Fabricação de Peças e Acessórios para Veículos Automotores não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0556285 - Voto Processo Administrativo nº 08700.002632/2015-17 Representante: CADE “Ex-officio” Representados: Carlos Edwiges Junqueira Fagundes, Neida Gomes Fagundes, José Magalhães Landin Neto, Ivonete de Oliveira Magalhães, Bartolomeu de Magalhães Angelim, Maitê Dias de Magalhães, Rafael Bernardo Taniguche Andrade Araújo de Magalhães, Vera Lúcia Silva Santos, Marciano de Almeida Filho, Gésika Rodrigues de Almeida, Gabriel Marcos Rodrigues de Almeida, Rosivaldo Pinto Lopes, Ronaldo Faria, Hildete Machado Freitas, Carlos Verre Neto, Marco Antônio Freitas Ribeiro, Larissa de Oliveira Freitas Ribeiro, A. A. A Nortear – o Marco Na Sinalização. Advogados: Maria de Lourdes de Araújo de Almeida; Waligno Silva Perez; João Daniel Jacobina; Danilo Mendes Sady; Antonio Carlos Farias Nascimento; Jorge Luis Rehem, Carlos Magno Silva do Lago; Paulo Roberto Brito Nascimento e outros. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-Vogal: Conselheira Paula Azevedo Ementa: Processo Administrativo. Suposta prática de cartel no mercado de confecção e comercialização de placas automotivas no município de Salvador/BA. Tabela de preços. Divisão de mercado. Processo Administrativo originário n. 08012.006764/2010-61. Investigação de pessoas físicas. Configuração da infração à ordem econômica. Ilícito por objeto. Lei 8.884/1994, art. 20, incisos I e II c/c art. 21, incisos I e X (correspondentes ao art. 36, incisos I e II, §3º, incisos I e VIII da Lei nº 12.529/2011).

Ilegitimidade passiva do nome comercial do empresário individual. Condenação parcial. Ausência e insuficiência de provas com relação a alguns representados. VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. MÉRITO Acompanho a Conselheira Relatora nas condenações propostas, entretanto, divirjo na fundamentação que passo a expor. De início, quanto à prescrição administrativa para a conduta de cartel, a despeito do meu entendimento sobre a questão, tendo em vista a posição majoritária firmada no Tribunal, com base no princípio da colegialidade, aplico o prazo prescricional de 12 anos à conduta de cartel, independentemente da existência de apuração criminal1. Desse modo, verifico que, no presente processo, não transcorreu o prazo prescricional para investigação da conduta, visto que a última prova da conduta continuada é de 18 de março de 2008. Com relação ao fundamento, divirjo da Conselheira-Relatora no que tange à categorização e à metodologia de análise devida ao ilícito de cartel2. Uma conduta é tida como ilícita pelo seu objeto quando existem indicativos firmes e seguros, decorrentes de experiência doutrinária e jurisprudencial, de que a prática não possui propósito econômico legítimo e trata-se de uma restrição pura à concorrência. Isto é, o próprio objeto da conduta atenta contrariamente ao ambiente concorrencial, não sendo possível identificar, sequer em tese, qualquer outro objetivo que não seja a restrição da concorrência.

Com relação a esse tipo de ilícito, por conta das constatações mencionadas acima, recai a aplicação de uma presunção relativa de potencialidade lesiva, sendo desnecessário que a autoridade faça um exame detido quanto ao mercado relevante afetado, às barreiras à entrada, ao poder de mercado e os efeitos da conduta – ou seja, por conta da presunção de potencialidade lesiva que recai sobre os ilícitos por objeto, é dispensada a análise por regra da razão, que é a metodologia aplicada aos ilícitos por efeito3. A existência do ilícito por objeto no ordenamento jurídico constitui a possibilidade de existir infrações à ordem econômica independentemente da existência de poder de mercado e da produção de efeitos. Com essas considerações, portanto, rejeito a aplicação da análise de mercado relevante e poder de mercado empreendida pela Conselheira-Relatora para fins de configuração da ilicitude concorrencial da prática de cartel, uma vez que a tal prática é tida pela doutrina e pela jurisprudência majoritária do Conselho como ilícita pelo seu próprio objeto, bastando comprovar sua autoria e materialidade. Com relação à individualização das condutas, acompanho o entendimento exposto pela Conselheira-Relatora. O conjunto probatório consiste em i) atas de reunião e assembleias, ii) documentos remetidos pela Associação dos Fabricantes e Revendedores de Placas, Letreiros e Afins do Estado da Bahia – APL ao DETRAN/BA, e iii) depoimentos colhidos durante a sindicância promovida pelo DETRAN/BA.

Como bem analisado pela Conselheira-Relatora, o conjunto probatório é claro e suficiente para comprovar a participação das seguintes pessoas físicas aqui representadas da conduta: Marco Antônio Freitas Ribeiro (empresário individual); Carlos Edwiges Junqueira Fagundes; Ivonete de Oliveira Magalhães; Bartolomeu de Magalhães Angelim; Gésika Rodrigues de Almeida; Ronaldo Faria; Larissa de Oliveira Freitas Ribeiro. Com relação aos Representados Marco Antônio Freitas Ribeiro e Rosivaldo Pinto Lopes, cumpre tecer um esclarecimento quanto à figura do empresário individual, que ambos desempenham, e que deve lhes conferir tratamento diferenciado com relação aos demais sócios, proprietários e diretores de empresas. O empresário individual não se constitui com personalidade jurídica própria. Por essa razão, entende-se que: Não sendo um sujeito de direitos com individualidade própria, não tem legitimação ad processum, ou seja, capacidade processual, não podendo figurar em qualquer dos pólos do processo. [...]. Quando se cita a firma individual já está sendo citada a pessoa natural, e vice-versa, pois são a mesma pessoa”4. Assim, considerando que o Sr. Rosivaldo Pinto (empresário individual com nome comercial “R. Placas”) já foi condenado no Processo Administrativo originário n. 08012.006764/2010-61, voto pelo arquivamento do presente processo para o Representado. Com relação ao Sr.

Marco Antônio Ribeiro, empresário individual com nome comercial AAA Nortear – O Marco da Sinalização (“Nortear”), de mesmo modo, em se tratando de uma única personalidade, a demanda movida atinge o nome comercial e a pessoa natural, de modo que a condenação é una, bem como a aplicação da multa, uma vez que o patrimônio da firma individual e o da pessoa natural se confundem5. Por esse motivo, arquivo a investigação contra a Nortear, por ausência de legitimidade passiva. Ademais, como verificado pela Conselheira-Relatora, o conjunto probatório carece de documentos que comprovem a participação na conduta das seguintes pessoas físicas representadas: Neida Gomes Fagundes; José Magalhães Landin Neto; Maitê Dias de Magalhães; Rafael Bernardo Taniguche Andrade Araújo de Magalhães; Vera Lúcia Silva Santos; Marciano de Almeida Filho; Gabriel Marcos Rodrigues de Almeida; Hildete Machado Freitas; Carlos Verre Neto. II. DOSIMETRIA Quanto à dosimetria, com base no princípio da isonomia, por tratar-se de processo administrativo derivado de um processo originário já julgado, determino o mesmo percentual de 7% sobre as multas aplicadas às pessoas jurídicas para cálculo das multas para as pessoas físicas condenadas neste processo. A base de cálculo (multa aplicada à pessoa jurídica respectiva no Processo Administrativo 08012.006764/2010-61) será atualizada pela SELIC, em atendimento à prática consolidada do Conselho. Assim, segue o cálculo das multas na tabela abaixo:

Representadas Pessoas Jurídicas vinculadas e condenadas no PA Originário Base de cálculo: multa aplicada à pessoa jurídica Base atualizada (SELIC) Multa (alíquota de 7%) 1 Carlos Edwiges Junqueira Fagundes ("Carlos Fagundes") Comercial de Placas Fagundes Ltda. R$ 31.920,00 R$ 42.418,40 R$ 2.969,28 2 Ivonete de Oliveira Magalhães ("Ivonete Magalhães") Siplar Serviços de Recuperação e Comércio Ltda. R$ 14.871,00 R$ 19.762,03 R$ 1.383,34 3 Bartolomeu de Magalhães Angelim ("Bartolomeu Angelim") Pituba Sinalização e Serviços Ltda R$ 54.701,00 R$ 72.692,00 R$ 5.088,44 4 Gésika Rodrigues de Almeida ("Gésika Almeida") Comércio de Placas Salvador Ltda R$ 15.951,00 R$ 21.197,24 R$ 1.483,80 5 Ronaldo Faria Aky FariaAky Tudo Comércio e Serviços Ltda. R$ 31.920,00 R$ 42.418,40 R$ 2.969,30 6 Larissa de Oliveira Freitas Ribeiro ("Larissa Ribeiro") Replac Inovação Ltda. R$ 31.018,00 R$ 41.219,73 R$ 2.885,40 Com relação ao Representado Marco Antônio Freitas Ribeiro, o cálculo da multa difere dos demais representados, uma vez que figurando como empresário individual, ele não se apresenta como sócio ou administrador de empresa, não tem personalidade jurídica, tendo patrimônio pessoal coincidente com o do nome social. O empresário não apresentou dados de faturamento, de modo que se deve aplicar a disposição do inciso III, art. 23, da Lei 8.884/1994. Entretanto, o Representado não pode se beneficiar com multa reduzida por decorrência da não apresentação dos dados de faturamento.

Assim, determino que a multa ao empresário individual seja equivalente à mais alta aplicada às pessoas jurídicas do Processo originário, no valor de R$ 72.692,00, o que corresponde a 68.577 Ufir. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto: Pela condenação dos seguintes Representados, por infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, incisos I e II c/c art. 21, incisos I e X da Lei n° 8.884/1994 (correspondentes ao art. 36, incisos I e II, §3º, incisos I e VIII da Lei nº 12.529/2011): i. Marco Antônio Freitas Ribeiro, empresário individual, com pagamento de multa no valor de 68.577 Ufir; ii. Carlos Edwiges Junqueira Fagundes, com pagamento de multa de no valor de R$2.969,28; iii. Ivonete de Oliveira Magalhães, com pagamento de multa de no valor de R$1.383,34 iv. Bartolomeu de Magalhães Angelim, com pagamento de multa de no valor de R$5.088,44 v. Gésika Rodrigues de Almeida, com pagamento de multa de no valor de R$ 1.483,80 vi. Ronaldo Faria, com pagamento de multa de no valor de R$2.969,30; vii. Larissa de Oliveira Freitas Ribeiro, com pagamento de multa de no valor de R$2.885,40. Pelo arquivamento do Processo Administrativo, por ausência ou insuficiência de provas, com relação aos seguintes Representados: i. Neida Gomes Fagundes; ii. José Magalhães Landin Neto; iii. Maitê Dias de Magalhães; iv. Rafael Bernardo Taniguche Andrade Araújo de Magalhães; v. Vera Lúcia Silva Santos; vi. Marciano de Almeida Filho; vii. Gabriel Marcos Rodrigues de Almeida; viii.

Hildete Machado Freitas; ix. Carlos Verre Neto. Pelo arquivamento do Processo Administrativo com relação ao Representado Rosivaldo Pinto Lopes, por já ter sido condenado no Processo Administrativo originário n. 08012.006764/2010-61; Pelo arquivamento do Processo Administrativo com relação à AAA Nortear – O Marco da Sinalização, por ilegitimidade passiva Pelo envio de ofício contendo cópia da presente decisão para o Ministério Público do Estado da Bahia e ao Detran da Bahia para as providências cabíveis. Pela determinação de que as multas sejam pagas em 30 dias, sob pena das medidas cabíveis. É o voto. Brasília, 05 de dezembro de 2018 PAULA AZEVEDO Conselheira 1. Ver voto-relator no PA n. 08700.001859/2010-31 (SEI 0496245). 2. Nesse sentido, ver: voto-relator na CO n. 08700.001540/2018-62 (SEI 0459359); voto-vogal no PA n. 08012.000758/2003-71 (SEI 0534141). 3. Nesse sentido, a doutrina indica como exemplo do ilícito por objeto justamente a prática de cartel: “É o caso, por exemplo, dos cartéis, em relação aos quais a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – , que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas” FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas.

São Paulo: Saraiva, 2017, p. 292. Grifou-se. 4. OLIVEIRA, João Paulo. Empresa Individual e Personalidade Jurídica. Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/531810. Acesso em 05 dez. 2018. 5. “A natureza jurídica do empresário individual é de pessoa natural, exercendo a atividade empresarial em nome próprio e sem separação patrimonial”. Em: FERNANDES, Jean Carlos. A Natureza Jurídica do Empresário Individual. Disponível em: http://blog.newtonpaiva.br/direito/wp-content/uploads/2012/08/PDF-D9-07.pdf. Acesso em 05 dez. 2018.