Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0566545 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 9/2019/CGAA7/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000756/2015-68 (Ref. Apartado de Acesso Restrito n. 08700.010323/2012-78) Representante: Cade Ex Officio Representados: Behr Brasil Ltda.; Denso do Brasil Ltda.; Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda.; Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda.; Radiadores Visconde Ltda.; Valeo S.A.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Climatização; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Valeo Service; Adalberto Penachio; Adriana Bueno de Camargo Motta; Carlo Chiarle; Carlos Zilveti Arce; Emy Yanagizawa; Helida Duarte; Manoel Feitosa Alencar Jr.; Mario Tano; Max Davis Forte; Omar Cecchini Said; Paulo Benedito Arroyo; Paulo Ninomiya; Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont; Rafael Galparin; Reginaldo Pereira Hermógenes; Renato Luís Barbi; Renato Vilches; Roberto Dal Medico; Samuel Barletta; Scott L. Bowser; Sergio Gonsalez Noriega; Silvio Ricardo Taboas e Yuri Daniel Pereira da Motta. Advogados: Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, José Alexandre Buaiz Neto, Marco Aurelio M.

Barbosa, Francisco Ribeiro Todorov, Felipe Cardoso Pereira, Adriana Franco Giannini, Mauro Grinberg, Karen Caldeira Ruback, Marcela Abras Lorenzetti, Barbara Rosenberg, Marcos Antonio Tadeu Exposto Junior, Ricardo Inglez de Souza, Fernanda Manzano Sayeg, Pedro S.C. Zanotta, Rodrigo Orlandini e outros. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS EMENTA: Processo Administrativo. Investigação de suposto cartel no mercado nacional de Sistemas Térmicos (ECM, radiadores, condensadores e HVAC). Saneamento. Produção de Provas. I - Relatório Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 13.02.2015, por meio da Nota Técnica Confidencial 31/2015, documento Sei (0020603), acolhida pelo Despacho SG Instauração PA 08/2015, documento Sei (0023069), com vistas a apurar suposto cartel no mercado nacional de Sistemas Térmicos (ECM, radiadores, condensadores e HVAC). As condutas investigadas são passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", e "c”, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] O passo seguinte foi a notificação dos Representados a fim de apresentarem as suas defesas, sendo que em 13.07.2017, conforme Certidão SEI nº 0362045 certificou-se o inicio da contagem do prazo de defesa.

Em 22.06.2016, firmou-se Termo de Compromisso de Cessação ("TCC") entre o Cade e MAHLE Berh Brasil, em nome da Behr Brasil Ltda e de Mahle Behr Gerenciamento Térmico do Brasil, e em conjunto com seguintes pessoas físicas: ADALBERTO PENACHIO, CARLOS J. ZILVETI ARCE MURILLO (“Carlos Murillo”), MAX DAVIS FORTE (“Max Forte”), ROBERTO DAL MEDICO JUNIOR (“Roberto Dal Medico”) e SILVIO RICARDO VALENTE TABOAS (“ Silvio Taboas”), conforme documento Sei 0209495. Os compromissários supra mencionados apresentaram manifestação de maneira a reiterar os termos do Histórico da Conduta e destacar o cumprimento das obrigações assumidas no TCC (documento Sei 0385378 - Mahle Behr do Brasil, documento Sei 0385608 - Adalberto Penachio, documento Sei 0384828 - Carlos Murillo, documento Sei 0384828 - Max Forte, documento Sei 0388250 - Roberto Dal Medico, documento Sei 0385600 - Silvio Taboas). Em 09.12.2016, firmou-se Termo de Compromisso de Cessação ("TCC") entre o Cade e Modine do Brasil Sistemas Térmicos, em nome também da Radiadores Visconde Ltda., conforme documento Sei 0285355. Em 28.03.2017, publicou-se no Diário Oficial a homologação do Plenário à adesão ao TCC firmado com a Modine dos senhores Paulo Benedito Arroyo, Renato Vilches e Scott Lee Bowser, conforme documentos Sei nº 0378165, 0378160, 0378162. Os compromissários mencionados no presente parágrafo não apresentaram manifestação.

Isto posto, houve o saneamento do processo em tela conforme a Nota Técnica nº 82/2017/CGAA7/SG2/SG/CADE (Sei nº 0405124) a fim de esclarecer questões afetas à legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, o feito pudesse prosseguir regularmente. Neste momento processual foi observado que a Representada Helida Duarte não havia apresentado suas razões de defesa, em que pese a juntada aos autos do Aviso de Recebimento que tinha por objeto a sua notificação (SEI nº 0033229), tendo sido indicada a revelia da Representada, nos termos do artigo 71, da Lei nº 12.529/11 e os seus efeitos do art. 193 do RICADE. Posteriormente, em 29/06/18, foi apresentada manifestação da Sra. Hélida Ferreira Duarte (Sei nº 0494964) informando ter tomado conhecimento do processo em tela e da referida nota técnica de saneamento, e apontando não ter sido notificada sobre o processo. Houve a verificação no processo e foi constatado que a notificação enviada (Sei n° 0024951) foi recebida por uma pessoa homônima, sem relação direta com a conduta investigada, e, que não se manifestou no processo. Foi enviada a Notificação n° 220/2018 (Sei n° 0513132) para o endereço informado na petição, e, posteriormente, foi apresentada manifestação pela Representada (Sei n° 0534438). É o breve relatório. II.

Análise Diante do exposto, no que tange a intimação, cabe mencionar que a Lei de Processo Administrativo (Lei n° 9.784/1999) estabelece a necessidade de intimação do interessado para ciência de decisão ou da efetivação de diligências. No art. 26, § 5°, do referido diploma legal, está disposto que o comparecimento do administrado supre eventual falta ou irregularidade da intimação. Desta forma, entende-se que o vício na citação da Representada se encontra sanado, assim como não se aplicam os efeitos da revelia à esta. Ressalte-se, que a Lei de Processo Administrativo tem aplicação subsidiária à Lei n° 12.529/2011, conforme determinado por esta, em seu art. 115. Desta forma, a presente Nota Técnica tem por objeto reiterar as questões apresentadas anteriormente na Nota Técnica nº 82/2017/CGAA7/SG2/SG/CADE (Sei nº 0405124) e analisar as preliminares trazidas pela Representada, bem como o pedido de produção de provas. II.1. Das preliminares alegadas Conforme se observa na petição da Representada em sua manifestação, foram alegadas diversas preliminares, algumas das quais já foram tratadas anteriormente na nota técnica de saneamento e serão reiteradas na presente nota. De forma resumida, a Representada argumenta: 1)[ACESSO RESTRITO]; 2) parcialidade dos [ACESSO RESTRITO] e Compromissários; 3) inadequada individualização da conduta; 4) ausência de certificação de idoneidade e autenticidade dos documentos probatórios apresentados e 5) prescrição.

Abaixo estão elencados os esclarecimentos em relação às questões processuais apresentadas, cabendo destacar que a análise do mérito será feita no momento oportuno. II.2 Nulidade [ACESSO RESTRITO] A Representada questiona [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar acima. II.3. Parcialidade dos Signatários e Compromissários A Representada alega a falta de isenção [ACESSO RESTRITO] dos compromissários dos TCCs. Sustenta que as vantagens dos acordos agiriam como motivações para interpretação de forma equivocada de fatos e documentos, de maneira a atribuir ilicitude a fatos lícitos e legítimos. Elencam ainda os representados que aqueles que confessam o ilícito teriam interesse em evitar exposição isolada perante os clientes, por isso envolveriam concorrentes em comportamento semelhante. Destaca, ainda, a Representada que a materialidade da conduta deveria ser provada por meios distintos da declaração de colaboradores, pois tais não excluem a necessidade de produção de provas de maneira a garantir a existência do ato e sua autoria. A Representada alega que por isso é necessário que o Cade instrua o processo de forma acrescentar elementos que elucidem a conduta.

Com relação à alegação de valor relativo das confissões e inexistência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos, esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil ("CPC") não trata do conceito de indícios. O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: Art. 239.

Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, ser utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Neste sentido, aponta a doutrina de Dallagnol: “Indício, no sentido de indício de prova, é um começo ou início de prova, suficiente para formar um juízo de probabilidade do fato exigido para pronunciamentos judiciais menos gravosos do que uma condenação criminal, tais como sequestro de bens, prisão preventiva, recebimento de denúncia e pronúncia. Nesse sentido, o termo indício engloba não apenas provas que são prova indireta por indício (no sentido do art. 239), mas também provas que são provas diretas, pois ninguém questionaria que estas também podem fundamentar aquelas decisões. A expressão “indícios de prova” diz respeito, portanto, a um standard de prova, ou nível de convicção exigido para uma decisão, em paralelo a outros standards conhecidos, tais como: para além de uma dúvida razoável (da condenação criminal);

prova clara e convincente (da improbidade administrativa); preponderância de evidência (da condenação cível). Comparando-o aos standards americanos, os indícios de prova corresponderiam a uma faixa de convicção que englobaria a suspeita razoável (reasonable suspicion) e a causa provável (probable cause). O melhor mnodo de compreensão desse standard é inferir o nível de convicção exigível a partir do nível de constrição sobre o patrimônio, liberdade ou vida do indivíduo atingido pela decisão (...). (DALLAGNOL, Deltan M. A visão moderna da prova indício em A prova no enfrentamento à macrocriminalidade. SALGADO, Daniel de Resende e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro (orgs.). Salvador: Juspodivm, 2015. p. 110) Na Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo – medida jurídico-administrativa menos gravosa que a condenação – foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento potencialmente anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem, ou não, será objeto de análise de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar, ainda, que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, indícios robustos de infração à ordem econômica.

As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios de prova, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que a Representada tenha incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas.

Finalmente, no caso de alegações de ausência de atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte da Representada, ou ainda, da parcialidade dos indícios apresentados, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta SG/Cade sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão da Representada no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação a Representada que justifica a instauração de Processo Administrativo, a fim de que esta possa se defender das condutas que lhes foram imputadas. A Representada deve, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. É preciso ainda destacar que em relação a parcialidade dos Beneficiários do acordo de Leniência e dos Signatários dos TCCs e consequente nulidade de suas declarações e a utilização dos documentos como elementos de prova. Os argumentos apresentados pela Representada no intuito de caracterizar a invalidade ou ilegalidade do acordo de leniência e dos TCCs celebrados, como será demonstrado, carecem de razão.

Inicialmente, destaca-se que, de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, os Beneficiários e Signatários cumpriram todos os requisitos legais para fundamentar a assinatura do Acordo de Leniência e dos TCCs. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que a SG/Cade e o MPF firmassem tais acordos. De antemão, é relevante destacar que, da análise do conteúdo dos atos, documentos e informações relacionados a estes acordos e da análise de todas as manifestações processuais dos Signatários do Acordo de Leniência, verifica-se que eles foram os primeiros a se qualificarem com respeito à infração; afirmam que cessaram e não há notícias de que continuaram seu envolvimento na infração noticiada; a SG/Cade não tinha conhecimento da infração e não dispunha de provas que assegurassem a condenação da infração noticiada; eles confessaram sua participação nos ilícitos, colaboraram com a investigação, por meio de informações e documentos, e têm contribuído para a apuração dos fatos ora investigados pela SG/Cade. A alegação de parcialidade e suspeição dos Beneficiários e dos Signatários na interpretação dos documentos apresentados no âmbito do Acordo de Leniência e dos TCCs não deve ser acatada. Primeiramente, não procede a alegação de como os Beneficiários e os Signatários têm interesse nos benefícios dos acordos, suas declarações seriam suspeitas.

Ora, uma vez investigadas em um processo administrativo, quaisquer das partes podem decidir por (i) negar e comprovar que não ocorreu a conduta anticompetitiva ou então que ela não concorreu para a sua prática, ou (ii) colaborar com a investigação e relatar os fatos de que tem conhecimento. Em qualquer das hipóteses, não há que se falar em suspeição em relação a elas ou desconsideração, por essa razão, dos argumentos de fato e de direito por elas aduzidos. Ademais, a colaboração oriunda dos Acordos constituem um meio de prova, a ser devidamente submetido ao contraditório para que, apenas ao final da instrução, seja dada a devida valoração às provas coligidas. Assim, o que se observa no presente caso é que, em colaboração no âmbito do acordos, os Beneficiários e os Signatários relataram à SG/Cade a existência de suposta conduta anticoncorrencial. É importante destacar, ainda, que a colaboração não foi baseada apenas no depoimento dos Signatários. Foi subsidiada também pela apresentação de documentos que corroboram os relatos detalhados de suposta infração à ordem econômica. Nesse sentido, o relato e as evidências trazidas pelos Beneficiários e pelos Signatários revelam-se indícios robustos da existência de conduta anticompetitiva capazes de subsidiar a instauração do processo administrativo.

Assim, não há que falar em parcialidade dos Beneficiários e dos Signatários e nulidade dos documentos, uma vez que todos os requisitos legais para a celebração do Acordo de Leniência foram atendidos, nos termos do art. 86 da Lei 12.529/2011. Nesse sentido, os documentos trazidos pelos Signatários estão aptos a subsidiarem a instauração deste processo administrativo e, uma vez submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, sob a égide do devido processo legal, estão plenamente aptos a constituírem elementos de prova no âmbito deste Processo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.4 Ausência de certificação de idoneidade e autenticidade dos documentos probatórios apresentados A Representada defende que os documentos e informações apresentados pelos [ACESSO RESTRITO] pelos Compromissários dos TCCs não apresentaram certificação quanto a idoneidade e autenticidade, portanto deveriam ser desconsiderados. Destacam os representados que o valor probatório dos documentos sem certificação digital e sem relatório com metadados dos arquivos seria contestável. Conforme aponta a Nota de Instauração do Processo Administrativo, os autos em tela contam investigação conduzida pela Superintendência-Geral do Cade, que resultou na obtenção de indícios robustos, composto de informações e documentos apresentados pelas empresas [ACESSO RESTRITO] Compromissárias dos TCCs, consolidado em diversos documentos eletrônicos.

Tem-se que levar em conta que todos os documentos foram apresentados no momento dos acordos com o Poder Público como sendo verídicos e e estão submetidos os representados que os apresentaram às penas da lei. Para que sejam desqualificados os documentos como evidências é preciso que seja apresentada justificativa razoável em que fiquem claros os vícios presentes nos documentos apresentados. É importante enfatizar que SG/Cade, ainda que pudesse de pronto alegar as presunções de legalidade e legitimidade de seus atos, na condição de Poder Público, emprega a SG/Cade procedimentos acautelatórios, tanto do ponto de vista da segurança jurídica de seus atos instrutórios, quanto da segurança material dos documentos aptos a constituir prova nestes autos. Assim, fica devidamente demonstrado que o conjunto de evidências eletrônicas apresentado está em níveis juridicamente satisfatórios, sendo possível concluir que não há vício no material probatório adquirido, bem assim, que o questionamento pela Representada acerca de tais vícios não preenche mínimos requisitos de procedibilidade, mormente, quando cogitada a presunção de veracidade e legitimidade dos atos da Administração, que exige constituição de prova em contrário para sustentar o alegado. A SG/Cade entende que o presente argumento é uma questão que será melhor discutida quando da análise de mérito, logo, será avaliada e respondida no momento processual oportuno.

II.5 Prescrição A Representada alega que o prazo prescricional quinquenal é o que deve ser aplicado ao caso em tela nos termos do art. 46 da Lei 12.539/2011 e art. 1º da Lei 9.873/99, defendendo que a suposta infração mencionada na Nota de Instauração não teria sido objeto de decisão judicial transitada em julgado em âmbito criminal, motivo pelo qual não se poderia considerar o prazo prescricional previsto na legislação penal. Levanta-se ainda que no caso em questão não existira sequer processo criminal destinado a investigar os supostos fatos. Assim, tendo em vista que o art. 46 da Lei nº 12.529/11 prevê o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos, entende que teria ocorrido prescrição quinquenal . Em síntese, a Representada aduziu que é aplicável a prescrição quinquenal pela inexistência de ação penal em curso. Tais questões, porém, não prosperam, não havendo que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto. Contudo, antes de responder cada uma das alegações feitas, é primordial fazer considerações sobre a prescrição. O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 realmente prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito.

Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até 2010. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Nesse mesmo sentido, importa ressaltar que, desde a edição da Medida Provisória nº 1.708/1998[1], vigora a regra de que quando o objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Como os fatos ora investigados também constituem crime conforme o art. 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação.

O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art.

4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[2] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[3]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustenta a Representada. As instâncias administrativa e penal são independentes.

Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse sentido, convém mencionar o entendimento já expresso pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. FATO CAPITULADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. PRAZO FIXADO A PARTIR DA LEI PENAL (ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990). PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO[4]. Conforme o voto proferido pela Ministra-relatora Carmem Lúcia, para fins de contagem do prazo prescricional, incide a regra do § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990, que estabelece vínculo entre as esferas penal e administrativa, no que diz respeito ao prazo a ser aplicado: 3.

A tese, contudo fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal (...) 5. Tendo o fato imputado ao Recorrente caracterizado o crime de tentativa de homicídio por motivo fútil, capitulado no art. 121, § 2º, inc. II, c/c art. 14, inc. II, do Código Penal (Ação Penal n. 2004.37.00.004862-0), incide a regra do § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990, pelo qual se determina a consideração do prazo prescricional previsto na lei penal: 20 anos, no caso (art. 109, inc. I, do Código Penal) (...). No presente caso, verificamos a existência de situação semelhante, uma vez que também há uma previsão específica na legislação que autoriza a aplicação do prazo prescricional previsto no Código Penal ao processo administrativo conduzido pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Além disso, outra questão tratada no voto mencionado e que se demonstra cabível na presente análise, diz respeito à suposta necessidade de processo criminal concomitante ao administrativo, para que possa haver aplicação, a este, do prazo prescricional previsto na legislação penal. Segundo a Ministra, o referido elemento não se faz necessário: 4.

Nesses termos, a absolvição do Recorrente na instância penal mostra-se indiferente, pelo princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal, a significar a atuação simultânea das esferas, sem afetarem-se umas às outras, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da inexistência do fato ou da negativa de autoria (...). Na mesma linha, a decisão proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime.

Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. [....][5] (destaque incluído) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco faz sentido afirmar que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável em casos em que estejam envolvidas pessoas jurídicas, que, em geral, não podem ser autoras de crimes. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Pela análise feita da legislação, resta claro o entendimento quanto à legalidade da prescrição de doze anos. O relato contido no Histórico da Conduta apresentado pelos Signatários descreve uma prática anticoncorrencial contínua que ocorreu no período de 2000 a 2010.

Pelo teor do Histórico foi, então, instaurado o processo administrativo. Diante de todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar acima elencada. III. Dos Pedidos de Produção de Provas da Representada Passamos a apreciar o conjunto de pedidos de produção de prova. Deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pela Representada e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: “Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias” Feitas essas observações, passa-se a seguir à análise dos pedidos de produção de provas feito pela Representada em cumprimento às determinações constantes da Nota Técnica Confidencial nº 31/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0020603), acolhida pelo despacho nº 8/2015, publicado no D.O.U. em 13.02.2015: “Neste mesmo prazo [de defesa], os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art.

155 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade.” De modo geral, como relatado acima, a Representada se limitou a realizar pedido genérico. Não houve pedido de prova testemunhal. Além disso, ressalta-se que a Representada foi intimada para informar as provas que pretendia produzir (no despacho mencionado acima), porém não se desincumbiu de seu ônus de forma clara e precisa. O retardamento da marcha processual que é intrínseco à produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê dos mesmos, aspectos que são inviabilizados nos pedidos genéricos e insuficientemente fundamentados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual, desta maneira, não serão analisados tais pedidos. Assim, para não prejudicar o andamento processual e em atenção ao princípio da razoável duração do processo, sugere-se o indeferimento dos pedidos genéricos, pois, conforme já alertado aos Representados na notificação de instauração de Processo Administrativo, a especificação de provas deveria ocorrer na apresentação de defesa.

Quanto às provas a serem produzidas por esta SG/Cade, com base no art 13, inciso V da Lei nº 12.529/11, estas serão indicadas, em momento oportuno, no interesse da instrução processual. Também em momento oportuno e considerado o interesse para instrução, esta SG/Cade se manifestará a respeito da tomada de depoimentos pessoais. IV. Conclusão Diante do exposto, entende-se que, conforme indicado nesta nota técnica, as questões de mérito trazidas na manifestação da Representada, em especial no que diz respeito a participação e responsabilização, ou a provas indiretas, serão analisadas ao longo do processo, em momentos próprios e da análise do mérito. Desta forma, observada a atual fase do processo, sugere-se: O indeferimento das preliminares apresentadas pela Representada; O indeferimento dos pedidos de produção de provas genéricos, ressalvado o direito de produção de prova documental desde que apresentada até o encerramento da instrução processual; [1] A MP nº 1.708/1998, que está em vigor desde 01/07/1998, teve sucessivas reedições até ser convertida na Lei Federal nº 9.873/1999. [2] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [3] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[4] STF, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 33.858, Ministra Carmem Lúcia, publicação em 18.12.2015, no DJe nº 255/2015. [5] JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010.