Fabricação de Artefatos de Material Plástico não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0569496 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 04/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.005441/2018-50 (Apartado Restrito nº 08700.005442/2018-02), referente ao Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (Apartado Restrito nº 08700.001455/2017-13) Requerente: Paulo Roberto Cardozo Advogado: Frederico Wellington Jorge EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001455/2017-13). Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de fornecimento de forros, perfis técnicos, divisórias, portas sanfonadas, rodapés, soleiras e outros acabamentos em policloreto de polivinila - PVC (coletivamente denominados "forros e perfis técnicos em PVC"). Sugestão de homologação pelo Tribunal do Cade. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) relacionado ao Processo Administrativo (PA) em epígrafe. O referido PA foi iniciado em 17 de março de 2017, [ACESSO RESTRITO] e apura a ocorrência de conduta anticompetitiva no mercado nacional de "fornecimento de forros, perfis técnicos, divisórias, portas sanfonadas, rodapés, soleiras e outros acabamentos em policloreto de polivinila - PVC (coletivamente denominados "forros e perfis técnicos em PVC)".

Nos termos do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/11, o referido PA visa investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigo 20, inciso I e artigo 21, incisos I e II, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, I, § 3º, inciso I, alínea "a" e inciso II da Lei nº 12.529/11. A investigação trata de acordos entre concorrentes em relação a preços e condições comerciais, com o objetivo de alinhar aumentos de preços, combinando os percentuais e datas para reajustes, compartilhamento de informações comercial e concorrencialmente sensíveis. É o breve relatório. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC No dia 10 de setembro de 2018, o Representado Paulo Roberto Cardozo protocolou requerimento de proposta de TCC junto ao Cade (SEI nº 0522767). Ressalta-se que esta foi a segunda proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente ao PA em epígrafe, para fins de cálculo da contribuição pecuniária prevista no artigo 227 do Regimento Interno do Cade (RI/Cade). Tendo em vista que o PA ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do TCC foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), conforme estabelece o artigo 221 do RI/Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral nº 1152, de 11 de setembro de 2018 (SEI nº 0522912) determinou a composição da comissão de negociação (Ravvi Augusto de Abreu C. Madruga, Isabelle Albuquerque Menezes e Leandro dos Reis Lucheses) e o início do período de negociações.

Em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 69, de 16 de janeiro de 2019 (SEI nº 0568884), o Requerente protocolou junto ao Cade sua proposta final de TCC, dentro do prazo previsto no artigo 221, §3º, do RI/Cade. II.1 REQUISITOS LEGAIS E REGIMENTAIS PARA CELEBRAÇÃO DE TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O artigo 85 da Lei nº 12.529/11, em seu parágrafo §1º, estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do TCC, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como, obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o §2º do mesmo artigo especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no artigo 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada enquadra-se no artigo 36, inciso I e §3º, incisos I, alínea “a” e II da Lei nº 12.529/2011: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; § 3o as seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentr outros, a distribuição de clientes, fornecedore, regiões ou períodos; (...) II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; (...) Portanto, o recolhimento de contribuição ao FDD se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado é o estabelecido pelo artigo 225 do RI/Cade:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” Observa-se, conforme o Quadro I a seguir, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: QUADRO I Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (autos de acesso restrito nº 08700.001455/2017-13), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – O Compromissário obriga-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo [Anexos II]: 3.1.1. O Compromissário Pessoa Física obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 04 (quatro) parcelas iguais, no valor de R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais) cada, a serem pagas a cada 6 (seis) meses, sempre no último dia útil do mês do correspondente vencimento, tendo uma carência de 06 (seis) meses para início do pagamento, a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2.

De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.001422/2017-73 (autos de Acesso Restrito nº 08700.001455/2017-13), em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (autos de acesso restrito nº 08700.001455/2017-13) voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.2, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000 (mil reais) para a Pessoa Física. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo Compromissário, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelo Compromissário. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de Acesso Restrito, sendo garantido acesso aos demais Representados do Processo Administrativo, apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo 08700.001422/2017-73 (autos de Acesso Restrito nº 08700.001455/2017-13), providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (autos de Acesso Restrito nº 08700.001455/2017-13); 3.2.3.

Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (autos de acesso restrito nº 08700.001455/2017-13); 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (autos de Acesso Restrito nº 08700.001455/2017-13), no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das Compromissárias. II.2 CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA PROPOSTA Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária.

Deve ser lembrado que, nos termos do artigo 227 do RI/Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo I nomeado Histórico da Conduta, no qual consta a participação do Requerente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, o Compromissário confirma e esclarece as circunstâncias e motivações de sua respectiva participação nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque para: [ACESSO RESTRITO]. II.2.2 Contribuição Pecuniária Tendo em vista que o Compromissário ocupava cargo de Diretor com poderes de administrador à época da conduta, deveria ser aplicado ao caso o disposto no artigo 37, inciso III, da Lei nº 12.529/11, que estabelece multas à pessoa física entre 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa como sanção pela prática de infração da ordem econômica.

Levando-se em conta que a conduta do Requerente consistiu na “troca de informações concorrencialmente sensíveis” e o baixo impacto da conduta no mercado, principalmente quando em comparação com a conduta mais gravosa de um cartel, por exemplo, e a colaboração do Requerente no sentido de confirmar e esclarecer informações apresentadas no bojo do PA, a aplicação de percentual nos termos acima (de 1% a 5% para esses casos, segundo tem sido aplicado pelo Tribunal do Cade) incidiria em uma contribuição abaixo do valor mínimo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) previsto no inciso II, do artigo 37 da Lei nº 12.529/11 e em contrariedade ao artigo 85, §2º, da mesma Lei . Assim, a Comissão de Negociação entendeu ser cabível a contribuição mínima, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Proporcionalmente, este valor equivaleria a cerca de 9,5% em relação à multa aplicável à empresa na qual o Requerente ocupou o cargo de Diretor à época da conduta. Tal percentual satisfaz a orientação normativa de sanção e está acima da média da alíquota aplicada pelo Tribunal em condenações do tipo de conduta ora sob análise. II.2.2.2 Extrato da contribuição pecuniária Por todo o exposto, a contribuição pecuniária acordada com o presente Requerente pode ser resumida no Quadro II: QUADRO II Cálculo de Contribuição em TCC (Requerimento nº 08700.005441/2018-50) Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (Apartado Restrito nº 08700.001455/2017-13) Requerente: Paulo Roberto Cardozo Art.

37, inciso III, da Lei nº 12.529/11 De 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) da multa aplicada à empresa - valor da contribuição aplicada no mínimo legal Contribuição Pecuniária Total R$ 50.000,00 III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de TCC apresentada pelo Requerente acima indicado. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade.