Fabricação de Artefatos de Material Plástico não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0593040 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 22/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001455/2017-13) Representante: Cade ex officio Representados: BR Plásticos Indústria Ltda., Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda., Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda., Bianchini Indústria de Plásticos Ltda., TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos LTDA, Nasato Indústria de Plásticos Eireli, Tigre S.A. Tubos e Conexões, Aurélio de Paula, Gilberto Antonio Chies, Waldir Dezotti, Osmair Nasato e Paulo Roberto Cardozo. Advogados: Arno Roberto Andreatta e Amanda Carolina Andreatta; Patrícia Saito e Marcelo Silva Massukado; Leonardo Maniglia Duarte e Rodrigo da Silva Alves dos Santos; Ricardo Leal de Moraes e Maria Elisa M. Marcolin; Larissa Moraes Bertoli Guimarães; Hélio Bobrow; Maria Eugênia Novis e Úrsula Pereira Pinto Bassoukou; Roberto Cardone; VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de fornecimento de forros, perfis e outros produtos de PVC. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Indeferimento da preliminar de prescrição e deferimento do pedido de ilegitimidade passiva. Análise dos pedidos de produção de provas. Deferimento de provas testemunhais e documentais. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo, iniciado em 17 de março de 2017 [ACESSO RESTRITO].

Em 06/05/2016, foi exarada a Nota Técnica nº 42/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0466180) da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 09 (SEI nº 0468176) que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica por condutas na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. As condutas consistiram na fixação de preços de produtos entre empresas concorrentes e no mercado nacional de fornecimento de forros, perfis técnicos, divisórias, portas sanfonadas, rodapés, soleiras e outros acabamentos em policloreto de polivinila - PVC (“forros, perfis técnicos e outros produtos de PVC), passíveis de enquadramento no artigo 20, inciso I e artigo 21, incisos I e II, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, I, § 3º, inciso I, alínea "a" e inciso II da Lei nº 12.529/2011. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, de modo que a contagem do prazo de defesa começou em 05/12/2018 [1] e encerrou-se em 04/02/2019. A partir disso, os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme indica a tabela a seguir: Representados Defesas (SEI nº) Aurélio de Paula; 0480816 Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. e Igon Bernardelli; 0547059 e 0547061 Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda.; 0487845 e 0485817 Nasato Indústria de Plásticos Eireli e Osmair Nasato; 0575771 e 0575773 Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.;

Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.; Estrutural Indústria de Artefatos de Plásticos Ltda.; Gilberto Antonio Chies; Ilmar Luiz Pilatti; e Agostinho Pilatti; 0573957 TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda. e Waldir Dezotti. 0487779 O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o relatório. II. ANÁLISE Inicialmente, cabe assinalar que a presente Nota Técnica tem por objetivo exclusivamente tratar das questões de natureza preliminar levantadas pelos Representados em suas defesas e avaliar os pedidos de produção de provas. As questões de mérito serão oportunamente tratadas no curso deste Processo Administrativo. Neste sentido, foram levantadas pelos Representados as seguintes questões de natureza preliminar: Preliminares Representados Prescrição Aurélio de Paula; Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. e Igon Bernardelli; Nasato Indústria de Plásticos Eireli e Osmair Nasato; TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda. e Waldir Dezotti. Ilegitimidade passiva Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.; Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.;

Estrutural Indústria de Artefatos de Plásticos Ltda.; Gilberto Antonio Chies; Ilmar Luiz Pilatti; e Agostinho Pilatti; II.1. Prescrição Quinquenal da Pretensão Punitiva II.1.1. Atos que podem configurar crimes em tese Os Representados Aurélio de Paula, Bianchini Indústria de Plásticos Ltda., Igon Bernardelli, Nasato Indústria de Plásticos Eireli e Osmair Nasato, TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda. e Waldir Dezotti alegaram em suas defesas a prescrição quinquenal da pretensão punitiva da Administração Pública para as condutas investigadas no mercado de forros e perfis de PVC. Segundo eles, foram ultrapassados os cinco anos entre a prática do ato ilícito e a instauração do processo administrativo, prazo previsto no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/11. Para efeitos de contagem do prazo, Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. e Igon Bernardelli afirmaram ainda que não houve continuidade delitiva. Em análise dos autos verifica-se a existência de documentos contra Aurélio de Paula, datados de 04 de março de 2010, 19 de março de 2010 e 05 de outubro de 2010; contra Bianchini Indústria de Plásticos Ltda., Igon Bernardelli, datados de 19 de março de 2010; contra a Nasato Indústria de Plásticos Eireli e Osmair Nasato, datados de 04 de março de 2010 e 05 de outubro de 2010; contra TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda.

e Waldir Dezotti, datados de 04 de março de 2010 e 05 de outubro de 2010, podendo-se concluir que a conduta ocorreu de forma contínua na maioria dos casos, pelo menos ao longo do ano de 2010, questões que serão melhor analisadas após o fim da instrução processual. Quanto a este ponto podemos ver que o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 estabelecem que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º, II, “a”, da Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/99 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal do CADE tem decidido de forma reiterada:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99[...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90(com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.(destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada.[...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.(destaque incluído) Assim, ante os argumentos apresentados, que rechaçam a prescrição da pretensão punitiva em processos administrativos do Cade que punam infração à ordem econômica que também constituam crime, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.2. Ilegitimidade passiva As partes Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. e Estrutural Indústria de Artefatos de Plásticos Ltda. e as pessoas físicas Agostinho Pilatti e Sr. Ilmar Luiz Pilatti alegaram a ilegitimidade de suas inclusões no polo passivo, pelas razões que veremos a seguir.

Antes, cabe esclarecer que a abertura do presente Processo Administrativo previu na Nota Técnica de instauração (Nota Técnica nº 42/2018, SEI nº 0466180) a inclusão no polo passivo das empresas: Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda., Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda., Estrutural Indústria de Artefatos de Plásticos Ltda. e das pessoas físicas Agostinho Pilatti e Sr. Ilmar Luiz Pilatti, sócios juridicamente responsáveis pela primeira empresa (que foi extinta), além de Gilberto Antônio Chies, identificado em um dos documentos que instruem os autos. A razão para tanto decorreu da dificuldade inicial em identificar os responsáveis pelas condutas verificadas nos autos, uma vez que essas empresas aparentavam atuar de forma indistinta, com base nas documentações a que esta SG teve acesso. Assim, foi solicitado que as partes trouxessem esclarecimentos sobre suas organizações societárias, conforme prevê o tópico I.4.7 da Nota Técnica nº 42/2018 (SEI nº 0466180), especialmente na última parte: Desta forma, consideradas as informações e os precedentes citados acima, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica contra: os sócios da Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. no momento do encerramento (Sr. Agostinho Pilatti e Sr. Ilmar Luiz Pilatti); e as empresas Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda. e Estrutural Indústria de Artefatos de Plásticos Ltda.

EPP, para que se manifestem acerca dos fatos investigados e prestem esclarecimentos acerca de sua organização societária e, também, contra o Sr. Gilberto Antonio Chies, em razão de sua responsabilidade individual, nos termos dos artigos 13, inciso V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011. Neste sentido, as partes esclareceram em suas defesas (SEI nº 0573957) que: A Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (CNPJ 93.000.149/0001-51), foi extinta no ano de 1993, anteriormente aos fatos investigados, não podendo ter relação com os mesmos. Neste sentido, seus sócios Sr. Agostinho Pilatti e Sr. Ilmar Luiz Pilatti, juridicamente responsáveis pela empresa após a sua extinção, também não poderiam ser responsabilizados; A Estrutural Indústria de Artefatos de Plásticos Ltda. (CNPJ 17.056.525/0001-41) foi constituída em 2012, posteriormente aos fatos investigados, também não podendo ter relação com os mesmos; Assim, ao tempo da conduta, restaria apenas a Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (com uma identificação diferente, porém: CNPJ 03.057.870/0001-95) e que mais tarde, em 22/02/2013, teve sua razão social alterada para Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda. e teria passado a atuar exclusivamente no mercado imobiliário;

Assim, tendo em vista as informações apresentadas pelas partes e por estarem de acordo com os documentos colacionados no tópico I.4.7 da Nota Técnica nº 42/2018 (SEI nº 0466180), sugere-se o acolhimento da preliminar e a exclusão do polo passivo das pessoas jurídicas Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (CNPJ 93.000.149/0001-51) e Estrutural Indústria de Artefatos de Plásticos Ltda. (CNPJ 17.056.525/0001-41) e das pessoas físicas, Sr. Agostinho Pilatti e Sr. Ilmar Luiz Pilatti. Todavia, devendo ser mantidos no polo passivo a Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (CNPJ 03.057.870/0001-95, atualmente denominada Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.) e o Sr. Gilberto Antônio Chies, para apuração de suas responsabilidades nos documentos constantes dos autos. III. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, denotando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, os Representados a seguir especificaram seus pedidos de prova em suas defesas administrativas – Aurélio de Paula, Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda., TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda. e Waldir Dezotti.

Os demais Representados, por sua vez, não se manifestaram quanto à produção de provas. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do artigo 195 do Regimento Interno do Cade (RI/Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução.

Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Por fim, também ressalte-se que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do artigo 447 do NCPC – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. III.1. Do Representado Aurélio de Paula O Representado protestou pela produção de prova testemunhal. Com o depoimento pessoal da testemunha indicada na peça de defesa (SEI nº 0480816). III.2. Da Representada Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. A Representada protestou pela produção de prova testemunhal. Com o depoimento pessoal da testemunha indicada na peça de defesa (SEI nº 0485817). III.3. Dos Representados TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda. e Waldir Dezotti Os Representados protestaram pelo depoimento pessoal do Representado pessoa física e a apresentação de documentos (Defesa, SEI nº 0487779). III.4.

Provas de Interesse da SG Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e providenciará a oitiva de alguns Representados em data a ser oportunamente agendada. Diante das justificativas apresentadas, sugere-se o deferimento do pedido de oitiva das testemunhas e do Representado indicados por: Aurélio de Paula, Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda., TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda. e Waldir Dezotti. Em relação aos pedidos de produção de prova documental mediante a juntada de documentos, sugere-se o seu deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: (i) O indeferimento da preliminar de prescrição quinquenal da pretensão punitiva, por falta de amparo legal, nos termos do artigo 46, §4º, da Lei nº 12.529/2011; (ii) O deferimento da preliminar de ilegitimidade passiva das partes: Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (CNPJ 93.000.149/0001-51), Estrutural Indústria de Artefatos de Plásticos Ltda. (CNPJ 17.056.525/0001-41), Sr. Agostinho Pilatti e Sr. Ilmar Luiz Pilatti, com a sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo. Todavia, com a manutenção no polo passivo de Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.

(CNPJ 03.057.870/0001-95, atualmente denominada Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.) e do Sr. Gilberto Antônio Chies; (iii) O deferimento das oitivas das testemunhas e do Representado indicados por Aurélio de Paula, Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda., TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda. e Waldir Dezotti, em data a ser oportunamente agendada e posteriormente informada a todos os Representados deste Processo Administrativo; (iv) O deferimento da produção de prova documental solicitada pelos Representados, até o fim da instrução deste Processo Administrativo; (v) Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais que serão designadas oportunamente. [1] 30 dias após a primeira publicação da notificação por edital, que ocorreu em 05/11/2018 (SEI nº 0544859).