Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0556238 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.000758/2003-71 Representante: Fundação de Seguridade Social (GEAP), Associação dos Sistemas de Autogestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo (ASASPE/ES), União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (Unidas), Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo (SINAMGE) e Saúde Assistência Médica. Representados: Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços afins à área de Saúde do Espírito Santo (AHCES), Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES), Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES), Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES), Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES), União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (Unidas), Centro Hospitalar Granmater Ltda. (Granmater), Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES), Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI), Hospital Evangélico de Vila Velha/Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (HEVV/AEBES), Hospital Santa Mônica Ltda. (HSM), Hospital Meridional (Meridional), Hospital Metropolitano S.A. (Metropolitano), Hospital Praia da Costa Ltda. (Praia da Costa), Casa de Saúde Santa Maria S.A. (Santa Maria), Maternidade Santa Paula Ltda.

(Santa Paula), Hospital Santa Rita de Cassia Vitoria/Associação Feminina Educação Combate Câncer – AFECC (Santa Rita de Cássia), Maternidade Santa Úrsula de Vitória Ltda. (Santa Úrsula), Casa de Saúde São Bernardo (São Bernardo), Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. (São Francisco), Hospital São Luiz Ltda. (São Luiz), Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba), Vitória Apart Hospital S.A. (VAH), Arlindo Borges Pereira (Presidente do SINDHES). Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maurílio Monteiro de Abreu, Magda Maria Barreto, Pablo Luiz Rosa Oliveira, Francisco Hermógenes de Araújo, Sidney Regozoni Junior, Alexandre Batista Santos, Patrícia Rodrigues Araújo, João Aprígio Menezes, Eduardo Tadeu Henrique Menezes, José Luiz Toro da Silva, Flávio Heleno Poppe de Figueiredo, Dulcelange Azeredo da Silva, Alexandre Mariano Ferreira, André Ribeiro Machado, Luciano Rodrigues Machado, João Aprígio Menezes, Haynner Batista Capettini, Renata Patriota de Albuquerque, Alaor Pavesi, Bruna Ariane Duque, Luiz Fernando Moreira, Renan Sales Vanderlei, Daniel Loureiro Lima, Wagner Medeiros Júnior, Ademir Antonio Pereira Júnior, Karen Monte Alto , Carlos Alberto Gomes dos Santos, Luciana Matos P. Barbosa e outros. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt. Voto-Vista: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VERSÃO ÚNICA EMENTA: Processo Administrativo. Apuração de infração à ordem econômica. Mercado de saúde suplementar.

Negociação coletiva de preços e condições contratuais pelas entidades representativas dos estabelecimentos hospitalares, da categoria médica e de operadoras do segmento de autogestão. Arquivamento para AHCES, Hospital São Bernardo, Hospital Granmater, AFPES, Unidas e HECI. Condenação da Unimed Sul Capixaba, AMES, CRM/ES e SIMES. 1. As OPS autogestão não se inserem na cadeia produtiva dos planos saúde, pois diferentemente das demais operadoras de planos de saúde, não comercializam seus planos no mercado, não auferem lucros e atuam em nome dos próprios consumidores finais a elas filiados. 2. A atuação dessas OPS autogestão em busca de melhores preços junto a hospitais e médicos é legítima, porquanto realizada em nome dos beneficiários finais, a título de consumo, e não de caráter comercial. Breve Relatório Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela extinta Secretaria de Defesa Econômica (SDE), em 09 de setembro de 2010, com o fito de apurar indícios de infrações concorrenciais supostamente ocorridas entre janeiro de 2003 e dezembro de 2005 no Estado do Espírito Santo, decorrentes de processo de negociação acerca da remuneração de serviços médicos e hospitalares, envolvendo médicos, hospitais, operadoras de planos de saúde (OPS) e entidades representativas dessas categorias. As práticas foram enquadradas pela Superintendência-Geral nos artigos 20, incisos I, II e IV, e 21, incisos II, X e XXIV, da Lei 8.884/94.

O Processo Administrativo foi instaurado em face de 24 representados, listados abaixo: Hospitais: Casa de Saúde Santa Maria, Casa de Saúde São Bernardo, Centro Hospitalar Granmater Ltda. (Granmater), Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES), Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI), Hospital e Maternidade Praia da Costa (Praia da Costa), Hospital Evangélico de Vila Velha/Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (HEVV/AEBES), Hospital Meridional, Hospital Metropolitano S.A., Hospital Santa Rita de Cássia Vitoria/Associação Feminina Educação Combate Câncer (Santa Rita de Cássia), Hospital São Luiz, Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba), Hospital Santa Mônica Ltda. (Santa Mônica), Maternidade Santa Paula Ltda., Maternidade Santa Úrsula de Vitória Ltda. (Santa Úrsula), Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. (São Francisco), e Vitoria Apart Hospital S/A (VAH); Entidades representativas dos hospitais e pessoa física: Associação dos Hospitais do Estado do Espírito Santo (AHCES), Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES), Arlindo Borges Pereira (presidente do SINDHES); Entidades representativas de operadoras de planos de saúde (OPS): União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (Unidas); Segmento de entidades representativas da classe médica:

Associação Médica do Espírito Santo (AMES), Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES) e Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES). Com os autos já no Tribunal do CADE, 13 TCCs foram homologados no presente processo, estando o PA suspenso ou arquivado em face de 14 representados, que consistem em 13 pessoas jurídicas e 1 pessoa física, indicados adiante: Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Sando (SINDHES); e Arlindo Borges Pereira (Presidente do SINDHES); Hospital Evangélico de Vila Velha/Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (HEVV); Casa de Saúde Santa Maria S.A (Santa Maria); Hospital Meridional (Meridional); Maternidade Santa Úrsula de Vitória SC Ltda. (Santa Úrsula); Hospital Praia da Costa Ltda. (Praia da Costa); Hospital São Luiz Ltda. (São Luiz); Maternidade Santa Paula Ltda. (Santa Paula); Hospital Metropolitano S.A. (Metropolitano); Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. (São Francisco); Hospital Santa Mônica Ltda. (HSM); Hospital Santa Rita de Cássia Vitória/AFECC; Associação Feminina Educação Combate Câncer (Santa Rita de Cássia); Vitória Apart Hospital S.A (VAH); Diante dessa suspensão/arquivamento do processo no tocante aos acima nominados, a análise da conduta individualizada será realizada somente em relação ao Representados não compromissários de TCC, quais sejam: AHCES; AFPES; HECI; Unimed Sul Capixaba; Casa de Saúde São Bernardo; Centro Hospital Granmater; CRM/ES;

AMES; SIMES; Unidas. Preliminares Em linha de convergência com a Conselheira-Relatora, compreendo que todas as preliminares foram devidamente examinadas pela Superintendência-Geral, pela ProCade e pelo MPF-Cade, conforme argumentos expostos na Nota Técnica nº 297/2013/SG (fls. 4.314 a 4327), Nota Técnica nº 92/2015/SG/CADE (SEI 0147955), no Parecer 17/2016/CFEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 0185133) e no Parecer nº 26/2016/LJP/MPF/CADE (SEI 0196523), respectivamente. Nesse sentido, acompanho as conclusões neles mencionadas quanto às preliminares. Das Negociações Coletivas em Âmbito Médico Como é bem sabido, a Lei 8.884/94 - assim como a Lei 12.529/2011-, traz uma dicotomia em seu artigo 20 (atual artigo 36 da Lei 12.529/2011), relativa às condutas ilícitas pelo objeto e aquelas ilícitas pelos efeitos. Com essa separação o legislador “(...) distinguiu as hipóteses em que o próprio objeto (economicamente considerado) coloca em risco a concorrência (hipóteses essas que independem de qualquer análise de efeitos para serem presumidas como ilícitas) daquelas em que isso não se verifica (e que exigirão, estas sim, análises sobre efeitos concretos ou potenciais).” [1] Essa diferenciação não se confunde com a possibilidade de o CADE condenar os Representados sem a necessidade de se comprovar a culpa na prática dos atos considerados ilícitos, pois o caput do artigo 20 da Lei 8.884/94 (atual 36 da Lei 12.529/2011) dispõe que essa responsabilidade independe de culpa.

Nesse sentido, há dois regimes distintos na persecução de ilícitos concorrenciais, a depender de estarmos nos referindo a um ilícito pelo objeto ou pelo efeito. Sobre esse tema, vem à baila ensinamento do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo nos autos do Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18, a saber: (...) E tal sistema implica, como largamente reconhecido, um regime de análise estruturado, cujo primeiro passo consiste em analisar o objeto da conduta analisada. Se ele for, por si só, restritivo da concorrência, não haverá necessidade de provar efeitos por parte da autoridade. Caso contrário, caminha-se para um segundo passo, consistente em demonstrar, aí sim, que se trata de conduta com a potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos. Nesse sentido, considerações sobre a determinação das dimensões geográfica e de produto do mercado relevante, sobre barreiras à entrada, grau de concentração do mercado ou poder dominante das firmas envolvidas, fazem sentido, exclusivamente, se estivermos diante do segundo passo, mas não do primeiro. Ademais, se em qualquer desses dois passos for determinada a presunção de ilicitude da conduta (pelo objeto ou por seus efeitos concretos ou potenciais), passa-se a um terceiro passo, que consiste na análise de eventual defesa baseada em eficiências, a qual (i) deve colocar-se nos termos e limites do texto expresso da lei e (ii) incumbe ao próprio Representado demonstrar e provar.

A partir dessa concepção, a construção jurisprudencial do CADE é essencial para a definição dos regimes específicos de prova e de presunção de ilicitude que devem ser aplicadas a cada hipótese passível de controle de condutas, conforme esteja prevista na legislação. Nesse sentido, a jurisprudência do CADE tem sido incisiva em condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores[2], sendo possível afirmar que há um entendimento predominante na jurisprudência deste Conselho acerca da presunção de ilegalidade de tais condutas. Contudo, no que se trata do mercado de saúde suplementar, ora em pauta, a jurisprudência mais atual do CADE têm trazido discussões acerca da utilização da tese do poder compensatório para a análise de tais processos administrativos. É o que se depreende do Caderno do CADE e do Voto da Conselheira Ana Frazão no PA n° 08012.005374/2002-64, respectivamente: Mais recentemente, a possível assimetria de poder de barganha entre planos de saúde e entidades médicas foi incorporada na análise da Superintendência-Geral (SG), que passou a avaliar não apenas a existência de uma tabela de preços médicos, mas também, a dinâmica de negociação entre profissionais de medicina representados pelas entidades médicas e operadoras de planos de saúde.

Na mesma linha da Superintendência-Geral, o Tribunal Administrativo, no julgamento deste novo grupo de processos referentes a tabelas médicas, discutiu detalhadamente a assimetria de poder de barganha entre profissionais médicos e operadoras de planos de saúde e suas implicações para o ambiente concorrencial, inclusive a aplicabilidade ou não da ideia do poder compensatório.[3] Recentemente, no julgamento do PA no 08012.014463/20071412, em 2014, esbocei minha preocupação diante da jurisprudência do Tribunal que, salvo algumas exceções citadas acima, em regra, vem considerando a adoção de tabelas médicas ilícitas, sem analisar com o devido cuidado a tese do poder compensatório. Na ocasião, destaquei que não era possível assumir posições apriorísticas a respeito de negociações coletivas, principalmente entre a classe médica e as OPSs e registrei meu entendimento de que a união de agentes econômicos para compensar eventual assimetria de poder poderia afastar a ilicitude da conduta, retomando as preocupações já expostas no voto do Conselheiro Paulo Furquim (...). Essa tese do poder compensatório foi objeto de considerações detalhadas no Voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA n° 08012.006923/2002-18, quando se discutia a edição de tabelas no mercado de agências de turismo. O Conselheiro consignou a presunção de ilicitude das tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais.

Naquele julgamento, embora não houvesse qualquer discussão de assimetria apta a justificar eventual análise de poder compensatório, o Conselheiro fez questão de ressaltar que, mesmo constituindo uma infração por objeto, a divulgação de tabela de preços não configura uma infração per se. Logo, a presunção de ilicitude poderá ser afastada caso seja possível demonstrar, diante das circunstâncias concretas, que a sugestão de preços foi utilizada para a realização de outro objeto lícito e razoável, como a compensação de eventual poder de oligopsônio. Entretanto, indo mais além, o Conselheiro asseverou que as conclusões acerca de tal previsão de ilicitude se aplicam especificamente à uniformização de preços, quantidades e divisão de mercados praticadas por associações comerciais e entidades congêneres em mercados desregulados. E mais, acrescentou a possibilidade de outras avaliações serem necessárias em mercados sem tais características, tal como ocorre com certas profissões liberais. Reproduzo trecho que ilustra essa percepção: Assim, em mercados sem essas características, como, por exemplo, ocorre com certas profissões liberais, outras considerações podem se fazer necessárias, e esse regime de presunções pode merecer modificações e temperamentos específicos.

Ademais, a sugestão de standards e outras práticas de uniformização distintas de preços, quantidades e mercados, por parte de associações, também poderá, em muitos casos, sujeitar-se a regime distinto, especialmente na medida em que tais objetivos estejam, como frequentemente estão, ligados a outros objetivos lícitos distintos da uniformização de preços, devendo portanto, ser analisados por seus efeitos e não por seu objeto. Essas condutas específicas devem, ademais, ser analisadas à luz de seus potenciais efeitos exclusionários, o que configura um quadro de análise distinto daquele aqui proposto. Retomando ao presente Processo Administrativo, estamos diante de um mercado dotado de diversas peculiaridades, como já muito bem abordado pela SG e pela Conselheira-Relatora. Portanto, adianto que neste voto acompanharei a tese de que as especificidades do mercado de saúde suplementar permitem uma flexibilização da interpretação tradicional do CADE, no sentido de considerar a utilização do poder compensatório a partir da regra da razão, para análise de parte das condutas investigadas. Da Subsunção de Sociedades e Associações à legislação Antitruste Antes de adentrar o mérito do caso, considero importante reforçar a subsunção das entidades representativas das categorias profissionais Representadas no presente PA à legislação de defesa da concorrência.

A propósito, as associações e conselhos representativos de categorias profissionais usualmente argumentam que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial ou atividade econômica, dada a alegada ausência de fins lucrativos, pugnando pela inaplicabilidade da legislação de defesa da concorrência à sua atuação. Entretanto, forçoso reconhecer que os médicos exercem sim atividade econômica, tendo em vista serem profissionais prestadores de serviços com vínculo com operadoras de planos de saúde. Nesse sentido já se pronunciou a Superintendência-Geral no PA n° 08012.005374/2002-64: Detentores do risco da atividade, os profissionais disponibilizam um serviço no mercado que é, por sua vez, contratado por empresas que o oferecem a seus respectivos consumidores. Nesse cenário, os médicos restam inegavelmente como aqueles agentes que ofertam um serviço às operadoras de plano de saúde que, por sua vez, os remunera pelo atendimento de seu beneficiário. Assim, embora a relação entre médico e paciente seja especialmente conduzida pela pessoalidade e em que pese sirvam estes profissionais à distinta função de salvar vidas, quando se disponibilizam a atender pacientes, fazendo dessa sua atividade profissional e sua fonte de subsistência, mediante remuneração, figuram como agentes econômicos que atuam como profissionais autônomos neste mercado específico, caracterizando-se como verdadeiros concorrentes.

Os pacientes (consumidores), é bom lembrar, pagam por este serviço, ainda que por meio do plano de saúde a que se filiarem, e se sujeitam pesadamente aos eventuais aumentos de preços ou cessação da oferta patrocinados pelos profissionais médicos. Ainda, o fato de haver lei regulamentando a atividade profissional não afasta a possibilidade de análise de eventuais condutas anticompetitivas por parte do CADE, com a finalidade de corrigir distorções que possam provocar lesões. É o que se extrai da leitura do artigo 31 da Lei 12.529/2011 (correspondente ao artigo 15 da Lei 8.884/94), ao definir o campo de aplicabilidade da lei concorrencial de forma ampla, abrangendo pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, assim como associações e entidades ou pessoas, sem exceções quanto aos fins lucrativos ou outras peculiaridades das partes Representadas. Assim, embora a concepção de entidades representativas possua respaldo legal e constitucional, suas atividades não podem afastar a incidência da legislação e dos princípios que regem a ordem econômica. Cabe relembrar aqui que a lei de defesa da concorrência possui o propósito de conferir estabilidade às relações entre os mais diversos agentes econômicos, compatibilizando os variados bens jurídicos protegidos pelo texto constitucional, de modo a evitar e/ou reprimir qualquer tipo de distorção no mercado, em prol da coletividade.

Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado das Representadas Sob a perspectiva geográfica, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram bens ou serviços em condições de concorrência efetiva. No caso concreto, os hospitais representados estão espalhados pelo Estado do Espírito Santo, nos municípios de (i) Cachoeiro de Itapemirim, (ii) Cariacica, (iii) Colatina, (iv) Serra, (v) Vila Velha, e (vi) Vitória. Em razão da abrangência estadual da atuação das entidades representativas de médicos, de hospitais e do sindicato dos hospitais e da OPS, no presente processo, portanto, considera-se como mercado relevante geográfico a área de atuação dos Representados, isto é, o Estado do Espírito Santo, nos moldes já definidoa pela Superintendência-Geral. Sob a ótica do produto, o mercado relevante se define como o mercado de prestação de serviços hospitalares. Quanto ao poder de mercado, no que se trata das entidades representativas de médicos, a Conselheira-Relatora conclui que: O CRM-ES, desta maneira, dado seu poder de representatividade de toda a categoria médica do estado e tendo em vista seu poder de coagir os médicos a adotarem os valores de honorários definidos pelas Resoluções nº 145/2003 e nº 154/2004, tinha elevado poder de mercado e capacidade de barganha no processo negocial de honorários com as OPS e suas associações representativas.

A AMES é uma entidade sem fins lucrativos, fundada em 1924, representativa da classe médica Capixaba, com o objetivo de defesa geral da categoria nos campos científico, ético, social, econômico, cultural e de consumo. Embora não constem dos autos a quantidade de associados à época dos fatos, considera-se que, ao atuar em parceria com o CRM e com o SIMES na negociação de honorários médicos, a AMES incrementou substancialmente o seu poder de mercado e a sua capacidade de barganha junto às OPS. O SIMES, por sua vez, é um sindicato representativo da classe médica no Espírito Santo, constituído para fins de coordenação, proteção e representação legal dos médicos naquele estado. Os que se associam ao SIMES têm como dever observar o Estatuto Social e acatar as decisões da Assembleia Geral, sob pena de suspensão ou eliminação do quadro social, nos termos do artigo 8º do Estatuto Social. Via de regra, o SIMES também tem mecanismos de coerção aos sindicalizados, mas, tendo em vista que somente são sindicalizados médicos que assim o desejem, entende-se que o poder de mercado unilateral do SIMES pode ser reduzido. Ocorre que a atuação do SIMES também deve ser verificada em associação ao CRM-ES e à AMES, não de modo separado. Neste caso, havendo uma atuação conjunta, o poder de negociação do SIMES era expressivo. Em suma, verifica-se que as três entidades conjuntamente representavam 100% dos médicos que atuavam no estado, à época dos fatos.

Além disso, à luz dos dispositivos legais referentes a infrações éticas, estas entidades tinham mecanismos de coagir os médicos a seguirem suas diretrizes no tocante à remuneração mínima estipulada. A representatividade e os mecanismos de enforcement do CRM-ES conferiram a essas três entidades elevado poder de mercado coordenado. No que se trata dos hospitais e de suas entidades representativas, a Conselheira Cristiane Alkminn também concluiu pelo seu elevado poder de mercado (58% dos leitos disponíveis no estado do Espírito Santo). No que se trata da Unidas, a Relatora verificou que as entidades de autogestão a ela filiadas congregavam 111.417 beneficiários, correspondendo a 14,6% do total de beneficiários de planos de saúde do estado do Espírito Santo. Assim, endosso as conclusões de que as entidades Representativas de médicos e hospitais possuem poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta uniforme no mercado relevante considerado. No que se trata da Unidas, que tem menos de 20% de participação de mercado no segmento de saúde suplementar, tratarei especificamente em tópico exclusivo, adiante. Da Tese do Poder Compensatório e Metodologia de Análise No concernente ao poder compensatório, vimos rapidamente que, segundo alguns, ele poderia ser utilizado em determinadas situações sem se constituir um ilícito à ordem econômica, como para corrigir ou mitigar a assimetria de poder entre os agentes de um mesmo mercado.

No caso do setor de saúde suplementar, este é um setor marcado pela existência das chamadas “falhas de mercado” (em síntese bastante simplificadora, quando a relação entre demanda e oferta não se reflete fielmente na formação de preço), o que poderia eventualmente justificar uma atuação diferenciada por alguns entes econômicos. Tais características já foram tratadas por esta Autarquia diversas vezes ao longo de sua existência, havendo farta jurisprudência a respeito. No caso em específico, os detalhes sobre a relação ente os agentes do setor, quais sejam, os (i) consumidores finais; (ii) as operadoras de planos de saúde (OPS); (iii) os estabelecimentos de saúde e (iv) os médicos individuais já foram detalhadamente abordados pela Conselheira-Relatora em seu Voto, bem como pela Superintendência-Geral. Desse modo, não tecerei considerações gerais sobre o mercado de saúde suplementar, focando apenas nas questões que revelam o meu entendimento sobre a matéria. Como já mencionado anteriormente, nos últimos anos alguns dos Conselheiros do Tribunal do CADE passaram a considerar a aplicação da tese do poder compensatório na análise de casos no mercado de saúde suplementar. Em linhas gerais: O poder compensatório prevê que os agentes de um mercado possam agir de forma coordenada como forma de contrapor ao exercício de poder de mercado de outro agente que detenha tal poder em um elo subsequente da cadeia produtiva.

Por exemplo, se um distribuidor detém poder de monopsônio sobre determinado insumo para o qual há diversos fornecedores, há uma assimetria na barganha da qual (ou em que) o monopsonista se beneficia. Para equilibrar essa relação, seria aceitável que em determinadas condições os fornecedores também se unissem e negociassem com o distribuidor de forma a contrapor um poder de monopólio ao poder de monopsônio original.[4] Nesse sentido, a tese do poder compensatório defende que os efeitos do monopsônio ou do monopólio possam ser compensados com a integração horizontal do lado do fornecedor ou do comprador. Segundo tal ideia, que foi inicialmente concebida por Galbraith[5], defende-se que a referida integração levaria à formação de um monopólio bilateral, proporcionando um equilíbrio de forças entre esses agentes. Ao mitigar o poder de mercado preexistente, o poder compensatório poderá reduzir seus efeitos deletérios, levando ao aumento de bem-estar[6]. Conforme já pontuado pela Conselheira Ana Frazão, no julgamento do PA n° 08012.005374/2002-64: (...) o poder compensatório consiste, portanto, na coordenação de conduta entre concorrentes visando à adoção de práticas comerciais uniformes com o objetivo de ampliar seu poder de barganha para obter melhores condições negociais, reduzindo o desequilíbrio de poder em relação ao outro elo da cadeia produtiva. 141.

A ação coordenada poderá decorrer da formação de associações, cooperativas, sindicatos ou por meio de fusões, sempre com o objetivo de fazer frente ao poder de um ofertante ou comprador. Nesse caso, tem-se que o poder compensatório é exercido para criar uma estrutura que possa se contrapor minimamente ao poder econômico detido pela outra parte da negociação. A ideia é empoderar o contratante mais fraco, a fim de lhe conferir maior poder de barganha e, consequentemente, tomar a negociação menos desigual. 142. Quando isso não é observado, pode ocorrer uma série de distorções. Como adverte Galbraith, além de não haver justificativa para atacar o poder compensatório e deixar intactas as posições do mercado original, isso pode trazer danos ao patrimônio líquido bem como ao funcionamento mais eficiente da economia. A autora Silvia Fagá de Almeida também aponta a possibilidade de utilização do poder compensatório nas cadeias à montante ou à jusante do poder de mercado “original”. Nesse sentido, pode se manifestar na forma de criação de “poder de venda” ou “poder de compra”[7]. Ainda no Voto do PA n° 08012.005374/2002-64, a Conselheira Ana Frazão ensina que, apesar de argumentos baseados em poder compensatório permearem a análise de atos de concentração, em muitos casos de conduta, a jurisprudência deste Conselho vem entendendo a criação do poder compensatório como formação de cartel. Nas exatas palavras da Conselheira:

De fato, ao assim entender, o direito antitruste não apenas pode estar incidindo em grave contradição interna - protege-se indevidamente a posição dominante original, mas não o poder compensatório -, mas também em grave contradição sistêmica, constatada a partir da sua comparação com as demais áreas do sistema jurídico. Basta lembrar que o moderno direito contratual considera a assimetria entre os contratantes como um dos principais critérios de classificação dos contratos na atualidade, a fim de ensejar uma proteção diferenciada ao contratante mais fraco, seja por meio de regras específicas, seja por meio de cláusulas gerais, tais como a boa-fé objetiva, a função social do contrato e equivalência material das prestações. Dessa forma, até mesmo o direito privado, cujas raízes oitocentistas liberais e individualistas eram indiferentes às distinções de poder entre as partes, hoje procura se adaptar para compensar o contratante mais fraco. Não faz sentido, pois, que o direito antitruste, cuja missão, desde a origem, é precisamente a de controlar o poder econômico, possa ser indiferente a questões relacionadas à assimetria entre as partes, ainda mais quando se trata de punir agentes que alegam estar buscando compensar o poder econômico do outro contratante.

Nesse sentido, no caso do mercado em tela, a assimetria existente entre os prestadores de serviços e as operadoras de planos de saúde, traz à tona a discussão acerca do poder compensatório, ao menos na visão de alguns integrantes do CADE e também de parte da doutrina especializada. Aqui é importante ressaltar que o fato de se reconhecer a importância da consideração do poder compensatório na análise antitruste não indica que a utilização de tal tese é simples e que pode ser usada de maneira irrestrita. É por isso que os Conselheiros que se aprofundaram no tema enumeraram uma série de critérios objetivos a serem observados para que o poder compensatório possa ser utilizado. Nessa toada, trago à baila a construção de critérios utilizada pelo Conselheiro Marcio de Oliveira Júnior para análise de casos sob a perspectiva do poder compensatório. Segundo o ilustre Conselheiro, para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, três fatores devem ser analisados: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Segundo o Conselheiro em seu Voto no PA n° 08012.005374/2002-64:

No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização individual para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados. Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal. Em relação à existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser imposta à parte adversa e/ou compulsoriamente adotada pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários: as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável.

No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de "válvula de escape", ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: "no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional ou baseada em interesses. A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades.

Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. Assim, caso os três critérios cogitados pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior estejam atendidos, torna-se possível adentrar a discussão de poder compensatório horizontal suficiente para reverter a assimetria de mercado. Caso algum dos critérios não seja atendido, não há poder compensatório que justifique a ilicitude anticompetitiva e a perda de bem-estar decorrente da atitude concertada de agentes para obtenção de vantagens uniformes e em detrimento da posição negocial da parte contrária. Das Negociações Coletivas Realizadas Por Parte Das Entidades Representativas de Médicos Ao compulsar a situação fática destes autos, verifica-se que a classe médica negociou a tabela de preço de honorários médicos junto às OPS e às entidades representativas de OPS, por intermédio da atuação conjunta das entidades representativas da classe médica CRM-ES, AMES e SIMES. No que se trata do primeiro critério elencado para análise a partir da ótica do poder compensatório, qual seja o da legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, apenas uma das entidades Representativas em questão, o SIMES – Sindicato dos Médicos do Espírito Santo –, possuía legitimidade institucional no intuito de promover melhores condições remuneratórias e laborais a seus associados, ante sua natureza sindical.

Por sua vez, o CRM-ES e a AMES não possuem tal legitimidade. No entanto, o CRM-ES é entidade integrante da administração indireta, submetida ao princípio da reserva legal. Ou seja, toda sua atuação deve estar pautada em previsão legal para tanto. No artigo 15 da Lei 3.268/1957, que trata das atribuições dos Conselhos Regionais de Medicina, não há qualquer menção à legitimidade dos Conselhos para editar tabela para negociação coletiva de honorários médicos. Quanto à AMES, chega-se à mesma conclusão, pois seu estatuto social não prevê a participação em negociações coletivas dentre suas competências. Já quanto aos outros dois critérios, quais sejam (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, entendo que os mesmos não foram atendidos, afastando-se a possibilidade de incidência, em concreto, da tese do poder compensatório para tais entidades e correspondentes condutas. Isso porque, os elementos probatórios contidos dos autos demonstram que houve movimento coordenado entre SIMES, AMES e CRM/ES para impor tabela de preços mínimos referentes a honorários médicos (CBHPM) de forma coercitiva aos seus associados e às operadoras de planos de saúde (OPS). Por meio das Resoluções CRM-ES n° 145/ 2003, revogada pela Resolução n° 154/2004 (fls. 1467-1468), o CRM-ES adotou a tabela CBHPM como Tabela referencial de preços mínimos de honorários.

Contudo, tal tabela não teve caráter meramente sugestivo, ante a previsão do art. 2º da Resolução de que a não observância da tabela implicaria aviltamento de valores de honorários médicos, vedada expressamente pelo art. 86 do Código de Ética Médica. Segue o teor da referida norma, no que interessa ao deslinde do caso: Resolução CRM/ES nº 154/2004 – A Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos é adotada como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar. Revoga as disposições em contrário, especialmente da Resolução CRM/ES nº 145/2003 Art. 1º - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, os valores expressos na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instituições gerais e valores. Art. 2º - Os médicos inscritos no CRM/ES servirão dos valores expressos na “Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos” para o fim das contratações de seus serviços profissionais, evitando, assim, excessos e aviltamento de valores de honorários médicos, consoante a vedação expressa no artigo 86 do Código de Ética Médica. Art. 3º - As deliberações tomadas na assembleia geral extraordinária dos médicos inscritos no CRM/ES, realizada no dia 15 de junho de 2004, no Cerimonial Le Buffet, em Jardim Camburi, Vitória/ES, ficam adotadas pelo Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo. Art.

4º - A aplicação das deliberações referidas no artigo anterior serão efetivadas a medida em que forem acordadas, pela Comissão Estadual dos Honorários Médicos do Espírito Santo, com as operadoras de saúde suplementar, de conformidade com o que determina o artigo 2º, da Resolução CFM nº 1.673/2003, tendo em vista os fatos novos que surgirem durante o processo de implantação da CBHPM. Em tal cenário, não é difícil deduzir que o dispositivo retro coagiu os médicos à adoção compulsória dos valores expressos na CBHPM, sob pena de potencial infração ética. O artigo 86 do Código de Ética Médica, vigente à época e mencionado pela Resolução CRM/ES n° 154/2004, determinava que era vedado ao médico “receber remuneração pela prestação de serviços profissionais a preços vis ou extorsivos, inclusive através de convênios”. Por via de consequência, como já mencionado pela Relatora, verifica-se que a não observância dos valores estipulados pelo CRM-ES fazia com que o médico estivesse sujeito a punição por infração ética, o que poderia levar à perda de seu credenciamento perante o Conselho e, naturalmente, inviabilizar o exercício de sua profissão. Ainda me valendo da ótica da Conselheira-Relatora, outra evidência do exercício efetivo da coerção em face dos médicos é a reportagem do jornal A Tribuna (fl.

1864), de 12 de agosto de 2004, ao mencionar que dois médicos ingressaram com ação na Justiça Federal para garantir o direito de não serem punidos pelo CRM-ES, caso resolvessem continuar prestando serviços aos planos de saúde que não observavam a tabela CBHPM. Demais disso, em 2005, o MPF ajuizou uma Ação Civil Pública (n° 0005245-56.2005.4.02.5001), em desfavor do CFM e do CRM-ES, com o objetivo de anular as Resoluções CFM n° 1.673/03 e CRM-ES n° 154/2004, bem como os procedimentos administrativos instaurados para apurar eventual descumprimento, por parte dos médicos, de suas disposições. A sentença proferida naquela ACP (SEI 0497189) foi desfavorável à edição das tabelas CBHPM, tendo inclusive determinado que o CRM-ES desse conhecimento da decisão a todos os médicos a ele vinculados e promovesse a divulgação da decisão por meio da imprensa local a fim de dar ampla publicidade a toda a coletividade de interessados. Acrescente-se também que o conjunto probatório dos autos demonstra a intensa participação dos representados na coordenação do movimento para a implantação da CBHPM por meio da incitação dos médicos à realização de boicotes, paralisações ou descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar a CBHPM como padrão de honorário. Nesse sentido, faz-se referência à reportagem do jornal A Gazeta (fl.

1856), de 26 de agosto de 2004, a qual noticia que, em reação a decisão judicial liminar que suspendeu a aplicação da CBHPM e proibiu o CRM-ES de punir médicos que não cumprissem ditas tabelas, os médicos estariam ameaçando radicalizar o movimento. Ainda nos termos da reportagem jornalística, Fernando Costa, Vice-Presidente do CRM-ES à época, disse “estamos indignados e isso poderá causar um reflexo contrário da categoria durante a assembleia, que pode radicalizar, deliberando para o descredenciamento geral, já que a decisão judicial fortaleceu o movimento”. Já notícia juntada às fls. 1862, intitulada “Médico ameaça ampliar boicote” destaca: Categoria estuda dia 26 proposta de paralisar atividades com mais dois planos de saúde A situação dos usuários de plano de saúde pode ficar dramática, pois os médicos sinalizam a possibilidade de estender o descredenciamento, que já vem sendo realizado com dez planos ligados à Associação Brasileira de Medicina de Grupo (Abrange), para outros dois prestadores de serviço. A categoria irá decidir se parte para rescisão de contrato com a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (Unidas) e a Associação dos Sistemas de Autogestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo (Asaspe) em assembleia-geral que acontecerá no dia 26, às 20 horas, no teatro da Ufes, segundo o presidente do Sindicato dos Médicos, Fernando Chiabai. A Unidas e a Asaspe, juntas, englobam 28 empresas.

Caso os médicos votem pela notificação e descredenciamento em massa, serão prejudicados quase 250 mil clientes. A Comissão de Honorários Médicos quer reajustar seguindo a tabela de Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM). O valor da consulta médica passaria para R$ 42,00. Grifos nossos) Há outra notícia relevante, do jornal A Tribuna, caderno Cidades, de 05 de fevereiro de 2003, intitulada “Hospitais decidem hoje sobre plano de saúde (fl. 41): O médicos e representantes dos hospitais particulares e filantrópicos vão se reunir no Centro de Convenções de Vitória, hoje, às 20 horas. Além de mostrarem a situação financeira em que se encontram as instituições. Eles também vão decidir se os planos de saúde serão descredenciados por não estarem atendendo as propostas de reajuste das tabelas apresentadas pelos hospitais. Segundo o presidente do Sindicato dos Estabelecimentos e Serviços de Saúde do Espírito Santo, Arlindo Borges Pereira, foi combinado que o Plano de Assistência à Saúde do Aposentado (Pasa) da Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) definiria o valor do reajuste das tabelas ontem, mas isso não aconteceu. O prazo para este plano também termina hoje. Uniram-se aos hospitais o Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (Simes), o Conselho Regional de Medicina (CRM) e da Associação Médica do Espírito Santo (Ames). Que mobilizarão representantes da categoria para ajudar na decisão do descredenciamento dos planos, caso não haja acordo.

(grifos nossos) No que se trata da relação entre as entidades representativas dos médicos e as OPS, as provas contidas nos autos demonstram atuação da Comissão Estadual de Honorários Médicos do Espírito Santo no sentido de impor a CBHPM frente às OPS. É o que monstra o informe datado de 03 de agosto de 2004, já colacionado ao Voto da Conselheira Relatora, em que a Comissão destaca que os médicos somente atenderiam usuários de empresas de seguro de saúde Sul América, Bradesco Saúde e AGF Brasil por meio do sistema de reembolso e que os planos de saúde vinculados à Abramge no Espírito Santo (Associação Brasileira de Planos de Saúde - seccional Rio de Janeiro[8]) que não fechassem acordo com a Comissão Estadual até o dia 09 de agosto teriam seus contratos denunciados pelos médicos credenciados (fls, 1471-1473). Destaca-se: “A partir do dia 10 de agosto, os médicos passarão a atender aos usuários das empresas de Seguro Saúde -- aqui no Espírito Santo representadas pela Sul América, Bradesco Saúde e AGF Brasil -- somente por meio do sistema de reembolso. Isso significa que o usuário pagará a consulta no valor de R$ 42,00 e obterá recibo nesse mesmo valor para apresentar à seguradora;

Os dez planos de saúde vinculados à Abramge no Espírito Santo, que até o dia 09 de agosto não fecharem acordo com a Comissão Estadual de Honorários Médicos para repasse do valor da consulta de acordo com o aprovado na assembleia do dia 15 de julho e referendada pela Resolução CRM-ES 154/2004, terão seus contratos denunciados pelos médicos credenciados. Isso significa que caberá a cada médico credenciado assinar procuração para o presidente de sua sociedade de especialidade outorgando-lhe poderes para que o mesmo apresente sua carta (notificação) denunciando o termo do contrato, obedecendo o prazo legal de desligamento constante no referido contrato; As empresas de autogestão (Asaspe ES e Unidas) continuarão com seus usuários atendidos normalmente, já que a assembleia geral extraordinária decidiu manter o atendimento por mais 30 dia, prazo delegado também à Comissão Estadual de Honorários Médicos para finalizar as negociações com esse grupo; As cooperativas Unimed's do Espírito Santo continuarão com seus usuários sendo atendidos normalmente, já que estão dispostas a cumprir a Resolução CRM-ES 154/2004, permanecendo em negociação constante com a Comissão Estadual de Honorários Médicos A partir de 01/09/04 será implantada a CBHPM plena para procedimentos; Até 31/03/05 o SADT -- Serviço Auxiliar de Diagnóstico e Tratamento será implantado com a banda de -- 20%;

Tendo em vista que a Resolução Normativa da ANS nº 71 -- que trata da contratualização, ainda está sob análise jurídica das entidades médicas nacionais, com normas pouco específicas na relação médico/planos de saúde, é necessário que os médicos fiquem atentos e não assinem quaisquer contratos com planos de saúde, até que a regulamentação contemple, de forma completa, todas as regras e formas contratuais à referida relação, como a codificação e a cláusula de correção anual.” Assim, embora se reconheça, como já tratei acima, que os médicos que negociam individualmente com os planos de saúde possuem, em geral, uma relação de desvantagem, no caso em concreto a tese do poder compensatório deve ser afastada, já que não houve de fato livre adesão dos associados aos termos das entidades representativas de médicos e uma relação negocial entre as partes. Sob essa perspectiva, acompanho a Conselheira-Relatora ao concluir pela inversão da assimetria de poder e tentativa de imposição de preços no processo negocial por parte das três entidades representativas (AMES, SIMES e CRM-ES). Nesse sentido, qualquer benefício possível advindo da tentativa de equalização no poder negocial não seria aproveitado, já que não houve de fato uma relação de negociação, em que ambas as partes apresentaram ofertas e contraofertas e que os associados aderiram de acordo com sua livre e espontânea vontade.

Da individualização da conduta a) CRM-ES Como já exposto acima, e em consonância com o voto da Conselheira-Relatora, entendo que o CRM-ES não tinha autorização legal para editar tabela impositiva de valores mínimos por meio das Resoluções nºs 145/2003 e 154/2004 e participar de forma ativa das negociações junto aos planos de saúde com vistas à imposição da observância da CBHPM, particularmente por meio da Comissão Estadual de Honorários Médicos do Espírito Santo, instituída pelas Resoluções CRM/ES nºs 154/2004 e 155/2004 (fls.1467-1470). Procurei demonstrar as diversas ações implementadas pelo CRM-ES no sentido de coordenar preços a serem cobrados pelos médicos e de coagir seus associados e de subjugar as OPS. Diante do conjunto probatório do processo, concluo que o CRM-ES abusou de sua posição dominante no mercado de prestação de serviços médicos e prejudicou a livre concorrência ao buscar influenciar a adoção de conduta comercial uniforme dos médicos, incorrendo no disposto no art. 20, I e IV, c/c art. 21, inciso II, da Lei n° 8.884/94 (correspondentes aos incisos I e IV do art. 36 e inciso II do parágrafo 3º da Lei 12.529/2011). b) AMES A Conduta da AMES está associada à atuação do CRM-ES, visto que se aliou ao Conselho na busca de reforçar a implementação da tabela CBHPM. A Comissão Estatual de Honorários Médicos (criada com a Resolução CRM-ES n° 155/2004), já referida acima, contava com a participação da AMES.

A Associação teve participação ativa na Comissão Estadual, auxiliando na imposição da CBHPM frente às OPS por meio de ameaças de descredenciamento coletivo. Dessa forma, em sintonia com a Conselheira-Relatora, considero que a AMES abusou de sua posição dominante no mercado de prestação de serviços médicos e prejudicou a livre concorrência ao buscar influenciar a adoção de conduta comercial uniforme dos médicos, de modo que incorreu em infração à ordem econômica tipificada no art. 20, I e IV, c/c art. 21, inciso II, da Lei n° 8.884/94 (correspondentes aos incisos I e IV do art. 36 e inciso II do parágrafo 3º da Lei 12.529/2011). c) SIMES Assim como a AMES, a atuação da SIMES também está relacionada à atuação do CRM-ES. O Sindicato também compunha a Comissão Estadual de Honorários Médicos, nos termos da Resolução n° 155/2004. Por um lado, diferentemente do CRM-ES e da AMES, o SIMES, por ser um Sindicato de uma categoria de profissionais liberais, possui atribuição institucional para promover melhores condições remuneratórias e laborais a seus associados. Ainda, o poder de mercado do SIMES é bastante limitado em relação ao CRM-ES, na medida em que sua representatividade se limita aos médicos sindicalizados, portanto não dispõe de mecanismos para impor suas determinações a toda a categoria médica do estado.

Entretanto, embora a entidade representativa tivesse legitimidade para a negociação de condições remuneratórias, as provas colacionadas aos autos demonstram que, ao associar-se ao CRM-ES, o SIMES se utilizou de mecanismos de coação previstos no Código de Ética Médica, afastando-se de sua atuação institucional e legítima. Isso posto, constato que a SIMES abusou de sua posição dominante no mercado de prestação de serviços médicos e prejudicou a livre concorrência ao buscar influenciar a adoção de conduta comercial uniforme dos médicos, de modo que incorreu em infração à ordem econômica tipificada no artigo art. 20, I e IV, c/c art. 21, inciso II, da Lei n° 8.884/94 (correspondentes aos incisos I e IV do art. 36 e inciso II do parágrafo 3º da Lei 12.529/2011). Das Negociações Coletivas por parte dos Hospitais e de suas Entidades Representativas Como já ressaltado pela Superintendência-Geral, a relação entre as operadoras de planos de saúde e indivíduos médicos difere de modo significativo da relação entre operadoras de planos de saúde e prestadores como hospitais, clínicas e laboratórios, consoante abaixo: No primeiro caso, o eventual poder de compra de um plano de saúde concentrado em relação a indivíduos médicos dispersos é claramente mais exacerbado.

Esta é uma das razões pelas quais médicos prestadores de serviços por vezes se reúnem em cooperativas ou associações, na tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência diante de planos de saúde com eventual poder de compra. E note-se que, mesmo nessa situação (relação operadoras de planos de saúde e médicos), o CADE tem tido o cuidado de não permitir que essa união entre os médicos acabe invertendo em demasia essa relação – o que ocorre quando uma parte majoritária dos médicos de uma dada localidade forma, entre eles, um bloco coordenado que acaba, inversamente, sendo capaz de também impor preços uniformes a operadoras de planos de saúde (ou seja, formando um cartel de médicos que elimine completamente a concorrência entre os prestadores de serviços em uma dada região, capaz de obrigar planos de saúde a aumentarem preços de forma uniforme, a ponto de prejudicar os próprios consumidores). Sob essa perspectiva, se uma análise criteriosa já deve ser feita em relação ao posicionamento dos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser ainda maior quando se trata de práticas coordenadas entre sociedades de prestação de serviços médicos, que são pessoas jurídicas de maior porte e consequentemente, maior poder de mercado do que meros indivíduos.

Nesse sentido, a argumentação do poder compensatório não se presta a alcançar hospitais, clínicas e laboratórios, entes empresariais que não se encontram na mesma posição de inferioridade e assimetria que o médico individualmente considerado. A propósito, compreensão semelhante foi defendida pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior nos autos do PA n° 08012.001020/2003-21: Considerando que parte dos custos das operadoras de saúde se refere ao pagamento da prestação de serviços médico-hospitalares, qualquer conduta deletéria à concorrência que afete esses serviços implicaria repasse de parcelas indevidas ao consumidor final. Esse consumidor sofreria não apenas com esse possível sobrepreço embutido nos preços uniformes impostos por tabelas de hospitais, mas também com um possível descredenciamento de planos de saúde como forma de retaliação da não aceitação das condições determinadas por eles. Quando atuam em bloco, de forma articulada, os hospitais são capazes de exercer pressão sobre as operadoras de planos de saúde, seja por um excessivo poder de barganha, seja por constantes ameaças de interrupção da prestação de serviços a segurados de determinada operadora. Com isso, a operadora se sente acuada e é capaz de aceitar qualquer preço e/ou condição de fornecimento de serviços para que usuário não saia prejudicado.

No entanto, essa abusividade do hospital com a operadora de plano de saúde é imediatamente repassada ao consumidor, que se vê obrigado a arcar com as consequências da incessante briga entre esses agentes. No caso concreto, constam nos autos diversas provas da atuação coordenada de vários hospitais que, representados pelo SINDHES – Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo, - agiram em conjunto para negociar com planos de saúde o reajuste e tabelamento de serviços médicos hospitalares, deliberar sobre descredenciamento de planos de saúde e de maneira a pressioná-los para adoção de tabela de preços fornecida pelo SINDHES. Induvidosa, desse modo, a atuação de diversos dos Representados no sentido de eliminar a possibilidade de contratações que considerassem as características individuais dos hospitais fornecedores de serviços médicos, tais como porte, disponibilidade de infraestrutura, diversidade de especialidades médicas em um mesmo ambiente hospitalar, otimização de custos e amenidades ao usuário. Esse quadro fático, em que caracterizadas condutas de coerção direta e indireta realizados por hospitais, deve ensejar, de pronto, punição pela autoridade de defesa da concorrência, uma vez que os responsáveis pela prática uniformizaram preços e condições de fornecimento entre concorrentes e afastaram qualquer possibilidade de negociação de serviços médicos de forma competitiva.

Ademais, também devem ser punidas as entidades de classe que colaborarem para a perpetração dessa uniformização e dessa forma de coerção de operadores de planos de saúde. Passando para uma análise individualizada dos Representados que restaram no pólo passivo após a homologação dos TCCs negociados no Tribunal, sigo o entendimento da Conselheira-Relatora pelo arquivamento, diante de insuficiência de provas, do processo em relação à (i) AHCES; (ii) Casa de Saúde São Bernardo e Centro Hospitalar Granmater, EFPES e HECI. No que se trata do Hospital Unimed Sul Capixaba, mais especificamente, as provas colacionadas aos autos trouxeram evidências de que este hospital encaminhou ofícios às OPS ASSEFAZ e ESCELSOS em 14 de fevereiro de 2003, notificando-os de concessão de aviso prévio de 30 dias contados da data do recebimento, ao final do qual o atendimento do hospital seria suspenso aos conveniados dos dois planos. Também nessa questão adoto o encaminhamento proposto pela Conselheira-Relatora e pela SG, e friso que sua conduta se insere em procedimento mais amplo, coordenado pelo SINDHES com diversos hospitais do Espírito Santo, no sentido de enviar concomitantemente notificações de aviso prévio de rescisão contratual para diversas OPS. A própria Unimed Sul Capixaba, em seus esclarecimentos em sede de averiguação preliminar, reconheceu que as negociações estavam sendo realizadas de modo conjunto com outros estabelecimentos hospitalares associados ao SINDHES-ES.

Por conseguinte, concluo que a Unimed Sul Capixaba exerceu abusivamente sua posição dominante[9] e prejudicou a livre concorrência ao atuar com vistas a obter conduta concertada entre concorrentes e impor preços excessivos, de modo a caracterizar infração à ordem econômica tipificada no art. 20, I e II e IV , c/c art. 21, inciso II, e XXIV da Lei n° 8.884/94. Das Negociações Coletivas Por Parte da OPS – AUTOGESTÃO – UNIDAS Primeiramente, antes de adentrar a análise do mérito da supostas condutas perpetradas pela Unidas, entendo que cabe trazer à tona reflexões acerca da natureza de associação de OPS de autogestão, já que é argumento recorrente trazido pela Representada a inexistência de concorrência entre as OPS que operam sob essa perspectiva. Nesse sentido, segundo a Representada, por não concorrerem, não haveria prejuízos ao mercado e à concorrência em sua prática coordenada. De plano, registro que não desconheço a farta jurisprudência do Conselho sobre a possibilidade de se responsabilizar associações (vide tópico 3.1 deste Voto), inclusive associações de Operadoras de Planos de Saúde na modalidade autogestão.

Contudo, a exemplo do que fez o Superior Tribunal de Justiça recentemente, ao examinar mais a fundo as características específicas das OPS autogestão, modificando a partir desse estudo mais aprofundado a jurisprudência até então consolidada naquela Corte Superior, também se me afigura necessário sopesar essas mesmas características e seus impactos na área concorrencial, para então definir o acerto ou desacerto da jurisprudência pretérita deste Conselho. Faz-se oportuno, então, perscrutar a natureza dessas entidades para refletir como elas se inserem no mercado de serviços médicos e, a partir dessa posição, traçar como suas condutas podem ser infrativas à ordem econômica. O mercado de serviços hospitalares, consoante descrito pela Relatora, possui basicamente 4 (quatro) elos, via de regra os seguintes: os médicos individuais (no upstream), os estabelecimentos de saúde (no midstream), as operadoras de planos de saúde (no downstream), e os consumidores finais, pacientes ou beneficiários, como elo final da cadeia. Estes consumidores finais, parte da sociedade brasileira, são, em última análise, os destinatários finais das leis concorrenciais, as quais buscam manter sadios todos os segmentos produtivos com vistas a que os produtos e serviços cheguem ao destinatário final com maior qualidade, menor preço e maiores quantidades, gerando maior bem-estar à coletividade. Pois bem.

No caso das operadoras de saúde na modalidade autogestão, parece-me lícito estabelecer uma primeira premissa, de que elas não concorrem entre si e tampouco com as demais OPS, uma vez que não podem ofertar planos no mercado, mas apenas prestar serviços aos seus associados. Expressivo dessa particularidade das OPS autogestão é a seguinte afirmação da Superintendência-Geral no PA de n° 08012.009381/2006-69, reportando-se a entendimento exarado anteriormente pela antiga SEAE: Apesar de a inserção das autogestões no mercado relevante de operação de planos de saúde ser um tema controvertido e nada trivial, em Documento de Trabalho publicado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, registrou a SEAE que, “segundo sua modalidade, aqueles produtos ofertados por PJs [pessoas jurídicas] classificadas como 'autogestão' não concorrem com os demais planos de saúde coletivos. Desta forma, a definição de planos de saúde coletivos, doravante, representará os 'planos de saúde coletivos exceto aqueles ofertados por PJs classificadas na modalidade autogestão’. Dessa forma, considerou a SEAE que as autogestões não concorrem entre si e tampouco com outras operadoras de planos de saúde especificamente quanto à comercialização de planos de saúde”. A essa mesma compreensão chegou o Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a submissão dessas entidades ao código consumerista, sendo relevante apontar algumas conclusões extraídas do referido julgado (Resp 1.285.483 – PB): “RECURSO ESPECIAL.

ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE. PLANOS DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. FORMA PECULIAR DE CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO. PRODUTO NÃO OFERECIDO AO MERCADO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. 1. A operadora de planos privados de assistência à saúde, na modalidade de autogestão, é pessoa jurídica de direito privado sem finalidades lucrativas que, vinculada ou não à entidade pública ou privada, opera plano de assistência à saúde com exclusividade para um público determinado de beneficiários. 2. A constituição dos planos sob a modalidade de autogestão diferencia, sensivelmente, essas pessoas jurídicas quanto à administração, forma de associação, obtenção e repartição de receitas, diverso dos contratos firmados com empresas que exploram essa atividade no mercado e visam ao lucro. 3. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 4. Recurso especial não provido”. (STJ. Recurso Especial 1.285.483. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. DJ 15/08/2016) Em outro julgado, o Ministro Massami Uyeda assentou as seguintes observações sobre as OPS Autogestão (Resp 1.121.067-PR):

“A relação jurídica desses planos tem peculiaridades, seja na sua constituição, administração, obtenção de receitas e forma de associar-se, completamente diferentes dos contratos firmados com empresas que exploram essa atividade no mercado e visam o lucro. O tratamento legal a ser dado na relação jurídica entre os associados os planos de saúde de autogestão, os chamados planos fechados, não pode ser o mesmo dos planos comuns, sob pena de se criar prejuízos e desequilíbrios que, se não inviabilizarem a instituição, acabarão elevando o ônus dos demais associados, desrespeitando normas e regulamentos que eles próprios criaram para que o plano se viabilize. Aqueles que seguem e respeitam as normas do plano arcarão com o prejuízo, pois a fonte de receita é a contribuição dos associados acrescida da patronal ou da instituidora”. (STJ. Recurso Especial 1.121.067. Relator Ministro Massami Uyeda. DJe 02/02/2012). Finalmente, afirmação peremptória sobre essa questão foi feita pela Ministra Isabel Galotti em seu voto no bojo do já mencionado Resp 1.285.483 – PB, cujo teor é o seguinte: “Concluo, assim, que as operadoras de plano de saúde na modalidade de autogestão ou fechadas não oferecem serviços no mercado;

não exercem empresa com o intuito de lucro e, portanto, não se lhes aplica o conceito de fornecedor estabelecido no artigo 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual as disposições dessa legislação não têm incidência nessa espécie de contrato, aos quais, pelas mesmas razões, não se aplica a Súmula 469/STJ”. (STJ. Recurso Especial 1.285.483. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. DJ 15/08/2016) Tenho por incontroverso, portanto, me valendo não apenas dos precedentes judiciais acima colacionados, mas sobretudo da visão sob a ótica concorrencial externada pela antiga SEAE e pela atual SG, que não há propriamente concorrência entre as OPS autogestão e demais OPS com planos oferecidos no mercado, de modo que as operadoras na modalidade autogestão não ofertam produtos ao mercado consumidor. Nesse ponto em particular, reparo que toda a análise do subitem 7.2.4 do Voto da Relatora considera as OPS em geral como um elo da cadeia de planos de saúde (parágrafo 117), sem maiores diferenciações entre as de autogestão e as demais operadoras, quando, em minha visão, as OPS autogestão não integram o mercado relevante das demais operadoras de planos de saúde, pois não podem vender planos ou quaisquer outros serviços ao público em geral.

Em linha diversa, mas também buscando manter as OPS autogestão como integrantes da cadeia produtiva em tela, a SG, no bojo do PA n° 08012.009381/2006-69 entendeu que, embora não ofereça serviços de saúde no mercado, ela atua como demandante dos serviços médicos, e por isso poderia ser incluída no polo passivo daquele Processo Administrativo, sob a seguinte perspectiva: “Contudo, o mercado relevante na dimensão produto definido para a presente análise não é o de comercialização de planos de saúde, mas sim o mercado de serviços médicos a beneficiários de planos de saúde, no qual os médicos representam a oferta e as operadoras de planos de saúde, dentre as quais aquelas da modalidade de autogestão, representam a demanda. Portanto, cabe analisar se existe relação de concorrência entre as operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no que tange à demanda por atendimento médico a beneficiários”. Na análise realizada no presente caso, a Superintendência tece considerações diversas sobre carteis de compra, poder de compra, poder de monopsônio, poder de barganha, dentre outros, para concluir que a Unidas não detém poder de mercado e, por isso, deve-se arquivar o processo em relação a ela.

A propósito, correndo o risco de simplificar excessivamente a extensa e bem elaborada nota da SG, observo que a construção do seu argumento se funda essencialmente na teoria do poder de compra, baseando-se no fato de que a análise deste poder “que usualmente desperta interesse das autoridades antitruste refere-se a mercados verticalmente relacionados, em que uma firma ou grupo de firmas compram bens ou serviços de fornecedores, usando-os como insumo para produzir produtos com valor agregado e depois vende-los para consumidores ou firmas no mercado downstream” (parágrafo 302 da Nota Técnica da SG no aludido PA n° 08012.009381/2006-69) O problema, a meu sentir, é que a simples demanda por serviços médicos não coloca as OPS autogestão automaticamente como um elo da cadeia produtiva e, portanto, as torna passíveis da prática das condutas infrativas a elas imputadas. De se ver que os consumidores particulares de serviços médicos também concorrem por esses serviços no mercado, circunstância essa que não os torna elo da cadeia produtiva, ainda que sua demanda coletivamente considerada possa ser significativamente elevada.

Aliás, a primeira premissa acima firmada, de que as OPS autogestão não participam do mercado de planos de saúde já as descaracterizaria como “consumidoras de insumo para produzir produtos com valor agregado e depois vende-los para consumidores ou firmas no mercado downstream” (tal qual referido no parágrafo 302 da NT da SG), pois não adquirem tais serviços com esse intuito de agregação de valor ou de venda para um mercado à jusante. Em outras palavras, ou as OPS autogestão participam do mercado downstream de planos de saúde, e nessa hipótese seriam consumidoras desses insumos de serviços médicos, ou elas não atuam nesse segmento, como já entenderam a própria SG e o STJ, e sua aquisição nesse mercado não se dá como um elo da cadeia, mas como beneficiário final dela, vale dizer, como consumidor final, ou ente que o representa. Essa, para mim, parece ser a pedra de toque deste caso, pois quando se fala em OPS autogestão, temos alguns lineamentos básicos desenvolvidos pelo STJ e também pela SG. Como já foi dito, as OPS autogestão não constituem entidades com fins lucrativos, não oferecem seus produtos ao consumidor, não atuam no mercado de planos de saúde, do que se conclui não terem finalidades comerciais.

Igualmente, segundo a jurisprudência mais recente do STJ, não mantêm com seus associados uma relação consumerista para com a entidade, pois sua gestão é marcada pela solidariedade entre participantes, pela gestão compartilhada, pela mutualidade entre a coletividade dos integrantes, dentre outras características que os aproximam ao próprio consumidor final organizado juridicamente sob a forma associativa. Vistas sob essa ótica negativa e positiva, do que não são e de traços característicos que ostentam, resta saber o que são as OPS autogestão. Na minha visão,nada mais são ou representam do que os próprios consumidores finais reunidos organizadamente, como dito acima. Essa reunião em uma associação sem fins lucrativos, ou mesmo em uma associação de associações, não transmuda a sua natureza de ser um agrupamento de consumidores finais, ligados por determinado laço jurídico em comum, mas regidos, frise-se, pela solidariedade no pagamento das despesas, pela gestão própria, pela mutualidade, características essas de uma mera reunião de consumidores finais com o objetivo de diminuir custos e reduzir riscos individuais. Corrobora essa percepção o próprio termo, “autogestão”, que contém o vocábulo “auto”, de origem grega, o qual expressa algo relativo a si próprio.

Nesse caso, só posso compreender que a reunião de consumidores finais em uma associação tem uma gestão própria, no sentido de eles mesmos se gerirem, sem a ajuda de terceiros, para benefício exclusivo dos próprios associados/beneficiários do plano por eles mesmo criado, instituído e administrado. Se é correta essa acepção do termo autogestão e se as OPS gravadas com essa característica não atuam comercialmente, não participam do mercado de planos de saúde, não têm finalidade lucrativa e não detém com seus associados relação consumerista, parece-me lícito afirmar que essas OPS nada mais são do que seus próprios consumidores finais, organizados e reunidos para obter vantagens com maior poder de compra e, ao mesmo tempo, reduzir riscos que recaem sobre os beneficiários, referentes às doenças e seus respectivos tratamentos. Veja-se que na ementa do Resp 1.121.067/PR restou consignado que “os associados que seguem e respeitam as normas do plano, arcarão com o prejuízo, pois a fonte de receita é a contribuição dos associados acrescida da patronal ou da instituidora”, demonstrando que há uma clara solidariedade entre os beneficiários no que toca a eventuais desequilíbrios financeiros, sendo o ônus da OPS autogestão um prejuízo para o próprio consumidor final, diferentemente do que ocorrem com as demais OPS.

Por outro prisma, passando-se ao argumento utilizado pela SG, de que a Unidas seria demandante dos serviços médicos, o que lhe atrairia para a cadeia de serviços médicos, parece-me que esta argumentação não espelha necessariamente a realidade, pois ela atua como tomadora de serviços médicos sim, mas para “autouso”, ou seja, para uso exclusivo pelos seus próprios beneficiários, que nada mais são que os próprios gestores e, ao mesmo tempo, consumidores finais, não representando eles um elo da cadeia produtiva, sobre a qual as autoridades antitruste deveriam destinar o seu olhar repreensivo ou punitivo. Como afirmei anteriormente, o simples fato de se tomar serviço não o coloca automaticamente sob a ótica antitruste, pois também os consumidores finais demandam esses mesmos serviços e não estão, apenas por isso, submetidos à lógica concorrencial. [Tampouco o fato de se cogitar de uma possível limitação ao número de OPS com as quais o médico pode se cadastrar simultaneamente importaria essa descaracterização dela como demandante do serviço médico na qualidade de consumidor final, pois permanece tomando tais serviços sem intuito lucrativo e sem participação no elo seguinte da cadeia produtiva de saúde, atuando como verdadeiro substituto do próprio consumidor final, ainda que em caráter mais significativo, por representar um grupo maior de consumidores finais.

Veja-se que essa alegação de limitação de credenciamento se insere apenas na lógica individual de prestação de serviços de cada médico, pois ao optar por atender majoritariamente pacientes particulares, ele já limita essa sua possibilidade de atendimentos a OPS. Portanto, não vejo nesses argumentos de OPS autogestão como tomador de serviços e de impor uma limitação ao número de credenciados qualquer nexo de causalidade com uma atuação no mercado de planos de saúde ou de prestação de serviços médicos, pois é claro que ao representar um grupo de consumidores finais coletivamente organizados, esse agrupamento de pessoas demandará serviços médicos e imporá redução na capacidade dessa prestação de serviços pelos referidos profissionais da saúde, mas sem perder de vista que essa é uma relação como consumidor final, e não como elo mercadológico do setor. Sem querer me alongar sobre a natureza das OPS autogestão, o que me transpareceu do estudo deste caso foi que os argumentos de que se valem os pareceres e votos anteriores utilizam constantemente expressões como “insumos”, “elo da cadeia”, “comprador competitivo x comprador monopsonista”, etc., os quais apenas demonstram que as OPS autogestão não se enquadram nesses conceitos, uma vez que não adquirem insumos médicos, não comercializam produtos/serviços na etapa seguinte da cadeia, mas tão somente atuam em nome próprio de seus associados, como uma espécie de “condomínio” de consumidores finais.

Sob essa ótica, não consigo ver na atuação da Unidas, enquanto associação de diversas OPS autogestão, conduta infrativa à ordem econômica no caso em concreto, pois sua atuação se deu estritamente na qualidade de negociadora de preço final ao próprio consumidor final, sem caráter de atuação no mercado propriamente dito. Acerca desse ponto, registro que toda a argumentação realizada pela SG, referente à possibilidade de condenação dos carteis de compra, é feita tendo como base o pressuposto de que os consumidores representam um elo competitivo da cadeia produtiva, e não o destinatário final do bem que o utiliza sem qualquer finalidade lucrativa. Demais disso, é importante apenas fazer uma ressalva, de que não vejo nessa circunstância uma imunidade ou uma isenção antitruste, pois a depender das características de atuação da OPS de autogestão, é possível que se verifique prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa. Apenas para exemplificar, caso se verificasse que a OPS de autogestão agiu com excesso de mandato, ou passou a ofertar planos diretamente ao mercado, ou ainda atuou em nome de outras operadoras ofertantes de seus produtos no mercado, creio que nessas hipóteses haveria ensejo para condenação por parte da autoridade da concorrência. Por fim, apenas a título de reflexão, noto que o Conselheiro João Paulo sugeriu uma multa à Unidas de 4 milhões de UFIR, o que pelos seus cálculos daria cerca de R$ 35,00 por beneficiário.

Esse beneficiário da alegada conduta infrativa não é nada menos do que o consumidor final, pois diferentemente dos demais arranjos associativos em que os associados têm uma finalidade lucrativa e exercem atividades empresariais, aqui o “beneficiário” é o cidadão associado ao plano de saúde de uma OPS autogestão e com ela compartilha custos e benefícios, vale dizer, o próprio consumidor final. Por sua vez, as aludidas OPS também se diferenciam das demais OPS que comercializam seus planos, têm lucros e devem arcar com prejuízos advindos de suas condutas infrativas em benefício puramente próprio. Valendo-me das lições do Ministro Massami Uyeda, é possível afirmar que nas OPS autogestão, regidas pelos princípios da solidariedade e mutualidade, o prejuízo dela nada mais é do que o prejuízo direto de todos os seus associados, que são o elo final da cadeia produtiva de saúde. Nesse contexto, parece-me claro o equívoco em se punir consumidores finais organizados. Com essas ponderações, peço vênias aos Conselheiros João Paulo e Paula de Azevedo, e acompanho a proposta de arquivamento sugerida pela SG, pela ProCade, pelo MPF e pela Conselheira Cristiane Alkminn, embora o faça por razões diversas daquelas por eles sustentadas. Conclusão Ante o exposto, acompanho o Voto-Relator quanto ao arquivamento do Processo, por ausência de provas, com relação às Representadas AHCES; Centro Hospitalar Granmater; Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES);

Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI); Casa de Saúde São Bernardo. Também sigo a Conselheira-Relatora na Condenação da Unimed Sul Capixaba, nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos II e XXIV, da Lei 8.884/94, e na condenação do Conselho Regional de Medicina (CRM/ES); Sindicado dos Médicos do Espírito Santo (SIMES); e Associação Médica do Estado do Espírito Santo, nos termos do art. 20, incisos I e IV, c/c art. 21, II, da Lei 8.884/94. Por fim, no que se trata da Unidas, embora por fundamentos diferentes, sigo a Conselheira-Relatora no arquivamento em relação à Representada. É o voto. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro [1] Voto Vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA n° 08012.0069/2002-18. [2] Vide, por exemplo, os PAs 08000.011520/94-40 e 08012.006923/2002-18. [3] Cadernos do Cade – Mercado de Saúde Suplementar: condutas -2015. Departamento de Estudos Econômicos – CADE, p. 32. [4] Cadernos do Cade – Mercado de Saúde Suplementar: condutas -2015. Departamento de Estudos Econômicos – CADE, p. 55. [5] GALBRAITH, John Kenneth. Capitalismo americano: o conceito de poder compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008.

[6] Segundo Silvia Fagá de Almeida, “ Galbraith, em 1952, identificou pela primeira vez as possibilidades de benefícios associados à ação coletiva que vislumbrasse coordenação horizontal ou mesmo concentração de mercado de forma a contrabalançar assimetrias de poder na negociação entre dois elos de determinada cadeia produtiva. Tal reconhecimento ocorreu no contexto de elevação da concentração das indústrias no mercado norte-americano, o que acabava por eliminar o que, até então, era considerado único mecanismo “auto-regulador” de preços e salários – a concorrência. Até aquele momento, esse mecanismo estava associado exclusivamente às condições de oferta, tais como número de firmas presentes no mercado e possibilidade de entrada de novos competidores.”. Em: ALMEIDA, Silvia Fagá de. Poder compensatório e política de defesa da concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. FGV. 2009, p. 23. [7] ALMEIDA, Silvia Fagá de. Poder compensatório e política de defesa da concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. FGV. 2009, p. 24. [8] Em 10/09/2004, o Procedimento Administrativo nº 08012.008009/2004-73 foi instaurado a partir de denúncia da Associação de Medicina de Grupo do Estado do Rio de Janeiro – ABRAMGERIO em desfavor do SINDHES, do SIMES e dos hospitais Meridional, São Francisco, Santa Paula, Santa Rita, VAH e Santa Úrsula (fls. 04/10, SEI 0000185).

Em 06/10/2004, a SDE considerou que havia identidade de elementos entre o objeto da denúncia e o presente PA, por conseguinte, determinou a trasladação integral dos documentos para o presente feito (fls. 2364/2427). [9] Segundo já informado pela Conselheira-Relatora, a Unimed Sul Capixaba possui 43,2% dos leitos ofertados no município Cachoeiro do Itapemerim, o que, por si só, lhe confere grande poder de mercado.