Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0575767 - Voto Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012.000758/2003-71 Representante: Fundação de Seguridade Social (GEAP), Associação dos Sistemas de Autogestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo (ASASPE/ES), União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (Unidas), Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo (SINAMGE) e Saúde Assistência Médica. Representados: Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços afins à área de Saúde do Espírito Santo (AHCES), Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES), Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES), Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES), Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES), União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (Unidas), Centro Hospitalar Granmater Ltda. (Granmater), Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES), Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI), Hospital Evangélico de Vila Velha/Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (HEVV/AEBES), Hospital Santa Mônica Ltda. (HSM), Hospital Meridional (Meridional), Hospital Metropolitano S.A. (Metropolitano), Hospital Praia da Costa Ltda. (Praia da Costa), Casa de Saúde Santa Maria S.A. (Santa Maria), Maternidade Santa Paula Ltda.

(Santa Paula), Hospital Santa Rita de Cassia Vitoria/Associação Feminina Educação Combate Câncer – AFECC (Santa Rita de Cássia), Maternidade Santa Úrsula de Vitória Ltda. (Santa Úrsula), Casa de Saúde São Bernardo (São Bernardo), Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. (São Francisco), Hospital São Luiz Ltda. (São Luiz), Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba), Vitória Apart Hospital S.A. (VAH), Arlindo Borges Pereira (Presidente do SINDHES). Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maurílio Monteiro de Abreu, Magda Maria Barreto, Pablo Luiz Rosa Oliveira, Francisco Hermógenes de Araújo, Sidney Regozoni Junior, Alexandre Batista Santos, Patrícia Rodrigues Araújo, João Aprígio Menezes, Eduardo Tadeu Henrique Menezes, José Luiz Toro da Silva, Flávio Heleno Poppe de Figueiredo, Dulcelange Azeredo da Silva, Alexandre Mariano Ferreira, André Ribeiro Machado, Luciano Rodrigues Machado, João Aprígio Menezes, Haynner Batista Capettini, Renata Patriota de Albuquerque, Alaor Pavesi, Bruna Ariane Duque, Luiz Fernando Moreira, Renan Sales Vanderlei, Daniel Loureiro Lima, Wagner Medeiros Júnior, Ademir Antonio Pereira Júnior, Karen Monte Alto , Carlos Alberto Gomes dos Santos, Luciana Matos P. Barbosa e outros. Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA EMENTA: Embargos de Declaração. Mercado de saúde suplementar.

Negociação coletiva de preços e condições contratuais pelas entidades representativas dos estabelecimentos hospitalares, da categoria médica e de operadoras do segmento de autogestão. Condenação da Unimed Sul Capixaba. Multa determinada. Sigilo de documentos apresentados em negociação de Termo de Compromisso de Cessação. Conhecimento. Rejeição. Palavras-Chave: Embargos de Declaração. Saúde suplementar. TCC. Confidencialidade. Rejeição. Relatório Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos pela Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (“Unimed”), em face de decisão colegiada prolatada pelo Cade na 135ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0558188), em 05/12/2018, cuja relatoria coube à então Conselheira Cristiane Alkmin. Em 09/01/2019, o processo em epígrafe foi redistribuído a mim por prevenção, com base no artigo 64, inciso V, do Regimento Interno do Cade (SEI 0566583), para fins de apreciação dos referidos Embargos de Declaração. A Unimed suscita a existência de omissão no Voto proferido pela Conselheira Cristiane Alkmin em 03 de outubro de 2018. Segundo a Representada, o Voto incorreu em relevante omissão ao utilizar uma proxy para determinar a base de cálculo para multa da Unimed.

Segundo a embargante, ao se valer das receitas com operações de assistência médico-hospitalar constantes no relatório de sustentabilidade de 2015 da empresa (deflacionados pelo IPCA para o ano de 2009), a Conselheira desconsiderou que a base de cálculo para um eventual sanção a Unimed nesse processo administrativo já havia sido definida pelo Cade no âmbito das negociações referentes ao Requerimento do Termo de Compromisso de Cessação (SEI 0267152). Conforme relata a Embargante, a Unimed apresentou em 20/04/2017, a pedido da comissão de negociação de TCC, as demonstrações financeiras para o ano de 2009. À época, ainda consoante narra a Cooperativa, teria havido confusão no procedimento, motivo pelo qual o pedido de acordo foi arquivado. Assim, tendo em vista a existência dos dados financeiros de 2009 nos autos, a Representada alega a desproporcionalidade da multa estabelecida, já que, ao considerar todas as receitas com operações de assistência médico-hospitalares, a Relatora incluiu na base de cálculo uma série de receitas que não possuem relação com a suposta conduta. Para a Unimed, não deveriam ser tomadas por base de cálculo as suas receitas que decorrem de recebimentos com planos de saúde, mas apenas aquelas oriundas de serviços hospitalares, objeto da conduta. Nesse sentido, solicita a retificação de parte da decisão embargada, mediante a adoção de premissa fática que, de acordo com seu julgamento, não poderia ter sido desconsiderada pela Relatora.

Admissibilidade A decisão deste Conselho foi publicada no Diário Oficial de União de 11/12/2018, correndo a partir de então o prazo recursal. De seu turno, os Embargos de Declaração foram protocolados em 21/12/2018 (SEI 0561932), de modo que resta atendido o pressuposto da tempestividade, porquanto opostos dentro do prazo previsto no artigo 259 do Regimento Interno do Cade[1]. Considero cumprida também a exigência da legitimidade, ante a posição da Unimed de Representada no processo. Ainda, restam satisfeitos os demais requisitos cabíveis para a espécie, visto que os Embargos de Declaração objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material no julgado, conforme dispõe o artigo 1022 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente por força do art. 115 da Lei 12.529/11, estando suscitadas questões dessa natureza na peça trazida pela Representada. Logo, o provimento ou rejeição de tais aspectos trata-se de questão meritória. Portanto, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, devem ser conhecidos os presentes Embargos de Declaração opostos pela Unimed. Mérito Inicialmente, em sintonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal ressalto que, “os embargos de declaração não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe de aprimoramento.

Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal” (AI 163.047-5-PR-AgRf-Edcl, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 08/03/1996, p. 6.223). Por outro lado, é também necessário deixar assente que os Embargos e Declaração não se prestam, via de regra, a rediscutir questões de mérito e ao reexame da prova, salvo quando a falha a ser suprida tenha por consequência necessária e inarredável essa alteração meritória e/ou reanálise probatória. A propósito, como já destaquei em outros votos neste Conselho, o Supremo Tribunal Federal tem acolhido Embargos com efeitos modificativos, sem prejuízo de consignar que estes não se revelam cabíveis, quando opostos com o objetivo único de infringir o julgado. Assim, Embargos de Declaração se destinam precipuamente a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal, com vistas a viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador (v. g. RE 464.707 AgR-ED/RJ). Feitas essas considerações de ordem geral, passo ao exame da alegação de omissão apresentada nos Embargos da Unimed.

A Embargante alega que a Conselheira Relatora não se utilizou de dados existentes nos autos – constantes de proposta de TCC não aprovada – para calcular a multa da Representada e incorreu em violação aos princípios da isonomia e da proporcionalidade ao se utilizar de uma proxy a partir do relatório financeiro de 2015 para estimar a base de cálculo. Em que pese o argumento, relembro à Embargante que a utilização de informações provenientes de TCCs não aprovados pelo Plenário é prática não admitida pela política de acordos desta autarquia, justamente com o intuito de resguardar o sigilo de informações confidenciais apresentadas pelas Proponentes na fase de negociação, mesmo que o acordo não venha a ser firmado. É o que estabelece o Guia de TCCs do Cade: O Cade esclarece que todas as informações e documentos apresentados pelo Proponente no curso das negociações do TCC receberão tratamento confidencial e terão seu acesso restrito ao Proponente, seus advogados e aos servidores do Cade que participarem do processo de negociação. Sendo celebrado o TCC, as informações e os documentos apresentados pelos Proponentes em razão da assinatura do termo serão disponibilizados também aos demais Representados no Processo Administrativo e às pessoas autorizadas pelo Cade, nos termos da regulamentação de acesso a informações constante do RICade e de normas complementares.

Caso não seja firmado o TCC, as informações e os documentos apresentados no contexto da negociação serão devolvidos aos Proponentes ou destruídos (inclusive informações gravadas em formato eletrônico) e não poderão ser utilizados para quaisquer fins pelas autoridades que a eles tiveram acesso. O disposto não impede que, no curso de investigação em trâmite no Cade, as autoridades utilizem informações e documentos relacionados ao caso que cheguem ao seu conhecimento por qualquer outro meio. Assim, não há que se falar em possibilidade de utilização dos dados apresentados em fase de negociação do TCC, quando o acordo foi infrutífero. Outrossim, observo que a proxy utilizada pela Conselheira buscou não somente atender à política de TCCs do Cade, mas também manter a isonomia e proporcionalidade da sanção pecuniária com as outras multas e contribuições já estipuladas no processo. Sobre esse ponto, inclusive, cabe destacar que diversos dos TCCs firmados com hospitais no âmbito deste processo tomaram por base de cálculo as receitas oriundas de planos de saúde, e não apenas de serviços hospitalares. Ainda, importante ressaltar que a Representada foi instada a apresentar os dados de faturamento nos autos do processo principal, consoante Not/Circ n° 441/2010 da SDE (vide fls. 2444 e 2465), muito antes do início do processo de negociação do TCC, tendo se quedado inerte à referida solicitação.

Eventual não atendimento ao chamamento desta Autarquia por parte da Unimed configura estratégia de defesa, cujos ônus devem ser por ela suportados. Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração postos pela Unimed, para, no mérito, rejeitá-los, ante a inexistência do vício de omissão no decisium embargado, mantendo-se integralmente o teor da deliberação adotada pelo CADE na SOJ de 05/12/2018. É o Voto Brasília, 30 de janeiro de 2019. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator [1] O prazo para protocolo dos embargos de declaração foi iniciado com a publicação da certidão da 135ª SOJ no DOU em 11/12/2018. O prazo de cinco dias para o protocolo dos embargos de declaração é contado em dobro quando os representados possuem diferentes procuradores, nos termos do artigo 102, alínea IV, do Regimento Interno do CADE.