hospital Santa Mônica Ltda. (HSM), Hospital Meridional (Meridional), Hospital Metropolitano S.A. (Metropolitano), Hospital Praia da Costa Ltda. (Praia da Costa), Casa de Saúde Santa Maria S.A. (Santa Maria), Ma-ternidade Santa Paula Ltda.

(Santa Paula), Hospital Santa Rita de Cassia Vitoria/Associação Feminina Educação Combate Câncer – AFECC (Santa Rita de Cássia), Maternidade Santa Úrsula de Vitória Ltda. (Santa Úrsula), Casa de Saúde São Bernardo (São Bernardo), Hos-pital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. (São Francisco), Hospital São Luiz Ltda. (São Luiz), Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba), Vitória Apart Hospital S.A. (VAH), Arlindo Borges Pereira (Presidente do SINDHES). Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Lidiane Neiva Martins Lago, Maria Augusta Fidalgo, Maurílio Monteiro de Abreu, Magda Maria Barreto, Pablo Rosa Oliveira, Francisco Hermógenes de Araújo, Sidney Regozoni Junior, José Luiz Toro da Silva, Alexandre Batista Santos, Patrícia Rodrigues Araújo, João Aprígio Menezes, Eduardo Tadeu Henrique Mene-zes, Dulcelange Azeredo da Silva, Alexandre Mariano Ferreira, André Ribeiro Machado, Luciano Rodrigues Machado, Marcelo Pagani Devens, Ímero Devens e outros. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vogal: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VOGAL SOMENTE VERSÃO PÚBLICA Adianto que acompanharei o voto-relator no mérito, exceto no tocante ao arquivamento da Representada Unidas e na dosimetria das multas, pelas razões que exporei a seguir. I.

Divergência com relação à Unidas Conforme já afirmei em casos anteriores envolvendo negociações coletivas de preços e outras variáveis comerciais no mercado de saúde (mais precisamente o mercado de serviços médicos a beneficiários de planos de saúde), discordo do entendimento ora preconizado pela C. Relatora acerca da possibilidade de analisar tais condutas pela regra da razão. Em outras palavras, entendo que, por se tratar de conduta coordenada entre concorrentes, estamos diante de uma conduta ilícita por objeto pela Lei Concorrencial brasileira, da qual basta a prova de acordo sobre variáveis comerciais relevantes para que se conclua pela condenação, sendo outras questões como o dano causado, o tamanho do agente, o grau de imposição etc., considerados na dosimetria da multa.[1] Nesse sentido, acredito ser desnecessária a análise da existência de poder de mercado ou de posição dominante para determinar a condenação, tal como faz a Conselheira Relatora, razão pela qual apresento a divergência relativamente ao arquivamento do processo para a representada UNIDAS. Conforme demonstrado no próprio voto-relator, bem como reconhecido pela Representada, a UNIDAS negociou honorários médicos e serviços hospitalares em nome das OPS a ela filiadas. Assim, houve patente tabelamento de preços, ainda que sugestivo, fato este que, a meu ver, mesmo em face da ausência de posição dominante, enseja condenação por conduta coordenada.

Concorrentes não podem negociar preços ou outras condições comerciais conjuntamente sem reserva legal ou sem imunidade concedida pela autoridade da concorrência. O voto relator argumenta que as OPS da Unidas não seriam concorrentes, por se tratar de planos de autogestão, portanto, uma não poderia captar o beneficiário da outra. Ainda que, de fato, não concorram pelo cliente final (beneficiários do plano), as entidades de autogestão da UNIDAS concorrem, sim, pelos serviços médicos, clínicos e hospitalares disponíveis em determinada região, em função da escassez desses recursos (limitação natural e regulatória do tempo laboral dos médicos e da capacidade de processamento de clínicas e hospitais). Em função da escassez decorrente da limitação natural e regulatória do tempo de trabalho dos médicos e da capacidade de processamento de clínicas e hospitais desses recursos. Portanto, os operadores de planos de serviços médicos concorrem entre si, ofertando uma melhor combinação de preços e de número de usuários para os prestadores de serviços. Destaco, também, que a não punição dos operadores de planos de serviços médicos pode agravar a monopolização em ambos os lados da negociação entre prestadores e contratantes nesse mercado. Os prestadores de serviço se sentem justificados em negociar coletivamente porque assim o faz parte do mercado de contratantes, no caso, a UNIDAS.

Por sua vez, com os mercados de fornecedores de serviço monopolizados pelas associações e conselhos, os demais planos de saúde se sentem, então, justificados para, por meio de suas associações de classe, também negociar coletivamente. Como vimos em vários casos que já passaram pelo CADE, teremos, ao final, a substituição de um mercado concorrencial por uma barganha bilateral entre ofertantes e demandantes do serviço, o que, salvo um raro caso em que os preços negociados venham a coincidir com os de um mercado competitivo, geram ineficiências econômicas. Ante todo o exposto, voto pela condenação da Representada União Nacional das Instituições de Autogestão de Saúde (Unidas), pela prática de conduta coordenada, com base no no art. 20, I c/c artigo 21, II, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, incisos I c/c § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/11). II. Arquivamento com relação às representadas AHCES, HECI, AFPES e Granmater Em que pese minha divergência de entendimento com a C. Relatora exposto acima, acompanho seu voto com relação ao arquivamento do processo para as Representadas AHCES, HECI, AFPES e Granmater, tendo em vista a ausência de provas suficientes que comprovem a prática de conduta anticompetitiva. III. Divergência com relação à dosimetria Por fim, apresento minha divergência com relação à dosimetria das multas aplicadas. Primeiramente, chamo atenção para o fato de que CRM, AMES, SIMES e nem a UNIDAS possuem faturamento.

Elas não são empresas que realizam atividade econômica, prestando serviço ou vendendo produto em troca de um faturamento, são entidades que arrecadam contribuições de seus associados/afiliados e, portanto, possuem receita e não um faturamento. Nesse sentido, como tenho feito nos casos envolvendo este mesmo mercado, aplico a multa com base no critério do inciso II do artigo 36 da lei nº 8.884, nesse caso mais benéfica aos réus. Para proporcionalizar o valor das multas, levo em consideração o número de médicos associados das entidades médicas e o número de beneficiários ligados aos planos associados à UNIDAS. Isso porque, como se observa, as duas pontas do sistema é que buscavam, por meio de negociação coletiva, obter uma vantagem para si. Em outras palavras, não é o sindicato ou a associação que ganham alguma coisa com a conduta, tampouco são os planos de auto-gestão, uma vez que se trata de planos de saúde que não auferem lucros. Portanto, a meu ver, as duas pontas, são, com exceção dos hospitais, os médicos em si e os beneficiários do plano. Evidente, no entanto, que não são os médicos ou os beneficiários dos planos de saúde que estão sendo condenados aqui.

Trata-se apenas de um exercício para que se confira proporcionalidade às multas aplicadas, mas nunca uma desconsideração da personalidade jurídica, i.e., o número de indivíduos é utilizado para que se meça aproximadamente o tamanho dessas organizações e dos elementos que elas representam, parâmetro segundo o qual a multa deve ser proporcionalizada, desde que, obviamente, dentro dos limites autorizados pela lei. São, portanto, de um lado, cerca de 13 mil médicos ligados a esses sindicatos, associações e conselhos em todo o Estado do Espírito Santo, e outros 114 mil beneficiários dos planos de alta gestão, conforme o voto relator. Assim, eu proponho multas no valor total de 6 milhões de UFIR para as associações, sindicatos e conselhos distribuídos da seguinte forma: 4 milhões de UFIR para o CRM; 1 milhão de UFIR para a AMES; e 1 milhão de UFIR para a SIMES. Note-se que, em relação ao número de médicos, esse valor significa, aproximadamente, R$ 400,00 por médico ao longo de dois anos de conduta, demonstrando a proporcionalidade da penalidade aqui proposta. Em relação à UNIDAS, eu também proponho o valor de 4 milhões de UFIR, pois embora seu número de beneficiários seja substancialmente maior, é preciso considerar, de um lado, o teto legal de 6 milhões de UFIR e, de outro, o fato de a vantagem eventual pretendida para os beneficiários ser, a meu ver, inferior àquela obtida pelos médicos.

Por fim, em relação à Unimed Capixaba, a única que pode ser efetivamente entendida como empresa e, consequentemente, possui faturamento, faço a seguinte proposta: aplicação de multa no valor de 5% do faturamento atualizado da Unimed Capixaba, tendo em vista haver prova de conduta inferior a seis meses, o que me leva a reduzir o sobrepreço que usualmente aplico de 10% por ano de conduta. Chega-se assim a uma proposta de multa para a Unimed Capixaba no valor de R$ 883.809,76. IV. Dispositivo: Ante todo o exposto voto: Nos termos do voto relator pela suspensão do Processo Administrativo, até o cumprimento integral das obrigações do TCC, nos termos do art. 85, § 9º da Lei nº 12.529/2011, em relação a: Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES); Hospital Santa Mônica Ltda. (HSM); Hospital Meridional (Meridional); Hospital Metropolitano S.A. (Metropolitano); Hospital Praia da Costa Ltda. (Praia da Costa); Casa de Saúde Santa Maria S.A. (Santa Maria); Maternidade Santa Paula Ltda. (Santa Paula); Hospital Santa Rita de Cassia Vitoria/Associação Feminina Educação Combate Câncer – AFECC (Santa Rita de Cássia); Maternidade Santa Úrsula de Vitória Ltda. (Santa Úrsula); Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. (São Francisco); Hospital São Luiz Ltda. (São Luiz); Vitória Apart Hospital S.A. (VAH); Arlindo Borges Pereira (Presidente do SINDHES);

Também acompanho o voto relator no arquivamento em relação à apenas cinco pessoas jurídicas, quais sejam: Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços afins à área de Saúde do Espírito Santo (AHCES), por ausência de provas; Centro Hospitalar Granmater Ltda. (Granmater), por ausência de provas; Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES), por ausência de provas; Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI), por ausência de provas; Casa de Saúde São Bernardo (São Bernardo), por ausência de provas; Divirjo do voto relator na condenação de uma das Representadas bem como nas multas aplicadas, de modo que voto pela condenação das seguintes Representadas, com base no inciso I do art. 20 e inciso II do art. 21 da Lei nº 8.884/1994, com as seguintes multas:

Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES) – multa de 4 milhões de Ufir, correspondente a R$ 4.256.400,00 (quatro milhões e duzentos e cinquenta e seis mil e quatrocentos reais) Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES) – multa de 1 milhão de Ufir, correspondente a R$ 1.064.100,00 (Um milhão sessenta e quatro mil e cem reais) Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES) – multa de 1 milhão de Ufir, correspondente a R$ 1.064.100,00 (Um milhão sessenta e quatro mil e cem reais) União Nacional das Instituições de Auto-gestão em Saúde (UNIDAS) - multa de 4 milhões de Ufir, correspondente a R$ 4.256.400,00 (quatro milhões e duzentos e cinquenta e seis mil e quatrocentos reais) Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba) – multa de R$ 883.809,76 (oitocentos e oitenta e três mil e oitocentos e nove reais e setenta e seis centavos) É o voto. Brasília, 03 de outubro de 2018 [assinatura eletrônica] Conselheiro João Paulo de Resende Nota de Rodapé [1] A presunção de posição dominante preconizada no §2º do art. 36 se aplica apenas aos atos referidos no inciso IV do caput do mesmo artigo, não sendo necessária a sua presença (posição dominante) para o enquadramento nos demais incisos.