Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 0575075 - Voto Processo Administrativo nº 08012.008407/2011-19 Representante: SDE ex-officio Representados: Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica (“SBCT”), Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (“SBCCV”), Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná (“Coopcardio/PR”), e Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro (“Cardiocoop/RJ”). Advogados: Asdrubal Franco Nascimbeni, Paulo Henrique Cunha da Silva, Adriana de Alcântara Luchtenberg, Guilherme Gomes Krueger e outros. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Voto-vogal: Conselheira Paula Azevedo Ementa: Processo Administrativo. Vigência da Lei 8.884/1994. Suposta prática de influência à conduta comercial uniforme no mercado de prestação privada de serviços de cirurgia torácica e de cirurgia cardiovascular, em nível regional (PR e RJ) e nacional. Suposta coordenação para implementação de honorários mínimos. Suposta prática de coordenação de descredenciamento e boicote. Ilicitude por objeto de tabela de preço. Natureza jurídica das cooperativas. Distinção de tratamento entre cooperativas e entidades de classe. Voto-vogal. Condenação da Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica. Arquivamento para as demais Representadas por insuficiência de indícios de infração à ordem econômica. Palavras-chave: influência de conduta comercial uniforme; divulgação de tabela de preços; ilícito por objeto; coordenação de descredenciamento; boicote;

mercado de prestação privada de serviços de cirurgia torácica e de cirurgia cardiovascular; cooperativa; voto-vogal; arquivamento parcial. VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. MÉRITO Como já pronunciei em outros julgamentos, compreendo que a edição de tabelas de preços por associações e sindicatos, bem como a negociação em nome de seus representados extrapolam o âmbito legal de atuação dessas entidades e constituem ilícitos concorrenciais pelo objeto, na medida em que se apresentem como restrições puras à concorrência. Em consonância com diversos precedentes deste Conselho, quando o próprio objeto da conduta prejudica a concorrência, não sendo possível verificar, mesmo em princípio, outro objetivo relacionado à prática que não a restrição da concorrência, não é necessário examinar as estruturas de mercado, o mercado relevante, o poder de mercado dos agentes para que se possa concluir pelos efeitos anticompetitivos da medida. A categorização de ilícito por objeto, portanto, acarreta presunção de potencialidade lesiva da prática. Conforme a jurisprudência majoritária do Conselho, as tabelas de preço têm uma presunção relativa de ilicitude, pela qual cumpre à autoridade antitruste comprovar tão somente a materialidade e autoria da conduta, transferindo o ônus probatório.

Nesses casos de presunção relativa de ilicitude, cabe ao Representado defender a conduta sob investigação, primeiramente, demonstrando que a prática não se configurou como uma restrição pura à concorrência (naked restraint), mas, sim, por meio da comprovação de que a prática foi acessória (ancillary restraint) a outro objetivo legítimo do ponto de vista econômico e concorrencial. Entretanto, ainda há grande incerteza na jurisprudência quanto aos critérios que identifiquem quais condutas serão analisadas pela regra da razão, i.e., quais claramente têm uma presunção de licitude, e quais condutas estão sujeitas a uma presunção relativa de ilicitude e inversão do ônus da prova[1]. Ademais, em se tratando de uma presunção relativa de ilicitude, também não está claro na jurisprudência quais são os critérios que devem ser atingidos para afastar a presunção de ilicitude. Nesse sentido, é preciso refletir sobre quais seriam os critérios análogos ao artigo 101(3) do TFEU para o ordenamento jurídico brasileiro, de modo a esclarecer para os jurisdicionados as suas possibilidades de defesa. Portanto, considerando a jurisprudência majoritária desse Conselho, bem como o meu entendimento sobre o regime de análise das tabelas de preços, reafirmo que analisarei as tabelas de preço como ilícito por objeto com presunção relativa de ilicitude. Passo então a tecer algumas considerações sobre a natureza jurídica e os limites da atuação das cooperativas.

Cumpre destacar que a atuação das cooperativas não pode ser equiparada à atuação das associações ou sindicatos, uma vez que possui natureza jurídica notavelmente distinta. As cooperativas se constituem como sociedades simples (CC, art. 982 c/c art. 985) por meio das quais as pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei 5.764/71, art. 3º). Assim, as cooperativas possuem personalidade jurídica autônoma, de modo que exercem atividade econômica em nome próprio. Por essa razão, a cooperativa tem legitimidade e capacidade para firmar contratos em nome próprio, realizando, por si, negociações e compromissos com as partes para quem prestará serviços ou produzirá bens. Em sua atuação, portanto, é legítimo que a cooperativa, como agente econômico, determine o preço e outras condições para o exercício da atividade econômica pelos seus membros, que, ao integrarem as cooperativas, buscam justamente melhores condições de trabalho. A respeito especificamente das cooperativas médicas, a Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados esclarece, em estudo, que: As cooperativas médicas são exemplo de cooperativas de trabalho cuja finalidade é proporcionar aos seus membros melhores condições para exercer seu trabalho liberal. Como visto anteriormente, as sociedades cooperativas têm plena liberdade de atuação no mercado.

Assim, há cooperativas médicas que se limitam a congregar os profissionais que trabalham em um determinado estabelecimento; há outras que congregam profissionais de uma determinada especialidade médica para obter melhor remuneração e condições de trabalho, como é o caso das Coopanest, cooperativas de anestesistas que já existem em diversos estados do Brasil; e outras que atuam como operadoras de planos de saúde, caso da Unimed[2]. (Grifou-se). A ideia por trás do cooperativismo, portanto, é proporcionar uma série de benefícios para os profissionais que integram a cooperativa, dentre os quais cabe citar: (i) racionalização dos gastos; (ii) aumento de eficiência; (iii) desburocratização das contratações; (iv) eliminação de intermediários nas contratações, com redução de custos operacionais; (v) controle de qualidade; e (vi) defesa conjunta dos interesses da classe[3]. Como qualquer outro agente econômico, as cooperativas se submetem à legislação antitruste e podem incorrer em infrações à ordem econômica. Contudo, as cooperativas não podem ser enquadradas na legislação antitruste quando exercem o próprio objeto que lhes constitui e é permitido por lei. Isto é, as cooperativas podem negociar em nome dos seus membros, como agentes econômicos com personalidades autônomas, ainda que isso possa acarretar uniformização das condutas dos profissionais a ela associados.

Isso se dá, porque essa é a ideia básica que impulsiona e constitui a organização de profissionais liberais em cooperativas, não podendo a autoridade antitruste condenar tais agentes por fazerem aquilo que é exatamente permitido a elas por lei. A autoridade antitruste, por outro lado, pode e deve agir quando as cooperativas, por exemplo, firmarem acordos para fixação de preços, divisão de mercados e restrição de oferta com concorrentes (sejam outras cooperativas ou outros agentes de mercado) ou cometerem outros tipos previstos na legislação concorrencial. As cooperativas também podem cometer infrações concorrências na medida em que extrapolarem o âmbito legal de sua atuação, isto é, agindo de forma abusiva, seja por meio da unimilitância, de ameaças de descredenciamento dos membros que atuarem fora das normas da cooperativa mesmo quando agem, de imposições de descontinuidade da prestação de serviços do médico enquanto particular, dentre outras. Em resumo, as cooperativas não estão fora do escopo do escrutínio antitruste, apenas possuem permissão legal para atuar e negociar em nome dos seus membros, no que não podem ser condenadas. Feitas tais considerações, passo a analisar o conjunto probatório. I.1. Análise do conjunto probatório I.1.1. SBCT As condutas imputadas à SBCT foram: (i) estabelecimento de valores mínimos a serem cobrados, para uniformizar preços das cooperativas;

(ii) influência a condutas de descredenciamento e boicote a hospitais e planos de saúde como meio de barganha por honorários mais altos; (iii) ameaça de punição aos médicos que desrespeitassem os descredenciamentos promovidos pelas cooperativas[4]. O conjunto probatório pertinente à Representada consiste em três elementos, quais sejam: (i) Ata de Assembleia Geral Ordinária da SBCT, de 18 de novembro de 2010 (fls. 4-6); (ii) Notícia veiculada no sítio eletrônico da SBCT, em 07 de abril de 2011, a respeito do “Dia Nacional de Paralisação do Atendimento aos Planos de Saúde” (fls.12); e (iii) divulgação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM no sítio eletrônico da SBCT, em 13 de janeiro de 2011(fls. 25-28). Com relação à Ata da Assembleia Geral, compreendo que não é possível depreender o resultado final da deliberação e o posicionamento oficial e institucional da Sociedade a respeito dos pronunciamentos feitos pelos associados quanto à implementação de valores mínimos referenciais de honorários. Quanto à notícia sobre o “Dia Nacional de Paralisação do Atendimento aos Planos de Saúde” veiculada no site da SBCT, compreendo igualmente que dela não se pode inferir a participação ou apoio da Sociedade ao ato, pois não reflete o posicionamento institucional da SBCT quanto às reivindicações ali anunciadas, tratando-se apenas de divulgação do ato a ser realizado pela categoria.

Esse tipo de divulgação, inclusive, se insere no escopo de atuação legal de associações de classe, de modo que não verifico que ela se configure como indício de infração à ordem econômica. Entretanto, ao divulgar a CBHPM em seu site, como comprovado nos autos, a Sociedade incorreu no tipo de influência à conduta comercial uniforme, uma vez que, ao disponibilizar para seus associados os valores referenciais dos procedimentos, acabou por demonstrar a adesão da Sociedade à tabela e por instruir, ainda que tacitamente, a adoção dos valores pelos seus associados. Ademais, mesmo quando sugestivas, as tabelas de preço têm sido condenadas pelo CADE, uma vez que a potencialidade lesiva de uniformizar condutas e restringir a concorrência se consubstancia na própria divulgação da tabela[5]. Desse modo, concluo que a Representada SBCT incorreu em infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, I c/c artigo 21, II, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época da conduta realizada. I.1.2. SBCCV As condutas imputadas a SBCCV foram: (i) estabelecimento de valores mínimos a serem cobrados, para uniformizar preços das cooperativas; (ii) influência a condutas de descredenciamento e boicote a hospitais e planos de saúde como meio de barganha por honorários mais altos[6]. O conjunto probatório relativo à Representada consistiu nos seguintes elementos, conforme descritos pela Conselheira-Relatora:

(i) Dispositivo do Estatuto Social da SBCCV, que previa, em 2009 e em 2012, punição ao membro que aceitasse remuneração inferior à estabelecida em Assembleia pela SBCCV ou representantes regionais (fls. 64 e 751-766); (ii) menção à SBCCV em “Carta Aberta dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos de Pernambuco”, de 21/09/2009, enviada a clínicas e operadoras de planos de saúde (fls. 54-59); (iii) Ata de Assembleia Geral Ordinária da SBCCV; e (iv) menção a SBCCV em mensagem eletrônica da Cooperativa de Cardiologistas do Estado do Paraná a diversos planos de saúde (fl. 308). Da análise do conjunto probatório indicado, não verifico indícios suficientes de que a SBCCV tenha praticado infrações à ordem econômica. Embora conste o referido dispositivo do Estatuto da SBCCV, não se encontram documentos que comprovem que a SBCCV tenha de fato implementado valores de remuneração a serem seguidos pelos associados, conforme dita o artigo: “É vedado ao Membro aceitar remuneração abaixo das acordadas em Assembleia da SBCCV e/ou regionais, respeitando as deliberações do Conselho Federal de Medicina. Parágrafo único. A infração será punida com advertência e/ou expulsão dos quadros da SBCCV”. Não há provas, portanto, de que tenha havido edição de valores referenciais feita pela SBCCV, tampouco de que o dispositivo tenha sido efetivamente aplicado para qualquer um dos associados da Representada.

Com relação à menção à SBCCV em “Carta Aberta dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos de Pernambuco”, não é possível firmar convicção, pelos documentos juntados aos autos, de que a SBCCV tenha efetivamente participado da deliberação mencionada pela Cooperativa, no seguinte trecho: “Deliberação da Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular, em conjunto com a Associação de Cooperativas de Cirurgiões Cardiovasculares no dia 13 de maio de 2009, recomenda a todos os seus associados a adoção da CBHPM 5ª Edição, para cobrança de honorários médicos, tanto para Operadoras de Saúde, como para pacientes atendidos pelo SUS, já que não reconhecem outra referência para os honorários médicos” (fls. 54-59). Do mesmo modo, relativamente à mensagem eletrônica enviada pela Cooperativa de Cardiologistas do Estado do Paraná, não é possível firmar convicção, pelos documentos juntados aos autos, de que tenha havido realmente qualquer recomendação feita pela SBCCV, conforme aduz o documento: “Desde o início de 2011 esta Cooperativa de Especialidade Médica vem buscando, dentro das formas da lei, da ética e do bom senso, o entendimento com todos os tomadores privados de serviços médicos, renegociando os valores de honorários médicos pagos aos cirurgiães cardiovasculares no Estado do Paraná, os quais historicamente foram sendo depreciados até ultrapassar os limites de sustentabilidade mínima desta prestação de serviços.

O reconhecimento da legitimidade da causa por toda a sociedade, representantes de classe, autoridades judiciárias e principalmente pelas operadoras de planos de saúde no Estado do Paraná, propiciou a renegociação dos valores dentro das recomendações emanadas pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular - SBCCV”. (Grifou-se. Fl. 308). Por fim, entendo que também a Ata da Assembleia Geral Ordinária da SBCCV, realizada em 13 de abril de 2012, é inconclusiva a respeito da prática de infração concorrencial. O trecho que poderia suscitar alguma desconfiança indica que: “a SBCCV tem trabalhado lado a lado na luta pela valorização profissional em todas as regiões do país, com apoio irrestrito às cooperativas, promovendo reuniões periódicas para equalizar as negociações em todos os estados. Será lançado o Jornal das Cooperativas, como forma de atualizar a todos o andamento da luta” (fl. 773). Entretanto, a mera citação da palavra “equalizar” é insuficiente, especialmente diante da fraqueza dos demais elementos probatórios, para denotar que a SBCCV tenha coordenado de maneira anticompetitiva as negociações com outras entidades de classe. Assim, por tudo quanto exposto, entendo que o conjunto probatório relativo à SBCCV é insuficiente para demonstrar indícios de infração à ordem econômica, razão pela qual voto pelo arquivamento do processo para esta Representada. I.1.3. Coopcardio/RJ As condutas imputadas a Coopcardio/RJ foram:

(i) estabelecimento de valores mínimos de remuneração, a fim de uniformizar os preços praticados por seus filiados; (ii) promover boicotes e descredenciamentos como meio de barganha por honorários mais altos[7]. O conjunto probatório pertinente à atuação da Coopcardio/RJ consistiu em 08 elementos probatórios, conforme apontado e analisado pela Conselheira-Relatora. Tendo verificado tais elementos, compreendo, na mesma linha da Conselheira-Relatora, que não é possível demonstrar, dos documentos juntados aos autos, que tenha havido infração econômica cometida pela Coopcardio/RJ, posto que a Representada atuou dentro do âmbito legítimo conferido por lei às cooperativas. Repiso que a primeira conduta a ela imputada, de “estabelecimento de valores mínimos de remuneração” é justamente uma das funções legais precípuas de uma cooperativa. Ademais, o conjunto probatório não permite formar convicção de que a Cooperativa tenha praticado unimilitância ou qualquer outra forma de exclusividade perante seus membros, nem que tenha interferido na liberdade dos profissionais autônomos de agirem individualmente, sem haver indício de ameaças de desfiliação de seus membros ou imposição generalizada de descontinuidade de prestação de serviços pelo médico individualmente. Portanto, voto pelo arquivamento do processo para a Coopcardio/RJ. I.1.4. Coopcardio/PR As condutas imputadas a Coopcardio/PR foram:

(1) estabelecimento de valores mínimos de remuneração, a fim de uniformizar os preços praticados por seus filiados; (2) limitação à prestação de serviços médicos fora da cooperativa, impedindo a concorrência entre a cooperativa e os médicos individualmente considerados; (3) promover boicotes e descredenciamentos como meio de barganha por honorários mais altos[8]. O conjunto probatório pertinente à atuação da Coopcardio/PR consistiu em 17 elementos probatórios, conforme apontado e analisado pela Conselheira-Relatora. Igualmente com relação à Coopcardio/PR, compreendo que o conjunto probatório é insuficiente para demonstrar que a Representada tenha incorrido em infração à ordem econômica. A Coopcardio/PR de fato negociou em nome de seus membros e descontinuou a prestação de serviços para determinadas operadoras de planos de saúde. Ocorre que esse comportamento é legítimo por parte da cooperativa, uma vez que, como exposto, esse é justamente o âmbito legal de atuação dessas sociedades. Ocorre que não existem nos autos documentos capazes de demonstrar que a Coopcardio/PR tenha extrapolado o seu âmbito de atuação e agido de forma abusiva perante seus membros ou outros agentes.

Das provas, não é possível depreender que tenha havido por parte da Coopcardio/PR qualquer prática de unimilitância ou de exclusividade, nem ameaças de desfiliação ou imposições para os membros que não quisessem aderir às condições da cooperativa, de modo que não houve ingerência sobre a liberdade dos médicos de agirem individualmente quando assim entendessem mais benéfico. Pelo contrário, as evidências nos autos permitem inferir diversamente da acusação feita à Coopcardio/PR, uma vez que, no tocante às negociações com a Unimed, há relatos de que a descontinuidade da prestação de serviços apenas se daria com a decisão unânime dos médicos filiados. Desse modo, concluo que inexistem nos autos indícios capazes de comprovar que a Coopcardio/PR tenha incorrido em infrações à ordem econômica, tendo agido dentro do que lhe é determinado por lei, e voto pelo arquivamento do presente processo com relação à Representada. I.2. Dosimetria Em se tratando de conduta realizada sob a égide da Lei 8.884/1994 e em se tratando de pessoa jurídica que não exerce atividade empresarial, a aplicação das penalidades para a SBCT se pauta pelo art. 23, III, da Lei 8.884/94.

A fim de garantir razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da sanção, utilizo-me da receita auferida pela SBCT no ano de 2012, único disponível nos autos do PA, como base de cálculo, devidamente atualizada pela Selic, e aplico sobre esse valor uma alíquota de 10%, tendo em vista que se trata de uma conduta com alta potencialidade lesiva e que não há como presumir a boa-fé do infrator com base no conjunto probatório. Por esse cálculo, o valor alcançado é de 47.766,60 Ufir, correspondentes a R$ 50.955,63, o que encontra consonância com os precedentes de multas aplicadas pelo CADE para esse tipo de conduta nesse mercado. II. DISPOSITIVO Assim, por tudo quanto exposto, voto: Pela condenação da Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica (“SBCT”), nos termos do art. nos termos do art. 20, I c/c artigo 21, II, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I c/c § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/11), com aplicação de multa no valor de 47.886,13 UFIR, correspondentes a R$ 50.955,63; Pelo arquivamento do presente processo administrativo com relação à (i) Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (“SBCCV”), (ii) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro (“Cardiocoop/RJ”) e (iii) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná (“Coopcardio/PR”), por insuficiência de provas de infração à ordem econômica. É o voto. Brasília, 30 de janeiro de 2019 PAULA AZEVEDO Conselheira [1] SILVEIRA, Paula Farani de Azevedo; BAQUEIRO, Paula.

A Jurisprudência do CADE em casos de tabelas de preços: um estudo sobre as categorias de ilícito e metodologias de análise utilizadas. In: MACEDO, Agnes; ATHAYDE, Amanda; MAIOLINO, Isabela; DOMINGUES, Juliana; CORDOVIL, Leonor; MATOS, Mylena. (Org.). Mulheres no Antitruste. 1ed.São Paulo: Editora Singular, 2018, v. 1, p. 143-157. [2] Disponível em: http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/estudos-e-notas-tecnicas/publicacoes-da-consultoria-legislativa/areas-da-conle/tema19/H-Coord_Legislativa-Setex-Internet-2009_1031.pdf. Acesso em 28 jan. 2019. [3] POLONIO, Wilson Alves. Manual das Sociedades Cooperativas. 3ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 25. [4] Nota Técnica de Instauração nº 430/2014/SG/CADE. Fl. 1241. [5] PA 08012.006923/2002-18. Voto-relator: tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso I, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto. [6] Nota Técnica de Instauração nº 430/2014/SG/CADE. Fl. 1243. [7] Nota Técnica de Instauração nº 430/2014/SG/CADE. Fl. 1248. [8] Nota Técnica de Instauração nº 430/2014/SG/CADE. Fl. 1245.