Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0580229 - Voto Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64 (apartado de acesso restrito nº 08012.002867/2007-57) Representante: Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP Representados: Alberto Carlos Souto Soares, Alexandre de Moura Mendonça, Aldo Marconi Rocha Machado, Amadeu Vieira Filho, Anderson Paiva Quintão, Antônio Henrique de Melo Reis, Eduardo Jorge Pereira, Fernando Rennó Campos, Fernando Santos Araújo, Fernando José Longo Campos, Flávio Marcus Pereira Lara, José Ornar Campos, Luiz Augusto Vasconcelos Soares, Marcílio Massaud Mesquita, Márcio Croso Soares, Marcelo Dias, Márcio Teixeira Lott, Mário Lucio Nunes, Mário Rodrigues Breda Filho, Rodrigo Costa Mendes, Sebastião Vitor de Sá Neto, Tomaz Lisita Filho, Wagner Luis Saab Amorim, Walter Gomes Junior, Posto Fórum Ltda., Posto Brilhante Ltda., Posto Alto Sion Ltda., Posto Chicago Ltda., Posto União Ltda., Posto Neblina da Serra Ltda., Mendonça & Cia Ltda. (Posto Boa Vista, Posto Camões, Posto Miramar, Posto Fazenda Velha), Posto Seguro Ltda., Delma Comércio de Combustíveis Ltda. (Posto Delma), Posto Floramar Ltda., Posto Vilarinho Ltda., Comercial Dona Clara Ltda. (Posto Dona Clara), Posto Maria Amélia Ltda., Posto Vera Cruz Ltda. (Posto Arrudão), Posto Trovão Ltda., Posto Celt Ltda. (Ouro Fino II), Posto Aeroporto Ltda., Posto Leste Ltda., Posto Cowboy Ltda., CCA Comercial de Combustíveis Automotivos Ltda., Posto Jurema Ltda.

(Auto Posto BH 100), Posto Cassino Ltda., Posto Express Ltda. (Posto Penta), Posto Álamo Ltda., Posto Castelo Nuevo Ltda., Posto França e Campos Ltda. (Posto Pica Pau), Posto Jéssica Ltda., Empreendimentos Miranda e Dias Ltda. (Posto Petrolândia), Posto Mississipi Ltda., Posto Campo Florido Ltda., Posto Campos Ltda., Posto Kepler Ltda., Posto Luxemburgo Ltda., Posto Mário Weneck Ltda., Posto Hugo Werneck Ltda., Posto Santa Bárbara Ltda., Companhia de Distribuição Ltda. (Posto Extra), Posto Ponte Nova Ltda., MM Comercio de Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Sion), Posto Tatiana Ltda. (Via Brasil), Posto Buritis Ltda., Posto Mustang Ltda., Posto Nova Contagem Ltda., Posto Indiana Ltda. (Posto Tropical), Posto Oklahoma Ltda., Posto Atlanta Ltda., Posto Angola Ltda., Posto Jardim das Oliveiras Ltda., Posto Garoto Ltda., Posto Parada Obrigatória Ltda., Posto de Combustível Lubrimil Ltda. (Posto Dom Bosco), Sociedade Comercial Santa Maria Ltda. (Posto Riacho), Posto Petrobel Ltda. (Xuá II), Posto Santa Lucia Ltda., Posto Grajaú Ltda., Posto Ouro Fino Ltda., Posto Raja Auto Serviço Ltda. (Posto Raja), Organizações Novo Belvedere Ltda. EPP (Posto Belvedere), Posto Mangabeiras Ltda., Posto CM Ltda., W.R. Simone Comercial Ltda., E.A. França Comercial Ltda. (Posto Inter Oil), Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais - Minaspetro, Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., Alesat Combustíveis S.A.

(denominação atual de Alesat Combustíveis S.A.), Raízen Combustíveis S.A. (denominação atual da Shell Brasil Ltda.), Petrobras Distribuidora S.A. Advogados: Adriana Ferreira da Costa Aguiar, Alessandra França de Araújo Uzuelli, Aline França Campos, Amarílio Machado Dias, Ana Amélia Ribeiro Sales, Ana Carolina C. Zoricic, Ana Patrícia de Azevedo Borba, Ana Regina Leopoldino da Fonseca Spalenza, André Alencar Porto, Andréa Sylvia de Lacerda Varella Fernandes, Arthur Villamil Martins, Barbara Rosenberg, Beatriz Cravo, Breno Queiroz de Andrade, Bruno Herwig Rocha Augustin, Carlos Francisco de Magalhães, Carlos Roberto Silva Junho, Carolina Paladino Nemoto, Claudia Travi Pitta Pinheiro, Daiana Kang, Daniel Augusto de Morais Urbano, Fabio Francisco Beraldi, Fabricio Cobra Arbe, Fernando Augusto Pereira Caetano, Flávio Henrique Unes Pereira, Gabriel Nogueira Dias, Guido Rogério Macedo Silveira Filho, Guilherme Orlando Anchieta Melo, Guilherme Rodrigues Dias, Gustavo de Castro Afonso, Hermes Nereu Oliveira, Ilza Aparecida Marques Zilli, João Bosco Leopoldino da Fonseca, João Pedro da Costa Barros, José Carlos da Matta Berardo, José Inácio F.

de Almeida Prado Filho, José Roberto de Mendonça Júnior, José Vinícius Bicalho Costa Júnior, Karen Caldeira Ruback, Lara Tie Maeno Sturion, Leonardo Canabrava Turra, Leonardo Coelho do Amaral, Leonardo de Lima Naves, Leonardo Oliveira Callado, Leonardo Varella Giannetti, Lilian Mara Ferreira, Lucas Eduardo Freitas do Amaral Spadano, Ludmila Somensi, Marcelo Leonardo, Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira, Maurício Leopoldino da Fonseca, Mauro Grinberg, Nelson Nery Junior, Osmar Mendes Paixão Côrtes, Pablo Troncoso Oliveira, Paulo Sergio Uchôa Fagundes Ferraz de Camargo, Raquel Linhares Sad, Ricardo Silva das Neves, Rodrigo Suzana Guimarães, Ronald Amaral, Sandra Fernanda Fiorentini, Sergio Rodrigues Leonardo, Thiago Esteves Barbosa e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO pública EMENTA: Processo Administrativo. Formação de cartel e influência à adoção de conduta comercial uniforme nos mercados de revenda e distribuição de combustíveis automotivos (gasolina C e etanol) em Belo Horizonte, Betim e Contagem/MG. Reconhecimento de ilegitimidade passiva. Voto pela condenação de alguns representados e pelo arquivamento em face de outros. Suspensão para os signatários de TCC, até verificação do cumprimento integral das obrigações. SUMÁRIO I. RELATÓRIO I.1. Início das investigações e processos em tramitação em outros órgãos I.2. Notificação dos Representados e apresentação de razões de defesa I.3. Instrução processual pela SG I.4.

Tramitação do Processo Administrativo no Tribunal II. PRELIMINARES II.1. Preliminar apresentada pelos Representados Posto Seguro Ltda. e Amadeu Vieira Filho acerca do índice 3107630 II.2. Preliminar de ilegitimidade passiva apresentada pelos Representados Posto Mississipi Ltda. e Posto Campo Florido Ltda. II.3. Falecimento de Marcílio Massaud Mesquita III. MÉRITO III.1. Breves considerações sobre o mercado de combustíveis III.2. Materialidade da conduta III.2.1. Dinâmica de estruturação e funcionamento III.2.2. Configuração de cartel no mercado de revenda de combustíveis III.2.3. Atuação do Sindicato Minaspetro III.2.4. Atuação das distribuidoras III.2.4.1. Indução à adoção de comportamento uniforme III.2.4.1.1. Da acusação de um cartel do tipo hub and spoke III.2.4.1.2. Conclusão quanto à influência de conduta comercial uniforme III.2.4.2. Fixação de preços de revenda III.2.4.3. Contato entre distribuidoras e divisão de mercado III.2.4.3.1. Da participação da BR Distribuidora III.2.4.3.2. Da suposta existência de conduta coordenada entre distribuidoras envolvendo a Shell e a Ipiranga III.3. Estimativa da vantagem, dano e gravidade da conduta IV. CONCLUSÃO V. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA VI. DOSIMETRIA VI.1. Multas para postos revendedores de combustível VI.2. Multas para sócios e/ou administradores de postos revendedores de combustível VI.3. Multas para distribuidoras de combustível VI.4. Multas para funcionários de distribuidoras de combustível VII. DISPOSITIVO VIII.

LISTA DE ANEXOS I.RELATÓRIO I.1.Início das investigações e processos em tramitação em outros órgãos Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico (“SDE”), em 28 de abril de 2010, com o objetivo de apurar indícios de supostas infrações contra a ordem econômica nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis automotivos em Belo Horizonte/MG e municípios vizinhos, condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I, III e IV, c/c 21, I, II, V, XI e XXIV, da Lei nº 8.884/1994, com correspondência no artigo 36, incisos I, III e IV, e seu § 3º, incisos I, II, IV e IX, da Lei nº 12.529/2011. Em 5 de abril de 2007, a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”) encaminhou à SDE, por meio do Ofício nº 019/2007/CDC, a Nota Técnica nº 010/CDC, de 29 de março de 2007, que analisou o mercado de revenda de gasolina comum em Belo Horizonte/MG, no período entre outubro de 2006 e março de 2007 (fls. 2-10). Além da ANP, o Procon de Minas Gerais (órgão vinculado ao Ministério Público estadual) também constatou indícios de ilícitos, tendo acionado as Procuradorias de Defesa da Ordem Econômica e Tributária e a de Combate às Organizações Criminosas. Entre outubro de 2007 e abril de 2008, foram realizadas interceptações telefônicas envolvendo os representados, as quais foram autorizadas pelo juízo competente, produzidas no interesse de investigação criminal e regularmente compartilhadas com essa Conselho (SEI 0000337, fls. 371).

O relatório elaborado pelo Ministério Público (SEI 0391625), assim como os áudios das interceptações (SEI 0396027 e 0391628) encontram-se disponíveis nos autos. Em 26 de maio de 2008, com base em indícios reunidos pelo Procon/MG (Procedimento nº 08708.001385/2008-32), a Delegacia de Polícia Federal em Montes Claros/MG instaurou o Inquérito Policial nº 192/2008-DPF/MOC/MG, com o objetivo de apurar a autoria de ilícitos consistentes em ajuste/acordo de pessoas físicas e jurídicas para fixarem artificialmente preços em detrimento dos consumidores e da livre concorrência, entre outras condutas criminosas, que configurariam os crimes tipificados no artigo 288 do Código Penal, artigo 4°, I, "a", II, "a", V da Lei nº 8.137/1990, artigo 1º, I da Lei nº 8.176/1991, c/c artigos 29 e 69 do Código Penal. Em 3 de julho de 2008, foi deflagrada a chamada Operação Mão Invisível, no âmbito do Inquérito Policial nº 192/2008-DPF/MOC/MG, cujo objeto consistiu no cumprimento simultâneo de 24 mandados de prisão temporária e 42 mandados de busca e apreensão, em vários municípios do estado de Minas Gerais e na cidade do Rio de Janeiro/RJ. A referida operação contou com o apoio das extintas SDE e da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”). Em 4 de março de 2010, a SDE recebeu ofício do Ministério Público do estado de Minas Gerais (fls. 62), encaminhando cópia do Inquérito Policial nº 192 e da denúncia oferecida com base naquela investigação.

Foram denunciadas 22 pessoas[1] como incursas nos crimes de formação de cartel (incisos I, “a” e II, “a” – 1ª parte – do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990), distribuição e revenda ilícitas de combustíveis automotivos (artigo 1º, I, da Lei nº 8.176/1991), além de formação de quadrilha (artigo 288 do Código Penal), em concurso de pessoas (artigo 29 do Código Penal) e de forma continuada (artigo 71 do Código Penal). I.2.Notificação dos Representados e apresentação de razões de defesa Os representados foram regularmente notificados da instauração do Processo Administrativo, sendo que a juntada aos autos do último Aviso de Recebimento (“AR”) devidamente cumprido ocorreu em 24 de março de 2011 (cf. certidão de fls. 3613). Destaque-se, por oportuno, que o comparecimento espontâneo de Representado, constituindo advogado nos autos e apresentando defesa, supre a falta de notificação pessoal, de acordo com a aplicação subsidiária do § 1º do artigo 239 do Código de Processo Civil (“CPC”). A indicação da notificação válida e apresentação de defesa de cada Representado – bem como observações sobre a eventual exclusão do polo passivo, suspensão do processo em razão da celebração de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) com o CADE ou existência de relação, à época dos fatos, com empresas integrantes do polo passivo – consta no quadro abaixo, organizado pela Superintendência-Geral (“SG”) e complementado a partir da posterior instrução do Processo no Tribunal: Tabela 1.

Relação de Notificações, Defesas e Observações sobre cada Representado Representado AR (fls.) Defesa (fls.) Observações Alberto Carlos Souto Soares 175 11053-11081 Administrador das Representadas Posto Alto Sion Ltda., Posto Brilhante Ltda., Posto Fórum Ltda., Posto Chicago Ltda. Aldo Marconi Rocha Machado 177 9788-9861 Administrador da Representada Posto União Ltda. Alexandre de Moura Mendonça 176 1604-1616 Administrador das Representadas Posto Camões, Posto Boa Vista, Posto Miramar, e Posto Fazenda Velha, filiais da pessoa jurídica Mendonça e Cia Ltda. Amadeu Vieira Filho 178 5060-5105 Administrador da Representada Posto Seguro Ltda. Anderson Paiva Quintão 179 5686-5709 Funcionário da Representada Shell Brasil Ltda. (sucedida pela Raízen Combustíveis S.A.) Antônio Henrique de Melo Reis 1661 10874-10886 Funcionário da Representada Alesat Combustíveis S.A. (denominação atual de Alesat Combustíveis S.A.) Eduardo Jorge Pereira 180 01-36 (SEI 0000405) Funcionário da Representada Petrobras Distribuidora S.A. Fernando Rennó Campos 181 422-435 Administrador das Representadas Comercial Dona Clara Ltda., Delma Comércio de Combustíveis Ltda., Posto Floramar Ltda., Posto Maria Amélia Ltda. e Posto Vilarinho Ltda. Fernando Santos Araújo 182 10789-10802 Funcionário da Representada Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. Fernando José Longo Campos 199 422-435 Representado excluído do polo passivo em razão de seu falecimento[2].

Flavio Marcus Pereira Lara --- [3] 7834-7903 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). José Omar Campos --- [4] 1235-1238 1685-1696 Administrador das Representadas Posto Castelo Nuevo Ltda., Posto Jardim das Oliveiras Ltda., Posto França e Campos Ltda. (Posto Pica Pau), Posto Jéssica Ltda. e Posto Mississipi Ltda. Luiz Augusto Vasconcelos Soares 183 10888-10901 Funcionário da Representada Alesat Combustíveis S.A. (denominação atual de Alesat Combustíveis S.A.) Marcelo Dias 1667 01-36 (SEI 0000405) Funcionário da Representada Petrobras Distribuidora S.A. Marcilio Massaud Mesquita 184 316-332 Administrador das Representadas Posto Hugo Werneck Ltda., Posto Mário Werneck Ltda. e Posto Santa Bárbara Ltda. Márcio Croso Soares 185 9321-9398 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Marcio Teixeira Lott 186 10502-10571 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Mario Lucio Nunes 187 414-416 Administrador da Representada Posto Nova Contagem Ltda. Mário Rodrigues Breda Filho 188 4900-4908 Representado excluído do polo passivo em razão de seu falecimento[5]. Rodrigo Costa Mendes 189 6150-6227 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Sebastião Vitor de Sá Neto 190 1574-1585 1671-1672 Administrador da pessoa jurídica (não representada) Posto Podium Comércio de Derivados de Petróleo Ltda. Tomaz Lisita Filho 191 2504-2519 Administrador das Representadas Posto Santa Lúcia Ltda.

e Posto Petrobel Ltda. (Xuá II). Wagner Luis Saab Amorim 192 3265-3295 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Walter Gomes Junior 193 865-895 Administrador das Representadas Posto CM Ltda., WR Simone Comercial Ltda. e E.A. França Comercial Ltda. (“Posto Inter Oil”). CCA – Comercial de Combustíveis Automotivos Ltda. 170 8446-8514 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Mendonça & Cia Ltda. (nome fantasia: Posto Boa Vista) 157 1604-1616 Filias da PJ Mendonça & Cia Ltda., administrada pelo Representado Alexandre de Moura Mendonça Mendonça & Cia Ltda. (nome fantasia: Posto Camões) 155 Mendonça & Cia Ltda. (nome fantasia: Posto Fazenda Velha) 154 Mendonça & Cia Ltda. (nome fantasia: Posto Miramar) 156 Posto Aeroporto Ltda. 167 8755-8823 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Posto Álamo Ltda. 174 5307-5342 PJ não era administrada por PF Representada neste processo. Posto Alto Sion Ltda. 196 10804-10807 PJ administrada pelo Representado Alberto Carlos Souto Soares. Posto Arrudão (nome fantasia de: Posto Vera Cruz Ltda.) 164 --- Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[6]. Auto Posto BH 100 (nome fantasia de: Posto Jurema Ltda.) 171 7068-7138 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[7]. Posto Atlanta Ltda. 756 4910-4945 PJ não era administrada por PF Representada neste processo. Posto Angola Ltda.

729 1371-1396 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[8]. Posto Belvedere (nome fantasia de: Organizações Novo Belvedere Ltda.) 734 3820-3853 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Posto Brilhante Ltda. 195 11053-11081 PJ administrada pelo Representado Alberto Carlos Souto Soares. Posto Buritis Ltda. 738 9001-9071 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Posto Campo Florido Ltda. 739 --- PJ supostamente[9] administrada pelo Representado José Omar Campos. Posto Campos Ltda. 2498 1708-1718 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[10]. Posto Cassino Ltda. 172 --- PJ não era administrada por PF Representada neste processo. Posto Castelo Nuevo Ltda. 1662 1685-1696 PJ administrada pelo Representado José Omar Campos Posto Chicago Ltda. 197 10815-10817 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[11]. Posto CM Ltda. 736 865-895 PJ administrada pelo Representado Walter Gomes Junior. Posto Cowboy Ltda. 169 --- Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[12]. Posto Dom Bosco (nome fantasia de: Posto de Combustível Lubrimil Ltda.) 754 6150-6227 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Posto Delma (nome fantasia de: Delma Comércio de Combustíveis Ltda.) 159 422-435 PJ administrada pelo Representado Fernando Rennó Campos. Posto Dona Clara (nome fantasia de:

Comercial Dona Clara Ltda.) 162 422-435 PJ administrada pelo Representado Fernando Rennó Campos. Posto Extra (nome fantasia de: Companhia de Distribuição Ltda.) 732 1345-1350 PJ não era administrada por PF Representada neste processo. Posto Floramar Ltda. 160 --- PJ administrada pelo Representado Fernando Rennó Campos. Posto Fórum Ltda. 194 10903-10929 PJ administrada pelo Representado Alberto Carlos Souto Soares. Posto Garoto Ltda. 737 7438-7508 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[13]. Posto Grajaú Ltda. 745 4001-4032 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Posto Hugo Werneck Ltda. 735 836-855 PJ administrada pelo Representado Marcílio Massaud Mesquita. Posto Inter Oil (nome fantasia de: E.A. França Comercial Ltda.) 748 --- PJ administrada pelo Representado Walter Gomes Junior. Posto Jardim das Oliveiras Ltda. 1663 1729-1740 PJ administrada pelo Representado José Omar Campos. Posto Jéssica Ltda. 743 --- PJ administrada pelo Representado José Omar Campos. Posto Kepler Ltda. 752 2036-2074 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[14]. Posto Leste Ltda. 168 6763-6831 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[15]. Posto Luxemburgo Ltda. 1790 1800-1838 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[16]. Posto Mangabeiras Ltda. 730 4658-4689 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Posto Maria Amélia Ltda.

163 422-435 PJ administrada pelo Representado Fernando Rennó Campos. Posto Mississipi Ltda. 741 --- PJ administrada pelo Representado José Omar Campos. Posto Mario Werneck Ltda. ---[17] 809-829 PJ administrada pelo Representado Marcílio Massaud Mesquita. Posto Mustang Ltda. 750 5741-5810 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Posto Neblina da Serra Ltda. 153 9788-9861 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[18]. Posto Nova Contagem Ltda. 747 772-774 PJ administrada pelo Representado Mário Lúcio Nunes. Posto Oklahoma Ltda. 1793 3693-3728 PJ não era administrada por PF Representada neste processo. Posto Ouro Fino Ltda. 1792 4466-4497 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Posto Ouro Fino II (nome fantasia de: Celt Ltda.) 166 --- De acordo com a SG, o feito encontrar-se-ia suspenso em relação a esse Representado (TCC). Entretanto, em que pese a SG ter indicado que o Representado teria celebrado TCC com o CADE em sua Nota Técnica, não localizei, assim como o MPF-Cade, referências a tal celebração nos autos. O Representado não consta no Despacho SG 227 (SEI 0304057) que recomendou ao Tribunal a homologação do acordo, não juntou procuração aos autos do TCC (SEI 0305122) e nem recolheu contribuição pecuniária.

Assim, como bem expôs o MPF-Cade em seu Parecer (SEI 0536829), entendo que o Representado não pode ser considerado signatário de TCC, pois não assinou formalmente qualquer termo com o CADE e nem recolheu contribuições pecuniárias. A análise da situação específica desse Representado encontra-se detalhada no tópico abaixo. Posto Parada Obrigatória Ltda. 1791 6150-6227 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Posto Penta (nome fantasia de: “Posto Express Ltda.) 173 2716-2720 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[19]. Posto Pica Pau (nome fantasia da pessoa jurídica: Posto França e Campos Ltda.) 1789 --- PJ administrada pelo Representado José Omar Campos. Posto Ponte Nova Ltda. 1664 9321-9398 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Posto Petrobel Ltda. (nome fantasia de: Posto Xuá II) 757 2504-2519/5736 PJ administrada pelo Representado Tomaz Lisita Filho. Posto Petrolândia (nome fantasia de: Empreendimentos Miranda e Dias Ltda.) 727 3371-3406 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[20]. Posto Raja (nome fantasia de: Raja Auto Serviço Ltda.) 749 3553-3585 PJ administrada pelo Representado Wagner Luis Saab Amorim. Posto Riacho (nome fantasia de: Sociedade Comercial Santa Maria Ltda.) 731 1246-1255 Representado excluído do polo passivo (ilegitimidade passiva)[21]. Posto Santa Bárbara Ltda. 733 778-798 PJ administrada pelo Representado Marcílio Massaud Mesquita. Posto Santa Lucia Ltda.

755 2504-2519 PJ administrada pelo Representado Tomaz Lisita Filho. Posto Seguro Ltda. 158 5060-5105 PJ administrada pelo Representado Amadeu Vieira Filho. Posto Sion (nome fantasia de: MM Comércio de Derivados de Petróleo Ltda.) 1665 --- De acordo com a SG, o feito encontrar-se-ia suspenso em relação a esse Representado (TCC). Entretanto, em que pese a SG ter indicado que o Representado teria celebrado TCC com o CADE em sua Nota Técnica, não localizei, assim como o MPF-Cade, referências a tal celebração nos autos. O Representado não consta no Despacho SG 227 (SEI 0304057) que recomendou ao Tribunal a homologação do acordo, não juntou procuração aos autos do TCC (SEI 0305122) e nem recolheu contribuição pecuniária. Assim, como bem expôs o MPF-Cade em seu Parecer (SEI 0536829), entendo que o Representado não pode ser considerado signatário de TCC, pois não assinou formalmente qualquer termo com o CADE e nem recolheu contribuições pecuniárias. Posto Trovão Ltda. 165 10187-10257 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). A análise da situação específica desse Representado encontra-se detalhada no tópico abaixo. Posto Tropical (nome fantasia de: Posto Indiana Ltda.) 1788 5448-5483 PJ não era administrada por PF Representada neste processo. Posto Vilarinho Ltda. 161 422-435 PJ administrada pelo Representado Fernando Rennó Campos. Posto União Ltda. 198 8118-8188 PJ administrada pelo Representado Aldo Marconi Rocha Machado. Posto Via Brasil (nome fantasia de:

Posto Tatiana Ltda.) 744 --- De acordo com a SG, o feito encontrar-se-ia suspenso em relação a esse Representado (TCC). Entretanto, em que pese a SG ter indicado que o Representado teria celebrado TCC com o CADE em sua Nota Técnica, não localizei, assim como o MPF-Cade, referências a tal celebração nos autos. O Representado não consta no Despacho SG 227 (SEI 0304057) que recomendou ao Tribunal a homologação do acordo, não juntou procuração aos autos do TCC (SEI 0305122) e nem recolheu contribuição pecuniária. Assim, como bem expôs o MPF-Cade em seu Parecer (SEI 0536829), entendo que o Representado não pode ser considerado signatário de TCC, pois não assinou formalmente qualquer termo com o CADE e nem recolheu contribuições pecuniárias. A análise da situação específica desse Representado encontra-se detalhada no tópico abaixo. W.R. Simone Comercial Ltda. 746 865-895 PJ administrada pelo Representado Walter Gomes Junior. Sindicato de Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do estado de Minas Gerais (“Minaspetro”) 753 4209-4244 O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (“Ipiranga”) 1666 11018-11045 PJ relacionada ao funcionário Representado Fernando Santos Araújo. Alesat Combustíveis S.A., denominação atual de Alesat Combustíveis S.A., (“Alesat Combustíveis)” 728 11164-11186 PJ relacionada aos funcionários Representados Antônio Henrique de Melo Reis e Luiz Augusto Vasconcelos Soares.

O feito encontra-se suspenso em relação a esse Representado (TCC). Petrobras Distribuidora S.A., (“BR Distribuidora”) 742 01-36 (SEI 0000405) PJ relacionada aos funcionários Representados Eduardo Jorge Pereira e Marcelo Dias. Raízen Combustíveis S.A., denominação atual da Shell Brasil Ltda., (“Shell”) 1342 3146-3198 PJ relacionada ao funcionário Representado Anderson Paiva Quintão. Fonte: Superintendência-Geral e Gabinete 1 Postos MM Comercio de Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Sion), Posto Celt Ltda. (Ouro Fino II) e Posto Tatiana Ltda. (Via Brasil) Os Representados MM Comercio de Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Sion), Posto Celt Ltda. (Ouro Fino II) e Posto Tatiana Ltda. (Via Brasil), eram pessoas jurídicas administradas e/ou possuíam como sócios os Representados Márcio Teixeira Lott (Posto Sion e Posto Tatiana) e Márcio Teixeita Lott e Flávio Marcus Pereira Lara (Posto Celt), que celebraram TCC com o CADE (SEI 0304089). De acordo com a SG, o feito encontrar-se-ia suspenso em relação a esses postos em razão desse TCC. Analisando os autos do TCC em questão (08700.008241/2013-44), verifiquei que os nomes dos três postos acima indicados constam somente no anexo do histórico da conduta (SEI 0304108), não constando no Termo formalmente assinado, na procuração ou tampouco nas petições apresentadas pelo advogado dos requerentes.

O referido TCC conta, ainda, com uma cláusula 6.1 que prevê a extensão de seus efeitos para pessoas físicas ou jurídicas do mesmo grupo econômico que, no momento da celebração do TCC, figuravam ou não como parte do Processo, nos seguintes termos: Cláusula Sexta – Do Escopo do Termo de Compromisso 6.1. O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo se estendem a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao Grupo Econômico dos Compromissários, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que, no momento da celebração do presente Termo, figuravam ou não como parte do Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57 ou relacionados, com relação aos fatos dentro do escopo da investigação. Pela redação, verifica-se que a cláusula acima é uma cópia do modelo apresentado pelo Guia de TCC[22], mas com o acréscimo do termo “figuravam”, desvirtuando o escopo da chamada cláusula guarda-chuva tal qual recomendada pelo CADE, que visa estender os efeitos do TCC a pessoas que não sejam representadas no processo. A interpretação isolada dessa cláusula poderia levar a crer que os três postos acima listados estariam cobertos pelos efeitos do TCC celebrado. Assim, imagino que tais elementos (o histórico da conduta e a referida cláusula) tenham sido a base para que a SG e a PFE-Cade tenham entendido que tais postos seriam signatários de TCC com o CADE.

Entretanto, em que pese esses elementos, não localizei, assim como o MPF-Cade, referências a tal celebração nos autos. Como destaco acima, os referidos postos Representados não constam no Despacho SG 227 (SEI 0304057) que recomendou ao Tribunal a homologação do acordo, não juntaram procuração aos autos do TCC, não são legalmente representados pelos mesmos patronos dos signatários (SEI 0305122) e nem recolheram contribuição pecuniária. Em um primeiro momento, cogitei a possibilidade de tais postos não terem sido incluídos no TCC por não serem administrados pelas pessoas físicas signatárias do acordo, ou ainda que sua citação não tivesse sido válida, tendo em vista que sequer apresentaram defesa nos presentes autos. Entretanto, verifica-se nos documentos apresentados pelo MP certidões de busca por CNPJ atestando que Márcio Teixeira Lott era de fato sócio dos postos Posto Tatiana Ltda. (SEI 0391602, fls. 547-550; SEI 0391624, fls. 881-882) e MM Comercio de Derivados de Petróleo Ltda. (SEI 0391624, fls. 592-593). Ademais, no histórico da conduta do TCC (SEI 0304108), os signatários reconhecem ser sócios dos três postos em questão, indicando ainda o endereço do Posto Celt Ltda., que foi exatamente o mesmo diligenciado quando da citação, como verifica-se pelo AR juntado (SEI 0000230, fls. 166). Assim, não há dúvidas de que os postos eram de fato administrados pelos signatários e que foram devidamente intimados da instauração do presente processo.

Quanto à possibilidade de interpretar a cláusula 6.1 do TCC como abrangendo esses postos, ainda que ela pudesse significar vantagens aos representados como o não recolhimento de contribuições pecuniárias com base em seus faturamentos, entendo que essa interpretação poderia resultar em um problema de fundamental prejuízo para a defesa desses representados: o TCC implica na confissão de participação da conduta, de forma que quem já consta no polo passivo do Processo Administrativo e decide aderir a um TCC também assume a participação na conduta investigada, podendo dessa confissão decorrer efeitos civis e criminais, além de administrativos. Por esse motivo, o procedimento padrão seguido pelo CADE é a previsão em cláusulas específicas da possibilidade de adesão por outros representados, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, como inclusive foi feito no presente caso em relação ao Posto Raja, (SEI 0382179, cláusula 5). Estaríamos, portanto, impondo a Representados a obrigação de adesão a um Termo que implica a confissão de sua participação em uma conduta anticompetitiva considerada crime pelo ordenamento jurídico, sem que um representante legal devidamente constituído manifestasse sua vontade nesse sentido. O próprio Guia de TCCs, tendo como base a Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos para a celebração dos acordos, sendo eles: (i) o reconhecimento da participação na conduta;

(ii) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (iii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (“FDD”), quando cabível; e (iv) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. No presente caso, por tratar-se de prática que se enquadra nos incisos I e II do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, o recolhimento de contribuição ao FDD se faz necessário nos termos do art. 85, § 2º da Lei nº 12.529/2011. Como bem expôs o MPF-Cade em seu Parecer (SEI 0536829), entendo que os Representados não podem ser considerados signatários de TCC, pois não há documentos suficientes para comprovar o atendimento a tais requisitos essenciais à celebração, não tendo os Representados (i) assinado formalmente qualquer termo com o CADE que implique o reconhecimento de sua participação na conduta, por meio de representante legal devidamente constituído; e nem (ii) recolhido contribuições pecuniárias correspondentes. A tabela abaixo resume a discussão com os argumentos prós e contras o arquivamento do processo em relação a essas representadas por terem, supostamente, sido abarcadas pelo referido TCC: Tabela 2.

Argumentos acerca da assinatura de TCC pelos Representados Argumentos pelo arquivamento Argumentos contrários ao arquivamento Redação formal do TCC (cláusula 6.1) Cláusula sem precedentes nos TCCs do CADE e sem respaldo no Guia Menção das PJ no histórico da conduta Ausência de representação legal nos autos Ausência de assinatura do TCC Ausência de pagamento de contribuição pecuniária Risco de responsabilização criminal e civil sem que empresa tenha formalmente reconhecido culpa Fonte: elaboração própria Feitas essas observações, ressalte-se terem sido celebrados no total seis TCCs no presente processo, tendo como compromissárias pessoas físicas e jurídicas[23] [24]. Ademais, a SG já reconheceu a ilegitimidade passiva de outros Representados[25], que deixaram de integrar o polo passivo do feito, assim como Representados que faleceram[26]. Por economia processual e para facilitar o encadeamento do presente voto, as defesas apresentadas pelos demais Representados serão analisadas e consideradas no desenvolvimento dos tópicos seguintes. I.3.Instrução processual pela SG Em 12 de dezembro de 2011, foi publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) o Despacho SDE nº 989/2011 do Secretário de Direito Econômico, que, integrando às suas razões o teor da Nota Técnica do DPDE (fls. 11305-11427), saneou o feito e determinou a intimação dos Representados para especificação das provas que pretendiam produzir.

Ao analisar as preliminares, a SDE acolheu as preliminares de ilegitimidade passiva arguidas pelos representados Posto Campos Ltda., Posto Petrolândia Ltda., Posto Cowboy Ltda., Posto Chicago Ltda., Posto Neblina da Serra Ltda., Posto Luxemburgo Ltda., Posto Kepler Ltda., Posto Garoto Ltda., Posto Angola Ltda. e Posto Penta Ltda. – determinando-se, consequentemente, a exclusão das mesmas do polo passivo. Todas as demais preliminares arguidas foram indeferidas. Foram analisados, ainda, diversos pedidos de produção de provas[27]. Em 9 de fevereiro de 2012, a SDE emitiu outra Nota Técnica, em que acolheu as preliminares de ilegitimidade passiva apresentadas por Posto Arrudão, Posto Jurema Ltda., Posto Leste Ltda. e Posto Riacho, analisou pedidos de reconsideração, deferiu oitivas de testemunhas e analisou pedidos de concessão de prazo. Em 5 de novembro de 2012, por meio do Despacho SG nº 420 (publicado no DOU em 6 de dezembro de 2012), ocorreu a convolação do presente feito em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos do artigo 69, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 146 do Regimento Interno do Cade. Em 14 de junho de 2013, com o objetivo de instruir o feito, a SG requisitou informações diversas, por meio dos ofícios relacionados no parágrafo 72 do Anexo da Nota Técnica nº 145/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0423510).

Em 30 de julho de 2013, por meio do Despacho SG nº 742 (publicado no DOU em 31 de julho de 2013), que integrou às suas razões a Nota Técnica de fls. 12389-12402, o Superintendente-Geral do Cade, substituto, determinou, entre outras providências, o indeferimento de vários pedidos de reconsideração e de produção de prova testemunhal apresentados pelos Representados. Além disso, para dar seguimento à instrução, foi agendada colheita da prova testemunhal e de depoimento pessoal. Em 5 de setembro de 2013, por meio da Nota Técnica nº 295/2013, a SG indeferiu pedidos de reconsideração e cancelamento de audiência, intimou Representados acerca dos procedimentos para propositura de TCC, intimou a Shell acerca da exclusão de testemunha do rol e intimou Alesat e Ipiranga para apresentarem versões públicas de suas manifestações. A colheita da prova testemunhal e dos depoimentos pessoais ocorreu conforme sintetizado pela SG no quadro abaixo: Tabela 3. Colheita de prova testemunhal e depoimento pessoal realizados pela SG Nome Natureza Data Termo (fls.) Eduardo Wantuil Fávero de Freitas Junior Oitiva de testemunha 10.09.2013 12591-92 Fernando Rennó Campos Depoimento pessoal 09.09.2013 12593-94 Estela Mares Simões Oitiva de testemunha 09.09.2013 12595-96 Mário Antônio Gama Oitiva de testemunha 09.09.2013 12597-98 Andrea Lopes Rena Oitiva de testemunha 09.09.2013 12599-600 Adauto da Costa Fernandes Oitiva de testemunha 09.09.2013 12601-02 Local:

Sala de Reuniões da Superintendência-Geral do Cade (SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano – CEP: 70.770-504 – Brasília/DF) Fonte: Superintendência-Geral Deixou de comparecer ao depoimento pessoal, apesar de regularmente intimado, o representado Walter Gomes Júnior, conforme o termo de fls. 12603. Ressalte-se que o pedido de depoimento pessoal foi formulado pelo próprio Representado, que tinha interesse nesse tipo de produção de prova. A mídia contendo o áudio das audiências em que foram colhidos os depoimentos pessoais e em que foram ouvidas as testemunhas foi juntada a fls. 12604 dos autos principais (SEI 0409915). Em razão de discussão no Poder Judiciário acerca das normas aplicáveis ao TCC negociado pelo Representado Flávio Marcus Pereira Lara, foi proferida decisão judicial determinando a suspensão do trâmite do Processo Administrativo (SEI 0172037). Em março de 2016, em atendimento à decisão, foram expedidos os Despachos SG nos 262/2016 (SEI 0172040) e 296/2016 (SEI 0173656), que determinaram a suspensão do trâmite do Processo Administrativo até a eventual prolação de decisão judicial autorizando a retomada regular da marcha processual. Destaco que todo o processo ficou parado cerca de três anos por conta da discussão desse TCC no judiciário.

Posteriormente, o curso processual foi reestabelecido, com a celebração de TCC firmado pelos representados Flávio Marcus Pereira Lara, Márcio Teixeira Lott, CCA Comercial de Combustíveis Automotivos Ltda., Posto Aeroporto Ltda., Posto Buritis Ltda., Posto Mustang Ltda. e Posto Trovão Ltda., na 99ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 22 de fevereiro de 2017 (Requerimento nº 08700.008241/2013-44). Em 8 de março 2017, o Despacho SG nº 275/2017 (SEI 0309092) determinou a notificação dos Representados acerca da retomada do trâmite regular do Processo Administrativo e sua suspensão em relação aos Compromissários do TCC, nos termos do artigo 85, §§ 9º e 10 da Lei nº 12.529/2011. Na mesma oportunidade, reiterou-se a possibilidade de manifestação sobre os documentos juntados até o final da instrução, sem prejuízo das alegações previstas no artigo 73 da Lei nº 12.529/2011. Em 20 de setembro de 2017, o Despacho SG nº 1392/2017 (SEI 0388738) determinou a suspensão do Processo Administrativo em relação aos representados Wagner Luis Saab Amorim, Organizações Novo Belvedere Ltda., Posto Mangabeiras Ltda., Posto Ouro Fino Ltda. e Posto Grajaú Ltda., Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais – Minaspetro (“Minaspetro”, “Sindicato” ou “Sindicato Minaspetro”), Rodrigo Costa Mendes, Posto Parada Obrigatória Ltda.

e Posto de Combustível Lubrimil Ltda., Márcio Croso Soares e Posto Ponte Nova Ltda., que firmaram TCCs[28] com o Cade na 110ª Sessão Ordinária de Julgamento, bem como a juntada de documentação relacionada. Em 13 de novembro de 2017, a SG, por meio do Despacho SG nº 1657 (SEI 0407506), que acolheu a Nota Técnica nº 130/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0407450), determinou o encerramento da fase instrutória e a notificação dos Representados para apresentação de novas alegações, além de outras medidas, quais sejam: a exclusão dos representados Fernando José Longo Campos e Mário Rodrigues Breda Filho do polo passivo; e a complementação da qualificação de Representados. Conforme exposto pela SG, em suas alegações, os Representados basicamente reiteraram argumentos já apresentados em suas razões de defesa e manifestações posteriores, bem como em pareceres juntados durante a instrução ou junto com as alegações.

Em 21 de dezembro de 2017, a SG proferiu o Despacho SG nº 17/2017 (publicado no DOU em 28 de dezembro de 2017, SEI 0425868), que, adotando como fundamento a Nota Técnica n° 145/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (“Nota Técnica” ou “Nota Técnica SG”), decidiu pelo indeferimento das preliminares arguidas pelos Representados, por falta de amparo fático e/ou legal, e pelo encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com recomendação de condenação de alguns Representados e arquivamento em face de outros, conforme resumidamente exposto no quadro ao final do presente relatório. I.4.Tramitação do Processo Administrativo no Tribunal Em 28 de dezembro de 2017, o processo foi distribuído ao meu Gabinete, conforme sorteio realizado na 161ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 0425762). Em 10 de janeiro de 2018, foi publicada no DOU retificação ao Despacho SG nº 17/2017, para fins de inclusão de dispositivo recomendando a condenação dos Representados Anderson Paiva Quintão, Antônio Henrique de Melo Reis, Eduardo Jorge Pereira, Fernando Santos Araújo, Luiz Augusto Vasconcelos Soares e Marcelo Dias (SEI 0429082).

Em 15 de janeiro de 2018, foi expedido o Ofício nº 173/2018/CADE (SEI 0430687), por meio do qual solicitei à ANP, informações sobre (i) Volume (quantidade) e preço da gasolina comum, do etanol hidratado e do óleo diesel comercializados, mensalmente, pelas distribuidoras Shell, Alesat, Ipiranga e BR na região metropolitana de Belo Horizonte, no período de janeiro de 2005 a dezembro de 2009, com o detalhamento por posto de revenda adquirente; e (ii) Volume (quantidade) e preço da gasolina comum, do etanol hidratado e do óleo diesel comercializados, mensalmente, na região metropolitana de Belo Horizonte, detalhado por posto de revenda de combustível, no período de janeiro de 2005 a dezembro de 2009. Na mesma data, em benefício da celeridade da processual, foi determinada a remessa dos presentes autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) para emissão de parecer no prazo de 20 (vinte) dias (SEI 0430838). Em 30 de janeiro de 2018, a ANP apresentou resposta aos questionamentos, por meio do Ofício nº 20/2018/SDR (SEI 0437968). Em 13 de março de 2018, a PFE-Cade apresentou seu Parecer nº 6/2018/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0452476), aprovado pelo Despacho nº 4/2018/PFE-GAB/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0453149). Em seguida, em 21 de março de 2018, os autos foram remetidos pelo meu Gabinete ao Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF-Cade”) para emissão de parecer em 30 (trinta) dias (SEI 0456418).

Em 19 de abril de 2018, foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho Decisório nº 8/2018/GAB1/CADE (SEI 0467463), por meio do qual foi aberto prazo de 15 (quinze) dias úteis para que os Representados pudessem se manifestar acerca das informações prestadas pela ANP. Em 24 de abril de 2018, o MPF-Cade requereu que, após as manifestações dos Representados, os autos fossem novamente enviados à PFE-Cade e, em seguida, ao MPF-Cade, com a devolução integral do prazo para manifestação (SEI 0469142). Entre 2 de maio e 4 de junho de 2018, diversos Representados apresentaram suas manifestações, conforme indica a tabela abaixo: Tabela 4. Manifestações de Representados acerca dos dados trazidos pela ANP Representados Data da Manifestação Nº SEI Posto Mário Werneck Ltda., Posto Hugo Werneck, Posto Santa Bárbara e Marcílio Massaud Mesquita 2.5.2018 0472066 Posto Porto Seguro Ltda. e Amadeu Vieira Filho 11.5.2018 0475957 Posto Oklahoma Ltda., Posto Indiana Ltda. (Posto Tropical), Posto Atlanta Ltda. e Posto Álamo Ltda. 11.5.2018 0476022 Petrobras Distribuidora S.A., Marcelo Dias e Eduardo Jorge Pereira 11.5.2018 0476436 Alesat Combustíveis S.A. 11.5.2018 0476344 Raízen Combustíveis S.A. 4.6.2018 0484545 Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. 4.6.2018 0484771 Fonte: elaboração própria a partir de informações constantes aos autos.

Em 7 de junho de 2018, após transcorrido o prazo para as manifestações dos Representados, a PFE-Cade ratificou a integralidade de seu Parecer anterior (SEI 0485010). Em 18 de julho de 2018, os autos foram novamente remetidos ao MPF-Cade para emissão de Parecer (SEI 0499991). Em 15 de outubro de 2018, o MPF-Cade emitiu o Parecer 35/2018/MBL/MPF/CADE (SEI 0536828), opinando pela condenação de 51 Representados, pela suspensão do feito em relação a 18 Representados e pelo arquivamento com relação aos demais. As recomendações feitas pela SG, pela PFE-Cade e pelo MPF-Cade com relação a cada Representado encontram-se resumidas no quadro abaixo: Tabela 5. Síntese das recomendações feitas pela SG, pela PFE-Cade e pelo MPF-Cade com relação a cada Representado Fonte: elaboração própria com base nos Pareceres disponíveis nos autos. Legenda: Laranja: recomendações de condenação. Verde: recomendações de arquivamento. Azul: celebração de TCC. Em 7 de novembro de 2018, na 133ª Sessão Ordinária de julgamento, foi homologada por unanimidade a proposta de Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação nº 08700.005279/2018-70, apresentada pela Alesat Combustíveis S.A. (“Alesat”) (SEI 0547440). Em seguida, os documentos pertinentes ao TCC foram disponibilizados nos autos públicos do presente Processo Administrativo (SEI 0549275).

Tendo em vista ser esse o primeiro TCC firmado por uma distribuidora de combustíveis no âmbito desse e de todos os Processos Administrativos que tramitam e tramitaram no CADE, importando no reconhecimento de participação em “conduta concertada entre as distribuidoras, influência de conduta uniforme e troca de informações sensíveis”, determinei, por meio do Despacho Decisório nº 34/2018, publicado no Diário Oficial da União em 29 de novembro de 2018, a abertura de prazo para apresentação de alegações finais (SEI 0553325). Em 14 de janeiro de 2019, o prazo para apresentação das alegações foi encerrado, tendo sido os autos novamente remetidos à PFE-Cade e ao MPF-Cade, para novas manifestações. As manifestações foram apresentadas, respectivamente, em 23 de janeiro de 2019 e 29 de janeiro de 2019. Em sua manifestação (SEI 0571763), a PFE-Cade reiterou os termos da sua manifestação anterior, apenas aditando-a no que se refere à AleSat, para sugerir o arquivamento no Processo em relação a essa Representada, desde que atendidas todas as condições estabelecidas no TCC, como dispõe o art. 85, §40 da Lei nº 12.529/2011. Entendeu a PFE-Cade, ainda, acerca do pedido apresentado pela Ipiranga em suas alegações finais (SEI 0571221), o qual será tratado de forma aprofundada pelo presente voto em momento adequado, que não haveria nenhuma providência a ser tomada.

Isso porque o pedido de oitiva do representante legal da AleSat seria matéria meritória, a respeito da qual a PFE-Cade se manifestou por meio do Parecer nº 6 (SEI 0452476), tendo procedido à análise de todo o conjunto probatório produzido na fase instrutória. Dessa forma, entendeu desnecessária a oitiva. No mesmo sentido, o MPF-Cade se manifestou (SEI 0573213) esclarecendo que já havia se manifestado pela condenação da Ipiranga mesmo antes da celebração do TCC da Alesat, de forma que a expressão, mesmo se considerada genérica, em nada alteraria o convencimento do MPF, tanto no tocante à influência à adoção de conduta uniforme, quanto ao cartel. Assim, após reiterar os fundamentos de seu entendimento pela condenação da Ipiranga, o MPF reiterou sua opinião manifestada no Parecer n. 35/2018/MBL/MPF/CADE (SEI 0536827), alterando-a apenas para recomendar a suspensão do Processo com relação a essa Representada, até que verificado o cumprimento do TCC. Em 24 de janeiro de 2019, o presente Processo Administrativo foi incluído na Pauta da 136ª Sessão Ordinária de Julgamento do CADE (SEI 0572112). É o relatório. II.PRELIMINARES As preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas e alegações finais, apresentadas após Nota Técnica de instauração do PA, referem-se, em síntese, à: Ausência de Motivação (falta de motivação para a instauração do processo administrativo, inexistência de indícios econômicos e inexistência de indícios no conteúdo das interceptações telefônicas);

Problema temporal entre a Nota Técnica da ANP e as Interceptações Telefônicas; Conclusões apontadas pela ANP em sua nota técnica estão em desacordo com sua própria metodologia; Ausência de individualização das condutas (imputação vaga e genérica); Nulidade da citação em decorrência da qualificação incompleta; Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso a todos os documentos; Falta de acesso integral às intercepções telefônicas/necessidade das interceptações constatem nos autos; Discrepância no conteúdo das transcrições das interceptações telefônicas e falta de disponibilização de documentos; Violação do princípio da presunção de inocência; Violação ao princípio da isonomia (inicial não teria incluído no polo passivo do presente processo administrativo diversos postos que se encontram próximos aos postos representados); Necessidade da SDE relatar na nota técnica a prisão temporária dos Representados; Cartel não é tipo expresso na legislação; Vedação de utilização das interceptações em processo administrativo; Prova emprestada (inexistência de contraditório no processo de origem/inexistência de contraditório por não ter sido denunciado pelo Ministério Público); Ausência de autorização para o compartilhamento da prova; Autoridade incompetente para a autorizar o compartilhamento da prova; Impossibilidade do compartilhamento da prova devido a violação ao sigilo; Ausência do pedido, decisão e renovação da interceptação telefônica;

Interceptação eivada de nulidade, pois não teriam sido cumpridos os requisitos elencados pela Lei nº 9.296/1996; Conversa interceptada não ocorreu; Conversa exposta no item 43 da nota técnica inicial não existiu, tendo em vista que os representados não se conhecem; Autoridade policial incompetente: Polícia Federal x Polícia Civil; Autoridade administrativa incompetente; Violação ao princípio do contraditório, da ampla defesa e ao princípio da não surpresa: delimitação do tipo do cartel e do mercado relevante; Mercado relevante não definido corretamente; Necessidade de comprovação do poder de mercado; Ausência de demonstração do preço do cartel; Solicitação de informações adicionais sem motivação do requerimento; Pré-julgamento por parte da SDE; Suposta ilegalidade dos TCCs; Ocorrência de prescrição em favor da Petrobras Distribuidora S.A.; Ilegitimidade passiva; Ilegalidade do encerramento da instrução processual. Todas essas alegações foram devidamente enfrentadas pela SG, seja durante o saneamento do feito, realizado por meio da Nota Técnica de fls. 11305-11427, acolhida pelo Despacho SDE nº 989/2011 (DOU 12.12.2011), seja posteriormente, na Nota Técnica de fls. 11813-11870, acolhida pelo Despacho SDE nº 176/2012 (DOU de 24.02.2012); na Nota Técnica de fls. 12389-12402, acolhida pelo Despacho SG nº 742/2013 (DOU 31.07.2013); na Nota Técnica de fls. 12573-125784, acolhida pelo Despacho SG nº 862/2013 (DOU 06.09.2013);

na Nota Técnica nº 130/2017 (SEI 0407450), acolhida pelo Despacho SG nº 1657 (SEI 0407506); bem como na Nota Técnica nº 145/2017 (SEI 0424168), acolhida pelo Despacho SG nº 17/2017 (SEI 0423517). Foram analisadas também pela PFE-Cade em seu Parecer (SEI 0423517). Revisei cada uma delas e tais fundamentações passam a integrar minhas razões de decidir, com exceção: (i) da preliminar apresentada pelos Representados Posto Seguro Ltda. e Amadeu Vieira Filho acerca do índice 3107630; e (ii) da preliminar de ilegitimidade passiva apresentada pelos Representados Posto Mississipi Ltda. e Posto Campo Florido Ltda., as quais irei retomar em seguida. De toda forma, seguem abaixo sumarizados os argumentos expostos pela SG e pela PFE-Cade suficientes para o afastamento das demais preliminares arguidas: Tabela 6. Preliminares e análises feitas pela SG e PFE-Cade Preliminares Fundamentos para rejeição Ausência de Motivação (falta de motivação para a instauração do processo administrativo, inexistência de indícios econômicos e inexistência de indícios no conteúdo das interceptações telefônicas) Acerca da inexistência de indícios econômicos para a instauração, consta nos autos a Nota Técnica nº 010/CDC, de 29 de março de 2007, da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustívies – ANP do apartado confidencial, contendo um estudo acerca do mercado de revenda de combustíveis, cuja conclusão foi pela existência de indícios econômicos de infração contra a ordem econômica.

Quanto à inexistência de indícios no conteúdo das interceptações telefônicas, nota-se da análise detida da inicial, que foram utilizadas tanto a íntegra de trechos das interceptações telefônicas quanto os resumos da Polícia Federal para fundamentar a decisão de instauração de processo administrativo. Elencaram-se três elementos essenciais que formaram o conjunto probatório com indícios suficientes para a instauração de processo administrativo: (i) indícios econômicos referentes à análise dos preços no mercado de revenda de gasolina comum do município de Belo Horizonte/MG; (ii) transcrições realizadas pela Polícia Federal a partir de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas (fis. 69-193 do apartado confidencial); (iii) anotações diversas referentes a reuniões e combinações de preços entre os representados, colhidos por meio de medidas de busca e apreensão decretadas no bojo da Operação Mão Invisível (fls. 1.343-1411 do inquérito policial constante do apartado confidencial). Além desses indícios, há vários depoimentos e interrogatórios colhidos durante o inquérito policial (fis.

46-120 do apartado confidencial de acesso restrito), havendo indícios suficientes para a instauração do processo administrativo Problema temporal entre a Nota Técnica da ANP e as Interceptações Telefônicas (a Nota Técnica inicial teria utilizado indícios econômicos da ANP que estão relacionados ao período de outubro de 2006 a março de 2007 e as interceptações telefônicas foram realizadas entre 2007 e 2008. Por este motivo, haveria falta de delimitação temporal da prática investigada) De fato, é certo observar que a prática de condutas anticoncorrenciais por parte dos Representados remontam a épocas distintas. Estudos econômicos que foram utilizados são indícios acessórios e que contribuem para que seja possível observar o comportamento do mercado, ainda que de forma geral. Assim, não é possível afirmar que os estudos econômicos estão relacionados, diretamente, com as condutas investigadas no presente feito, nem mesmo da sua relação com o conteúdo das interceptações telefônicas, mas há indícios de que elas se relacionam, devendo todas as elementares serem abarcadas no presente processo administrativo. O juízo de valor sobre as provas apenas é feito ao final do processo, assim como a delimitação temporal exata da conduta. Assim, não há qualquer vício ao processo decorrente de tal alegação.

Conclusões apontadas pela ANP em sua nota técnica estão em desacordo com sua própria metodologia (presente na Nota Técnica nº 025/CDC, se 23 de junho de 2010, já que somente nos casos em que o coeficiente de variação estivesse abaixo de 0,10 é que seria possível falar em indícios de colusão no mercado analisado. Afirmam, ainda, que vários representados não foram incluídos na análise econômica feita pela ANP, o que prejudicaria as conclusões apresentadas). Na época em que o presente processo administrativo foi instaurado não havia a nova definição de metodologia pela ANP, o que não prejudica, de nenhuma forma, a possibilidade da então SDE utilizar-se dos anteriores estudos econômicos da ANP para fundamentar a instauração de processo administrativo, obviamente em conjunto com outras provas presentes nos autos. Em nenhum momento a SDE utilizou como critério para a inclusão de representados no polo passivo as empresas constantes na análise desenvolvida pela ANP, já que esta medida representaria a inclusão de pessoas jurídicas sem a presença do mínimo de indícios de autoria e materialidade da conduta. No presente caso, foram utilizadas outras provas capazes de individualizar a participação dos postos representados no presente feito, o que justifica a inclusão no polo passivo de postos de combustíveis que não constam no estudo econômico desenvolvido pela ANP.

Some-se a isso o fato de o processo administrativo no âmbito do CADE não está limitado ou adstrito a um processo administrativo no âmbito da ANP, em face da independência de instâncias e dos órgãos administrativos. Ausência de individualização das condutas (imputação vaga e genérica) Consta da Nota Técnica que fundamenta a decisão da SDE a descrição dos fatos que compuseram os elementos de convicção que corroboraram para a formação do juízo da Secretaria acerca da existência de indícios suficientes para a instauração de processo administrativo, dos quais se destacam: trechos das conversas telefônicas, análise do mercado de revenda de combustíveis; análise do estudo econômico da ANP e a tipificação pela qual os representados respondem. Ainda, há de se considerar que não se exige da autoridade antitruste a comprovação cabal da existência da conduta ou da participação dos representados no momento da instauração do procedimento, sobretudo porque a legislação prevê somente a necessidade de haver indícios da prática do ilícito, os quais justificam a abertura do processo administrativo, cuja análise e valoração ocorrem durante a instrução probatória.

Nulidade da citação em decorrência da qualificação incompleta Apesar de não constar na nota técnica nem no despacho de instauração do presente processo administrativo a qualificação completa dos Representados, como, por exemplo, a indicação do CNPJ, é importante mencionar que a qualificação indicada por esta Secretaria foi suficiente para que os Representados exercessem, plenamente, o direito à ampla defesa e ao contraditório. A nulidade de notificação somente ocorreria se um dos Representados não fosse devidamente notificado da instauração do presente processo administrativo, o que não ocorreu no caso em tela. Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso a todos os documentos A alegação dos representados é genérica, tendo em vista que não especifica em que momento supostamente teria sido negado vistas dos autos confidenciais aos representados ou que tenha havido alguma dificuldade para se ter acesso aos documentos, por conseguinte constam nos autos o deferimento de pedido de acesso integral dos apartados confidenciais a vários representados. Falta de acesso integral às intercepções telefônicas/necessidade das interceptações constatem nos autos Os elementos constantes nos autos foram suficientes para formar o convencimento da então SDE acerca da presença de indícios que justificassem a instauração de processo administrativo. Os representados devem se defender apenas dos fatos que lhe são apresentados e compõem os autos do presente processo administrativo.

Os referidos fatos foram apontados na Nota Técnica e levados a conhecimento dos representados por meio da notificação de instauração de processo administrativo, não havendo necessidade de acesso e degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica em sua integralidade. A jurisprudência já é pacífica nesse sentido. Assim, não há o que se falar em cerceamento de defesa em decorrência de não constar nos autos do processo administrativo a integralidade do material coletado e produzido em investigação criminal, considerando também que própria Secretaria não tinha recebido os áudios e a degravação completa das interceptações telefônicas oriundas da investigação criminal. Aliás, todos os documentos utilizados foram ofertados como livre acesso às partes. Aos representados deve ser franqueada vista das informações constantes nos autos e não daquelas que poderiam vir aos autos, mas não aportaram. Discrepância no conteúdo das transcrições das interceptações telefônicas e falta de disponibilização de documentos As transcrições de apenas alguns trechos das conversas e não do áudio completo não gerou possível cerceamento de defesa, pois não interferiram na narrativa da conduta dos mesmos nem foram aproveitadas contra eles. A disponibilização dos áudios ao final da instrução não lesou a defesa dos representados, visto que tiveram tempo hábil para apreciá-los e se manifestarem acerca deles em sede de alegações finais.

A Superintendência-Geral e o CADE não têm o dever de se manifestar sobre a integralidade dos áudios constantes nos autos, podendo destacar os fragmentos que entender relevantes ao caso. Cabe aos representados, na oportunidade das alegações, realizar as pontuações que entenderem necessárias para o exercício do contraditório. De outra banda, a argumentação de que consta no 6º Volume dos autos do inquérito (apartado 08700.010768/2014-10, de acesso restrito) um relatório da autoridade policial sobre as buscas e apreensões, sem, contudo, estarem colacionados aos autos todos os documentos que lastrearam as conclusões constantes no referido relatório, não acarreta consequências na esfera de defesa do presente processo administrativo, pois a maioria dos documentos elencados pelos representados foram considerados e mencionados, segundo informa os próprios representados, pela autoridade policial. Como os representados estão respondendo também a processo penal, eventuais questionamentos quanto à conclusão adotada pela autoridade policial devem ser postos na esfera penal, considerando a independência das instâncias. No que se refere à utilização do documento item 41(fls. 155 da Nota Técnica final), observe-se que foi empregado apenas para descrever o modo de agir das distribuidoras. Esse não é o único instrumento de prova contra os representados.

Violação do princípio da presunção de inocência Não se visualiza violação ao princípio da inocência, pois em nenhum momento a autoridade administrativa se desvencilhou do ônus de provar os fatos imputados. Além do mais, o processo administrativo foi instaurado pela existência de informações que consolidam indícios de práticas anticoncorrenciais pelos representados, agindo-se dentro do poder-dever da Administração de apurar a possível ocorrência de infração contra a ordem econômica. Por fim, não há como se falar em violação ao princípio da inocência antes mesmo do julgamento, ocasião em que será realizada, necessariamente, a individualização das condutas e a análise da culpabilidade de cada parte representada. Violação ao princípio da isonomia (inicial não teria incluído no polo passivo do presente processo administrativo diversos postos que se encontram próximos aos postos representados) Somente nos casos em que constam elementos capazes de relacionar a prática de infração contra a ordem econômica a uma pessoa, seja ela física ou jurídica, é que se está autorizada a instauração de processo administrativo, motivo pelo qual não se pode arguir violação ao princípio da igualdade. Frisa-se, por oportuno, que os postos de combustíveis incluídos no polo passivo do presente processo administrativo mantêm alguma relação direta com as pessoas físicas incluídas no feito, já que somente através delas poderia ser materializado o suposto cartel entre os revendedores e distribuidoras.

Por fim, isto não impede de serem investigados em um novo procedimento casos existam motivos para tanto. Necessidade da SDE relatar na nota técnica a prisão temporária dos Representados É desnecessário o relato das prisões temporárias dos representados, pois esse fato não altera e nem acrescenta valor às fundamentações sobre a necessidade de se instaurar processo administrativo. Não importa para análise do presente feito quais os representados tiveram mandados de prisão preventiva expedidos contra si. Cartel não é tipo expresso na legislação Os representados não devem se defender dos tipos legais que lhe são imputados, mas sim dos fatos alegados. Esta premissa é verdadeira na medida em que, durante a instrução probatória, será possível verificar se os fatos apontados realmente ocorreram da forma exposta na inicial. Outrossim, o despacho que determinou a instauração do presente processo administrativo não utilizou a terminologia apresentada pelos representados, ou seja, a formação de cartel, mas sim apontou, precisamente, os dispositivos legais da então vigente Lei nº 8.884/1994 possivelmente infringidos pelos representados. Frisa-se que a linguagem utilizada na Nota Técnica é fruto da praxe, bem como é adotada corriqueiramente na doutrina pátria e estrangeira acerca da matéria. A Nota Técnica final da SG tampouco recorreu à terminologia citada, enquadrando cada Representado nos tipos legais previstos na Lei nº 12.529/2011.

Vedação de utilização das interceptações em processo administrativo Primeiramente, nota-se que as interceptações foram autorizadas pelo juízo competente e produzidas no interesse de investigação criminal (SEI 0000337, fls. 371), verificando-se que os indícios coligidos também apontam para a prática de ilícito administrativo, não havendo impedimento para que sejam elas também utilizadas pela autoridade competente nessa seara. Ademais, a jurisprudência brasileira já é pacífica no sentido de aceitar o empréstimo de provas ainda em seara de inquérito policial, assim como o que ocorre nos presentes autos. Frisa-se que o exercício do contraditório foi garantido aos representados neste processo administrativo, com o efetivo conhecimento de todos os documentos nos autos, de forma a viabilizar a garantia constitucional do devido processo legal. Nada custa salientar que o artigo 372 do novo Código de Processo Civil (aplicável subsidiariamente aos processos administrativos que tramitam perante o CADE, por força do artigo 115 da Lei nº 12.529/2011), até que enfim, consagrou expressamente a utilização de provas emprestadas, desde que observado o contraditório. Ressalta-se que às fis. 362/371 dos autos do apartado confidencial está a decisão judicial dos pedidos de prisão temporária e busca e apreensão domiciliar, oportunidade em que foi autorizado o compartilhamento de todas as provas colhidas na investigação criminal.

Igualmente, vislumbra-se que na época em que foi deferido o pedido de compartilhamento de prova não havia ação principal, somente Inquérito Policial, o que justificou a atuação do magistrado do Centro de Inquérito Policial no caso. Nota-se que a decisão de deferimento da interceptação telefônica não precisa constar no processo destinatário da prova emprestada, mas somente no processo original, ou seja, no processo onde foi autorizada a quebra do sigilo telefônico. Tal entendimento já é pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Lembra-se, ainda, que a competência para a verificação da presença dos requisitos necessários para a quebra do sigilo telefônico e consequente autorização da medida é do juiz competente no âmbito criminal. Nesse ponto, já houve um juízo prévio de legalidade das interceptações telefônicas pelo juiz criminal, o que indica, prima facie, a inexistência de vícios em relação às interceptações telefônicas, viabilizando sua utilização no presente processo administrativo, por meio do instituto da prova emprestada. Quanto à arguição de violação ao sigilo, observa-se que a então Secretaria de Direito Econômico, ao receber as provas, manteve o dever de não divulgar as informações trazidas da seara criminal, posto que revestidas de sigilo por força do art. 1º da Lei nº 9.296/96.

As provas produzidas sob segredo de justiça adentraram nos autos, de fato, com a preservação do sigilo conferido originariamente, não havendo motivos para cogitar a violação da intimidade dos representados em decorrência do empréstimo das provas. As alegações quanto à inexistência das conversas apresentadas pela Polícia Federal também carecem de respaldo, pois tratam de argumentações genéricas quanto à possibilidade de erro da Polícia Federal quanto aos participantes das interceptações telefônicas, sem demonstração específica de que as conversas realmente não ocorreram. Por fim, quanto ao possível excesso de prazo nas interceptações telefônicas e consequente nulidade das provas obtidas, a 6ª Turma do STJ reafirmou que a prorrogação das interceptações telefônicas não está limitada a 01 (um) único período de 15 dias, podendo ser autorizadas inúmeras e sucessivas renovações, desde que a fundamentação seja idônea. A PFE-Cade apresentou diversos julgados que corroboram o entendimento exposto. Por conseguinte, a alegação de nulidade das prorrogações sucessivas das interceptações telefônicas também deve ser rejeitada.

Prova emprestada (inexistência de contraditório no processo de origem / inexistência de contraditório por não ter sido denunciado pelo Ministério Público) Ausência de autorização para o compartilhamento da prova Autoridade incompetente para a autorizar o compartilhamento da prova Impossibilidade do compartilhamento da prova devido a violação ao sigilo Ausência do pedido, decisão e renovação da interceptação telefônica Interceptação eivada de nulidade, pois não teriam sido cumpridos os requisitos elencados pela Lei nº 9.296/1996 Conversa interceptada não ocorreu Os Representados apresentaram alegação genérica sobre a possibilidade de erro pela Polícia Federal ao concluírem sobre os participantes das interceptações telefônicas e, diante da impossibilidade desta Secretaria de adentrar no mérito sobre a inocorrência das conversas, a preliminar apresentada não merece prosperar. Conversa exposta no item 43 da nota técnica inicial não existiu, tendo em vista que os representados não se conhecem As alegações quanto à inexistência das conversas apresentadas pela Polícia Federal também carecem de respaldo, pois tratam de argumentações genéricas quanto à possibilidade de erro da Polícia Federal quanto aos participantes das interceptações telefônicas, sem demonstração específica de que as conversas realmente não ocorreram. Autoridade policial incompetente:

Polícia Federal x Polícia Civil A análise sobre a competência para a investigação na esfera criminal (se da Polícia Civil ou Polícia Federal) não cabe ao CADE. Caberá ao Judiciário pronunciar-se acerca da competência da Polícia Federal ou Polícia Civil para presidir as investigações. Autoridade administrativa incompetente Não há que se falar em nulidade do despacho que instaurou o presente processo administrativo, sob a alegação de falta de competência da Sra. Ana Paula Martinez para atuar em substituição a Secretário de Direito Econômico, tendo em vista que ela estava legalmente investida como substituta da Secretária de Direito Econômico na época e, portanto, possuía competência para instaurar processo administrativo, nos termos do art. 32 da então vigente Lei nº 8.884/1994 Violação ao princípio do contraditório, da ampla defesa e ao princípio da não surpresa: delimitação do tipo do cartel e do mercado relevante Não é possível na inicial apontar todas as elementares dos fatos investigados, pois estar-se-ia anulando a fase probatória do processo administrativo. Por ocasião de instauração do processo administrativo foram indicados os fatos sob investigação, dos quais teriam supostamente os representados participado, conforme indícios reunidos, e apontaram-se a conduta ilícita em que poderiam ter incidido.

O despacho de instauração de um processo administrativo deve conter a enunciação da conduta ilícita, com a indicação dos eventos a serem apurados, requisito atendido pela autoridade no presente caso. A individualização da conduta só é possível ao final do julgamento, após o regular exercício do contraditório e quando se verifica a completude da compreensão do material reunido aos autos. Não há problema com as acepções utilizadas (cartel hub and spoke) na Nota Técnica final da Superintendência-Geral, pois os fatos narrados permaneçam inalterados. Em analogia ao processo penal, poder-se-ia falar que se estaria diante da hipótese de uma legal de emendatio libelli, em que o Juiz pode qualificar o fato de maneira diversa da que originariamente feita pelo órgão responsável pela acusação, ainda que com isso acabe por aplicar pena mais grave ao réu, já que o acusado se defende dos fatos narrados, não estando o julgador vinculado a qualquer qualificação jurídica previamente utilizada (narra mihi factum, dabo tibi jus) prescindindo-se de aditamento da peça exordial ou mesmo de abertura de prazo para a defesa se manifestar, já que o réu se defende dos fatos narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados. Não se vislumbra violação ao contraditório e à ampla defesa, pois os representados tiveram oportunidade de se manifestar nos autos e de terem seus argumentos analisados.

Quanto à possível alteração da delimitação do mercado relevante no que se refere 1) ao escopo geográfico [apenas Belo Horizonte, Contagem e Betim ou toda região metropolitana de Belo Horizonte?] 2) ao produto [gasolina e álcool ou todos os combustíveis líquidos?], esclarece-se que para a configuração dos ilícitos aqui apresentados, os exercícios de delimitação do mercado relevante e de cálculo de participação do mercado constituem caráter meramente instrumental à análise antitruste e, como tentativas imperfeitas de mensuração da realidade econômica, não representam elementos indispensáveis à conclusão pela configuração do ilícito concorrencial. A despeito disso, a fim de que não restassem dúvidas quanto à existência de condições estruturais para a ocorrência da infração à ordem econômica, a Nota Técnica final da Superintendência- Geral, nos tópicos II.6.2. e II.6.3 (fls. 159-164) explicitou, detalhadamente as razões adotadas para a delimitação do mercado relevante quanto ao aspecto geográfico (região metropolitana de Belo Horizonte) e quanto à dimensão do produto (gasolina, álcool, diesel e agregado). Esclarece-se que a Nota Técnica inicial apenas faz uma sugestão preliminar quanto à fixação do mercado relevante, não estando a autoridade antitruste vinculada ao exame inicialmente feito, uma vez que a devida instrução probatória é que é capaz de limitar, com maior precisão, as dimensões do mercado.

Nessa seara, observa-se que o Conselho do CADE, na ocasião do julgamento final, é que vai anuir ou não com a definição do mercado relevante realizada pela Superintendência-Geral, de maneira que os argumentos trazidos quanto a este aspecto também serão devidamente considerados pela autoridade antitruste, que analisará e valorará individualmente o escopo de atuação de cada representado. Adicionalmente, mesmo que assim não o fosse, como destaca o Professor Adilson Abreu Dallari, a doutrina e a jurisprudência não aceitam a anulação desvinculada da necessidade de satisfação do interesse público. Outrossim, em tese, a ampliação na delimitação do mercado seria mais benéfica aos representados, já que alegam em suas defesas a falta de poder de mercado. Quanto à alegação de que o processo administrativo não especifica, claramente, o período de ocorrência dos fatos que supostamente caracterizariam a infração à ordem econômica ora investigada, remete-se ao que foi exposto acerca da delimitação temporal da conduta. Mercado relevante não definido corretamente A definição do mercado relevante, na nota técnica de instauração do processo administrativo, além de ter sido clara para fins de inserção das práticas inicialmente apontadas como atentatórias à ordem econômica, foi absolutamente condizente com a etapa inicial do feito, portanto, suficiente para o início do processo administrativo. Além disso, permitiu plenamente o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, a delimitação do mercado foi sendo realizada a partir da instrução, que é necessária para que essa delimitação seja feita de forma correta. A delimitação do mercado está sendo considerada para fins da individualização da conduta e dosimetria das multas aplicadas no presente voto. Necessidade de comprovação do poder de mercado Não há necessidade de conter uma análise detalhada das condições do mercado, ambiente onde a concorrência possivelmente foi afetada, já que esta análise é da própria instrução processual. Por trata-se de cartel, conduta analisada pelo objeto e não por efeitos, não há necessidade de análise de poder de mercado. Ausência de demonstração do preço do cartel A discussão se confunde com o próprio mérito da ocorrência ou não da infração. Igualmente, como já mencionado, não se faz necessário no ato de instauração de processo administrativo a delimitação de todos os elementos componentes do suposto ilícito, já que somente após a instrução dos autos é possível reunir todas as elementares provenientes da prática anticoncorrencial supostamente ocorrida. Solicitação de informações adicionais sem motivação do requerimento A solicitação de informações representa o exercício de competência legal estrita, constituindo meio para a reunião de informações importantes para a análise do mercado relevante, a partir da verificação das participações de cada uma das empresas que o integram.

Os dados solicitados tem o objetivo de auxiliar na instrução processual, não representando desrespeito ao devido processo legal ou imparcialidade. Pré-julgamento por parte da SDE Não se vislumbra pré-julgamento no parágrafo apontado da Nota Técnica Inicial. O trecho destacado pelos representados representa somente uma parte da descrição dos fatos objeto de investigação, não se demonstrando a existência de formação prévia de juízo de valor acerca da ocorrência dos ilícitos investigados, mas sim relato da existência de indícios da existência de conduta anticoncorrencial por parte das distribuidoras. A instauração de processo administrativo é o meio hábil para aprofundar a presente investigação, pois os Representados poderão exercer efetivamente o contraditório e a ampla defesa. Somente após o cumprimento de todas as fases do presente processo administrativo a Secretaria estará apta a concluir sobre a ocorrência ou não dos fatos narrados na nota técnica. Suposta ilegalidade dos TCCs Os requisitos para celebração de TCC encontram-se previstos no art. 85 da Lei nº 12.529/2011 e nos artigos 185 e 186 do Regimento Interno do CADE para casos de cartel. Na presente situação, verifica-se que Tribunal do CADE aferiu o cumprimento dessas condições, homologando por unanimidade todas as propostas de TCCs relacionadas a este processo administrativo.

Em todo o caso, a eventual declaração de descumprimento das cláusulas de TCC pelo Tribunal do CADE não repercutiria sobre a validade e eficácia do acordo em si, produzindo efeitos apenas na esfera jurídica de seus Compromissários, por se tratar de negócio jurídico processual personalíssimo, que gera obrigações e direitos apenas entre as partes celebrantes (Administração e Compromissários). Em razão disso, os demais representados não dispõem de interesse jurídico para questionarem a validade de TCC celebrado por outros. A regulamentação do procedimento de negociação de TCC encontra-se prevista no Regimento Interno do CADE e não há obrigatoriedade de o compromisso seja firmado na fase inicial do processo. Adicionalmente, após a homologação do requerimento de TCC, os representados sempre podem se manifestar sobre os documentos juntados e do histórico da conduta até o final da instrução processual, em respeito à defesa e ao contraditório, como de fato ocorreu no caso. Outrossim, as declarações dos beneficiários não foram únicos elementos de provas existentes contra os representados, de modo que mesmo que se aventasse possível nulidade dos TCCs firmados isso não macularia a apreciação da conduta, considerando a quantidade de outras provas existentes a serem analisadas e valoradas no presente caso. Ocorrência de prescrição em favor da Petrobras Distribuidora S.A. Quanto à prescrição do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, cumpre esclarecer que o art.

28 da Lei nº 8.884/1994 previa inicialmente o prazo prescricional de 05 (cinco) anos da pretensão punitiva das infrações da ordem econômica, entendimento que prevaleceu até 30.06.1998. Posteriormente, a Lei nº 9.873/1999 previu que se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição seria determinada pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, § 2º). As práticas de cartel são tipificadas como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II). De acordo com a regra insculpida no art. 109 do Código Penal, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito. Portanto, como estamos diante de indigitada conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional aplicado ao presente processo concorrencial é de 12 anos. Ademais, a própria Lei nº 12.529/2011 impõe a mesma regra de aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal art. 46, § 4º. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo pela aplicação do prazo prescricional em comento, em processo administrativo, quando o fato for tido como crime. Veja-se o julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 33.858, relatoria Ministra Carmen Lúcia, DJe nº 255/2015.

Por outro lado, o artigo 11 da Lei nº 8.137/1990, embora não tenha previsto a responsabilização penal direta da pessoa jurídica (provavelmente porque redigido à luz da tradicional máxima “societas delinquere non potest”), deixou claro que os crimes tipificados neste diploma legal poderão ser cometidos por meio de pessoa jurídica interposta. Em segundo lugar, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e o § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 somente exigiram que o fato seja capitulado como crime, e não a possibilidade de aplicação de penalidades às pessoas jurídicas em ambas as esferas (administrativa e criminal). Por todas as razões expostas, não merecem ser acolhidos os argumentos da parte representada de que se teria consumado a prescrição da pretensão do CADE em punir infrações à ordem econômica, à luz da Lei nº 9.783/1999. Por fim, mesmo que, por hipótese, pudéssemos vir a admitir o prazo prescricional de 5 anos, nota-se que as provas colhidas indicam conduta continuada a até, pelo menos, 2008, e que o Processo Administrativo instaurado no CADE data de 2010, não havendo prescrição quinquenal em qualquer hipótese.

Ilegitimidade passiva Foram incluídas no polo passivo as pessoas jurídicas (postos de combustíveis revendedores e empresas distribuidoras em decorrência da individualização da conduta das pessoas físicas realizada por meio das interceptações telefônicas, informações nos documentos apreendidos, bem como nos depoimentos prestados em sede de inquérito policial) e, por meio de processo de indução, foi verificado que o conteúdo supostamente ilícito destas provas somente poderia ser implementado pelas pessoas jurídicas. Conclui-se, assim, pela licitude em arrolar as pessoas jurídicas no polo passivo do presente feito. Utilizou-se como parâmetro para justificar a permanência das pessoas físicas representadas no processo administrativo, o marco temporal de início das interceptações telefônicas, ou seja, a data de 10 de setembro de 2007, conforme o disposto no relatório o inquérito policial 192/-DPF/MOC/MG (fl. 27). Assim, foram utilizados elementos diretos de provas existente para pessoas físicas, enquanto elementos indiciários foram verificados para pessoas jurídicas, pois não seria racional a presença de provas acerca de conluio pelas pessoas físicas, sem que o acordado fosse materializado através da pessoa jurídica. A partir de tais critérios, concorda-se com as conclusões exaradas pelas Notas Técnicas de fls. 11.305-11.427 e fls.

11.813-11.870, que deferiu as preliminares de ilegitimidade passiva dos representados Posto Campos Ltda., Posto Petrolândia Ltda., Posto Cowboy Ltda., Posto Chicago Ltda., Posto Neblina da Serra Ltda., Posto Luxemburgo Ltda., Posto Kepler Ltda., Posto Garoto Ltda., Posto Angola Ltda., Posto Penta Ltda. e Posto Arrudão (Posto Vera Cruz Ltda.), Posto Jurema Ltda., Posto Leste Ltda., e Posto Riacho, por não existir nos autos, de acordo com os critérios supramencionados, subsídios suficientes que justifiquem a permanência deles no rol de representados. Ilegalidade do encerramento da instrução processual Cabe à própria SG/CADE avaliar, fundamentadamente, a pertinência das provas a serem produzidas (cf. art. 72 da Lei nº 12.529/2011) e, após isso, se as provas produzidas são suficientes para a formação de seu convencimento, encerrando a instrução processual e notificando os Representados para apresentação de novas alegações (cf. art. 73 da Lei nº 12.529/2011). Ressalte-se que os Representados tiveram plena oportunidade para requerer e produzir provas, aceitando-se, inclusive, a juntada de provas documentais até o final da instrução processual, sem prejuízo das alegações previstas na Lei. Fonte: Elaboração própria. II.1.Preliminar apresentada pelos Representados Posto Seguro Ltda. e Amadeu Vieira Filho acerca do índice 3107630 Os Representados Posto Seguro Ltda.

e Amadeu Vieira Filho apresentaram alegação preliminar contestando a participação de Amadeu no diálogo telefônico interceptado referenciado pelo índice 3107630. Conforme laudo pericial apresentado em sua defesa e alegações (SEI 0000270, fls. 5149-5170 e 0414767), a voz identificada não pertenceria a Amadeu. Os três índices em que Amadeu é listado como interlocutor se encontram disponíveis nos autos, conforme tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO] Em escuta atenta aos três áudios, verifiquei que a voz do interlocutor do terceiro áudio parece ser, de fato, bastante diferente da voz de Amadeu nas duas primeiras interceptações. Ainda que o laudo apresentado não tenha sido produzido por perito criminal, como bem destacado pela PFE-Cade em seu Parecer (SEI 0452697), entendo que exista dúvida razoável acerca do interlocutor do diálogo e, assim sendo, entendo que essa interceptação não deva ser considerada como prova suficiente da participação de Amadeu na conduta. Acolho, portanto, essa preliminar para desconsiderar a participação de Amadeu na interceptação do índice 3107630. As demais evidências envolvendo o Representado serão analisadas ao longo do presente voto e no momento da individualização da conduta. II.2.Preliminar de ilegitimidade passiva apresentada pelos Representados Posto Mississipi Ltda. e Posto Campo Florido Ltda.

Acerca da preliminar apresentada pelo Representado Posto Mississipi Ltda., verifica-se, em petições apresentadas ao CADE em 8 de agosto de 2018 (SEI 0510023) e 8 de janeiro de 2019 (SEI 0566393 e 0566394), que o Representado alega ilegitimidade passiva em razão de seu suposto sócio, o Representado José Omar Campos (que justificaria sua inclusão no polo passivo), não ser mais sócio do Posto à época da conduta. De fato, do que se verifica aos autos e pelos documentos apresentados, o Representado José Omar Campos foi admitido na sociedade na 1ª Alteração Contratual, assinada em 4 de outubro de 1999 e registrada na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais em 7 de outubro de 1999. O Representado deixou de integrar o quadro social do Posto na 3ª Alteração Contratual, assinada em 14 de julho de 2000 e registrada da Junta Comercial do Estado de Minas Gerais em 26 de julho de 2000, conforme se verifica pelas figuras abaixo: Figura 1. Documentos comprobatórios da ilegitimidade passiva do Posto Mississipi Fonte: Petições apresentadas ao CADE em 8 de agosto de 2018 (SEI 0510023) e 8 de janeiro de 2019 (SEI 0566393 e 0566394) A mesma situação é verificada para o Representado Posto Campo Florido Ltda.

Em petição datada de 8 de agosto de 2018 (SEI 0510022), o Representado apresentou ao CADE a 1ª Alteração Contratual do Posto, que indica que José Omar Campos se retirou da sociedade também em 14 de julho de 2000, tendo essa alteração sido registrada na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais em 26 de julho de 2000. Acerca desse Posto, destaque-se que a própria SG reconheceu que José Omar Campos não constava mais em seu quadro societário à época dos fatos. As figuras abaixo demonstram a ilegitimidade passiva do Representado: Figura 2. Documentos comprobatórios da ilegitimidade passiva do Posto Campo Florido Fonte: Petição datada de 8 de agosto de 2018 (SEI 0510022). Assim sendo, nota-se que o Representado deixou de integrar as sociedades em período muito anterior ao investigado no presente Processo Administrativo, razão pela qual acolho a preliminar apresentada pelo Posto Mississipi Ltda. e pelo Posto Campo Florido Ltda., a fim de reconhecer a ilegitimidade passiva dos Postos no presente processo, arquivando-o sem julgamento de mérito para esses Representados. II.3.Falecimento de Marcílio Massaud Mesquita Ainda que não tenha sido trazida em sede de preliminar de ilegitimidade passiva, determinarei também o arquivamento do processo sem julgamento de mérito em relação também ao Representado Marcílio Massaud Mesquita, em razão de seu falecimento em 02 de setembro de 2017, como demonstrado por certidão juntada aos autos (SEI 0568283).

Dessa forma, com exceção das três questões anteriormente expostas, adoto como minhas as fundamentações trazidas pela SG e pela PFE-Cade quanto às preliminares, sintetizadas no presente voto e que, portanto, passam a integrar minhas razões de decidir. Destaco, por fim, que a PFE-Cade atestou, em seu Parecer (SEI 0452697), assim como o MPF-Cade (SEI 0536829), o atendimento a todos os dispositivos legais concernentes à tramitação do processo e de notificação dos Representados, bem como ao direito de resposta, de produção e manifestação acerca das provas, em tudo observando as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos Representados, em respeito ao contraditório e à ampla defesa. Atestou, ainda, que a instauração e tramitação processual transcorreram dentro dos prazos legais, não tendo havido paralisação do processo administrativo a ensejar incidência de prazo prescricional. Destaco, também, que o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos postos supracitados se deu a partir de documento trazido aos autos em 08 de agosto de 2018, e que a petição informando o falecimento de Marcílio Massaud só foi apresentada em 14 de janeiro de 2019, ou seja, quando o processo já tramitava no Tribunal e até mesmo 15 dias antes do julgamento, o que demonstra que até o final do processo foi dado às partes o direito de apresentarem defesa e o respeito aos argumentos trazidos, não cabendo qualquer alegação de cerceamento de defesa.

Acerca especificamente da questão prescricional, permito-me fazer uma observação. Alguns Representados apresentaram alegação de ocorrência de prescrição no presente caso, afirmando que o prazo prescricional para ações punitivas da administração pública federal é de 5 e não de 12 anos. Conforme já destacado acima em resumo do apresentado pela SG e pela PFE-Cade, e reafirmado reiteradamente por esse tribunal, o prazo prescricional a ser aplicado para casos como o presente processo é de 12 anos, tendo em vista que os fatos apurados são considerados crimes. Entretanto, no presente caso entendo importante destacar que, ainda que fosse de 5 anos o prazo prescricional aplicado, não haveria prescrição. Isso porque as provas juntadas aos autos datam de 2007 e 2008, tendo sido o Processo instaurado em 2010. Não merece prosperar também o argumento apresentado por alguns Representados (SEI 0568344 e 0567476) no sentido de que teria ocorrido prescrição intercorrente, pois entre a apresentação dos dados pela ANP e a instauração do processo teriam se passado três anos. Acerca desse ponto, destaco que não há que se falar em prescrição intercorrente enquanto o processo sequer foi instaurado. Pelos autos, nota-se que a SDE recebeu informações da ANP em 2007, mas que o processo apenas foi instaurado em 2010. Nesse cenário anterior à instauração, no máximo poder-se-ia pensar na ocorrência de uma prescrição da pretensão punitiva, cujo prazo é de 12 anos e, conforme acima exposto, não ocorreu.

Assim, não vislumbro qualquer fundamentação ou possibilidade de reconhecimento prescricional. Feitas essas considerações acerca das preliminares trazidas aos autos passo à análise de mérito. III.MÉRITO Nos termos da Nota Técnica SDE de fls. 63/95 (SEI 0000230), acolhida pelo Despacho nº 308/2010 da Secretária de Direito Econômico Substituta (SEI 0000230, fl. 96), que instaurou este Processo Administrativo, as condutas imputadas aos Representados se enquadrariam no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, II, V, XI e XXIV, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, incisos I, alínea “a”, II, IV e IX, da Lei nº 12.529/2011. Dessa forma, as supostas práticas anticompetitivas imputadas aos Representados consistem em: Fixação ou prática, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, de preços e condições de venda de bens ou prestação de serviços; Obtenção ou influência à adoção de conduta comercial uniforma ou concertada entre concorrentes; Criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Imposição, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, de preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

e Imposição de preços excessivos ou aumento sem justa causa do preço de bem ou serviço. Segundo a SG em sua Nota Técnica, os mercados afetados pela suposta conduta foram os mercados de distribuição e de revenda de combustíveis líquidos na Região Metropolitana de Belo Horizonte/MG. Passarei a analisar a existência ou não de provas suficientes para considerar configuradas as condutas imputadas aos Representados. Para tanto, farei breves considerações sobre o mercado de combustíveis e sua dinâmica de funcionamento e, em seguida, analisarei a materialidade da conduta. III.1.Breves considerações sobre o mercado de combustíveis Os mercados supostamente afetados pela conduta possuem características facilitadoras da formação de carteis e de seu monitoramento e manutenção, as quais foram destacadas pela SG e pelo caderno do DEE que trata de condutas no mercado de combustíveis[31]. Para listar algumas delas, podemos mencionar a homogeneidade do produto vendido e do serviço prestado, estruturas de custos semelhantes entre os concorrentes, a transparência dos preços, o histórico de tabelamento governamental de preços do setor, a existência de barreiras institucionais à entrada, a ausência de substitutos próximos, a pulverização do mercado consumidor e a inelasticidade da demanda. Dessas características, duas merecem especial destaque e atenção: a estrutura de custos semelhante e a homogeneidade do produto.

A estrutura de custos semelhante torna mais fácil a cartelização no mercado de combustíveis, uma vez que os ofertantes possuem custos similares a serem repassados aos consumidores, de modo que um eventual ajuste propicia aos envolvidos uma margem parecida de sobre preço. Agentes com tamanhos e custos similares provavelmente terão incentivos iguais ou semelhantes para ingressar em um cartel, sendo mais fácil chegar a um acordo.[32] A homogeneidade do produto, por sua vez, facilita uma eventual colusão via ajuste de preços, considerando que os produtos vendidos não possuem diferenças relevantes entre si, não sendo necessário discutir acordos que reflitam as diferenças entre eles.[33] O ajuste, portanto, é facilitado por essas características. Pelas provas reunidas aos autos, verifica-se que a transparência dos preços, característica do mercado de revenda, foi também um importante fator facilitador da manutenção do acordo e do monitoramento de sua implementação. Pelas interceptações telefônicas, verificou-se que os Representados frequentemente entravam em contato entre si para monitorar os preços praticados por concorrentes, reclamar que alguns deles não haviam realizado os ajustes combinados, pressioná-los a seguir o acordo e precificar o combustível de seus próprios postos[34]. Como se verá em seguida, esse movimento de pressão e cobrança era também exercido pelo Sindicato e pelas distribuidoras.

Destaque-se, ainda, que o mercado de combustíveis é um setor marcado por diversos precedentes de condutas anticompetitivas já apuradas e condenadas por esse Conselho, ensejando inclusive a elaboração de um caderno específico do DEE[35] e de uma cartilha do CADE[36] sobre ele. Conforme verificado por estudo do DEE sobre o setor, entre 1996 e outubro de 2013, o CADE decidiu pela condenação em 15 Processos Administrativos envolvendo o mercado de varejo de combustíveis. É preciso chamar especial atenção para a existência de precedentes específicos no mercado de Belo Horizonte. No ano de 2000, o Procon de MG denunciou ao CADE prática de condutas anticompetitivas no mercado de revenda em BH, conduta que teria ocorrido nesse mesmo ano. O caso foi arquivado pela ocorrência de prescrição intercorrente[37]. Também em 2000, a SDE instaurou Processo Administrativo ex officio contra o Sindicato Minaspetro a partir de matéria veiculada em maio de 2000 no Jornal Nacional[38]. Além disso, houve Representação apresentada pelo Procon denunciando a combinação de preços por Paulo Miranda Soares (em 2000, Paulo era presidente do Minaspetro, à época do caso que estamos analisando, era 1º vice-presidente, e atualmente é 2º vice-presidente) e pelo Minaspetro.

A notícia divulgava que o aumento nos preços da gasolina seria o mesmo em mais de 70% dos postos em BH, citando ainda reunião realizada entre donos dos postos, gravada através de uma câmera escondida, na qual discutiam com um advogado uma forma de provar que o mercado teve motivos para aumentar a gasolina de R$ 1,17 para R$ 1,32. Entendeu-se que o Sindicato teria emprestado sua sede para que mais de 70 filiados pudessem discutir com um advogado caminhos para forjar justificativas para um aumento desmotivado, que teria igualado os preços dos postos até a terceira casa decimal. Além disso, os donos de postos teriam sido instigados pelo Sindicato a apresentar notas das distribuidoras que comercializavam combustível em preços mais altos que o do mercado. À época da conduta, o Sindicato detinha filiação de 82% dos postos da cidade e foi condenado a pagar o valor de 243 mil reais (valor equivalente a aproximadamente 15% do faturamento bruto do Sindicato) e o Sr. Paulo em multa de 24,3 mil reais (10% sobre o valor pago pelo Minaspetro).

Além disso, o Conselho determinou ainda a publicação em meia página e às expensas dos Representados, no jornal diário de maior circulação na cidade de Belo Horizonte, por um período de dois dias consecutivos, por duas semanas consecutivas, no prazo 15 dias a partir da data da publicação do acórdão, de extrato descritivo da decisão condenatória, de cujo teor não poderia constar qualquer alusão ou opinião a respeito da decisão, sob pena de multa diária de 5 mil UFIR. Note-se, portanto, que os referidos precedentes ensejaram não apenas o valor adicional de multa por reincidência no TCC firmado pelo Minaspetro no presente caso, mas também confirmam a facilidade de estruturação e a existência prévia de acordos anticompetitivos nesse mercado. Ainda, com relação às condutas desempenhadas pelas distribuidoras no mercado de combustíveis em geral, há de se destacar a existência de dois precedentes de condenação contra a Shell/Raízen por esse Tribunal. O CADE, em novembro de 2014 e em março de 2015, respectivamente, determinou a condenação da Shell pela prática de indução a comportamento uniforme por parte de seus postos revendedores nas cidades de Bauru e Marília (PA nº 08012.011042/2005-61[39]) e São Carlos (PA nº 08012.004736/2005-42[40]). Assim, nota-se que a prática das distribuidoras de influenciar o funcionamento do mercado à jusante também não é novidade nesse mercado.

Tendo em mente a existência dessas características do mercado, bem como os precedentes do setor, passemos agora à análise do presente caso. III.2.Materialidade da conduta As evidências contidas nos autos (em sua maioria interceptações telefônicas de diálogos entre membros do sindicato e administradores de postos) demonstram, para além de qualquer dúvida, a tentativa de estruturação de um cartel de revenda de combustíveis líquidos, focado na cidade de Belo Horizonte, mas com repercussões e efeitos também nas cidades de Betim e de Contagem, pelo menos entre o final de 2007 e o início de 2008. Os dados de preços disponibilizados pela ANP indicam que a duração foi, provavelmente, ainda superior, embarcando todo o ano de 2007, conforme gráfico abaixo: Figura 3. Preços médios nominais revenda Fonte: ANP. Elaboração: gabinete 01. Em vermelho o período da conduta imputada pela SG, em laranja o provável período de atuação do cartel entre os anos de 2006 e 2009. Trata-se de um cartel complexo, que demandou uma organização e uma divisão interna entre um núcleo de lideranças e um grupo que seguia os direcionamentos do núcleo, e que contou com a participação e atuação de diferentes agentes do mercado de combustíveis, entre eles revendedores, distribuidoras e o Sindicato Minaspetro.

Considerando a existência de quase trezentos áudios de interceptações telefônicas, com o objetivo de organizar o raciocínio de forma esquematizada e evitar repetição da análise de documentos, o capítulo referente à materialidade da conduta terá como foco analisar a dinâmica de funcionamento do cartel como um todo, buscando reconstruí-la de forma concisa e contínua, por meio dos diálogos mais simbólicos e representativos. Ao final e após a conclusão acerca de sua estruturação, a participação de cada Representado em cada uma das condutas imputadas será analisada na seção específica de individualização da conduta. Alguns Representados apresentaram argumento no sentido de que, entre cerca de 300 interceptações, eles estariam envolvidos em menos de 10, e que esse baixo número de conversas indicaria sua não participação na conduta. Destaco, entretanto, que dado o número de Representados, superior a 80 pessoas, a presença em apenas alguns diálogos já indica a alta participação no conjunto probatório. Além disso, e mais importante, pelos diálogos é possível perceber a ciência dos Representados acerca do caráter ilícito da conduta [ACESSO RESTRITO] e indicam a preocupação de entrarem em contato pelo telefone fixo e não pelo celular, ou até mesmo em evitar contatos telefônicos [ACESSO RESTRITO].

Nesse contexto, resta claro que os Representados evitavam falar pelo celular e preferiam falar por telefones fixos ou encontros presenciais por terem ciência que poderiam estar sendo monitorados. O que à primeira vista parece ser um baixo índice de interceptações com sua participação não significa, portanto, a ausência de envolvimento na conduta. III.2.1.Dinâmica de estruturação e funcionamento O cartel de revenda de combustíveis em BH, Betim e Contagem nos anos de 2007 e 2008 se organizava a partir do sindicato Minaspetro e através dos chamados postos “formadores de opinião”, ou “postos referência”, quais sejam, aqueles localizados em pontos estratégicos da cidade, com grande número de clientes e visibilidade. Os preços fixados nesses postos eram espalhados para os demais por meio de vias urbanas estratégicas chamadas de “corredores”, responsáveis por disseminar os preços acertados pelo núcleo do cartel. Assim, essa organização, somada à transparência de preços intrínseca ao setor, garantia que as determinações fixadas pelo “núcleo” do cartel pudessem ser repassadas aos demais postos com facilidade. A dinâmica é evidenciada pela nomenclatura utilizada pelos próprios Representados nos diálogos interceptados[41], e é comum a outros casos de cartel no mercado de combustíveis[42], sendo importante para organizá-lo e assegurar o monitoramento do cumprimento do acordo pelos agentes no mercado.

Dessa forma, depreende-se das interceptações telefônicas que o ajuste de preços era organizado a partir de postos de referência, que disseminavam os preços por seus “corredores”, ou seja, a área/avenida na qual se localizavam. Os principais corredores foram listados pela SG como sendo: [ACESSO RESTRITO]. Destaque-se que, como exemplo, [ACESSO RESTRITO]. A partir dessa dinâmica de existência de diversos “corredores” com “postos de referência” ligados ao cartel, os diálogos de alinhamento de preços não precisavam ocorrer entre todos os postos da região metropolitana, já que os ajustes nesses determinados postos tendiam a ser propagados pelos demais. Além disso, verificou-se pelas interceptações a atuação de membros do cartel em outras regiões, tais como “o bairro das indústrias”[43], a Pampulha e Contagem/MG. Embora desnecessária a demonstração do poder de mercado para a inferência sobre efeitos (potenciais ou não) em práticas de cartel, conforme jurisprudência, calculamos a participação dos postos representados em termos de faturamento nos mercados de gasolina e etanol nas cidades de BH, Betim e Contagem, utilizando os dados da ANP sobre compra e preços dos combustíveis em 2007[44].

O percentual obtido foi de 26%, superior ao limite de presunção de poder de mercado adotado pela Lei 12.529/2011, não podendo deixar de destacar que esse percentual pode ser ainda superior, tendo em vista a possibilidade de haver uma quantidade relevante de postos participantes que não foram interceptados ou mesmo identificados nas escutas. Além da existência dos “corredores de referência”, a proximidade física entre os postos representados muitas vezes também servia como elemento facilitador da combinação de preços e especialmente da fiscalização da implementação do acordo por um ou outro concorrente, [ACESSO RESTRITO]. A figura abaixo indica a localização dos postos Representados no presente Processo Administrativo: Figura 4. Mapa da região de Belo Horizonte, Contagem e Betim, com indicação geográfica da localização dos postos representados, por bandeira Fonte: Gabinete 1, com base em informações constantes na Nota Técnica SG. Ao que indicam os documentos reunidos e conforme se verá a partir dos tópicos seguintes, o cartel era estruturado a partir de reuniões presenciais e conversas telefônicas entre um núcleo de agentes (com destaque para os integrantes do Minaspetro e de funcionários de distribuidoras) que repassavam as informações sobre preços a outros postos e realizavam seu monitoramento.

O cartel se estruturava, assim, por meio de algumas reuniões presenciais agendadas, mas especialmente por meio de encontros em postos de gasolina e por meio de ligações para fiscalizar sua implementação e cumprimento. Essa estrutura organizacional, a frequência dos contatos entre tantos agentes para discutir preços e a existência de mecanismos de punição evidenciam se tratar de um cartel clássico, ou um cartel hardcore. Passo a discutir as provas. Tratarei inicialmente da comprovação da existência de um cartel no mercado de revenda de combustíveis para, posteriormente e em seções distintas, discutir a participação do Minaspetro e das distribuidoras na estruturação desse cartel. III.2.2.Configuração de cartel no mercado de revenda de combustíveis A existência de um acordo de preços no âmbito da revenda de combustíveis em alguns municípios da Região Metropolitana de Belo Horizonte/MG é evidenciada principalmente pelo conteúdo das diversas interceptações telefônicas realizadas pela Polícia Federal. Tendo em vista que a maior parte dos membros do Sindicato Minaspetro também eram donos de postos de gasolina à época da conduta e se utilizavam do Sindicato para garantir a realização e implementação do acordo, muitas das conversas interceptadas possuem como interlocutores alguns de seus membros. Não obstante, as conversas ocorreram também apenas entre revendedores. A figura abaixo permite a visualização dos contatos entre os representados:

[ACESSO RESTRITO] De modo geral, as interceptações telefônicas indicam (i) conversas de combinação de preços entre concorrentes por telefone; (ii) o agendamento de reuniões presenciais; (iii) o monitoramento dos preços de postos concorrentes para verificação da implementação do combinado; e (iv) a tentativa de convencer ou coagir postos dissidentes. A combinação de preços entre os revendedores se dava de forma bastante direta, como analisarei pelos diálogos interceptados. Antes de adentrar a análise das interceptações, faço uma breve síntese do que será por elas refletido, para que todos possam ter um panorama geral e se situar na evolução da conduta. Conforme mencionado no Relatório, a suspeita sobre a existência de um cartel na região metropolitana de BH[45] começa pela identificação, pela ANP, de súbito e inexplicável aumento de preços na região em março de 2007. Após os trâmites processuais investigativos, dá-se início à interceptação telefônica de contatos entre os principais suspeitos; no dia 16 de outubro de 2007, momento em que os preços já estavam em patamares inferiores aos picos dos meses anteriores. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] No dia 13 de novembro de 2007, [ACESSO RESTRITO] se percebe não mais as queixas quanto às margens reduzidas, mas os desdobramentos da recente tentativa coordenada de aumentos de preços. [ACESSO RESTRITO].

Daí em diante, entre os dias 14 de novembro até o final de janeiro, os diálogos interceptados são quase que integralmente referentes ao monitoramento dos concorrentes e a reclamações de postos que não estavam cumprindo o acordo. São vários diálogos entre vários agentes e interlocutores que demonstram como o acordo era disseminado. Os dados de preços na região refletem com nitidez os diálogos interceptados. A série abaixo demonstra o que ocorria com os preços na distribuição e na revenda enquanto os agentes desse mercado tentavam implantar um aumento coordenado. A linha preta pontilhada indica o início das interceptações, e a linha verde o preço médios dos postos na região no antes e depois do cartel: Figura 6. Séries de preços da distribuição e da revenda de gasolina C em BH no período das interceptações telefônicas Fonte: Gabinete 1, com base em informações enviadas pela ANP. Vale destacar que os telefonemas também fazem menção a reuniões presenciais. [ACESSO RESTRITO]. O que se percebe dessa dinâmica é que estava em curso no período da investigação, e pelo menos durante esse período[48], um grande mecanismo de coordenação de preços entre postos revendedores, organizado pelo sindicato Minaspetro, e apoiado, inclusive na sua operacionalização, por funcionários de grandes distribuidoras de combustíveis. Os acordos eram fechados em reuniões presenciais e o monitoramento do compromisso dos cartelistas era realizado pelo telefone.

A ilicitude da conduta é tão evidente que os próprios investigados, em diversos diálogos interceptados, demonstram preocupação de estarem sendo grampeados e insistem para que conversem por telefonia fixa, como se verá em maior detalhe a seguir. Os postos participantes eram postos de referência em diversos corredores da região metropolitana de BH, conforme previamente relatado, [ACESSO RESTRITO]. Com esses postos de referência participando, é provável que outros postos não participantes tenham ajustado seus preços e estratégias, fazendo com que o dano do cartel tenha sido maior que a vantagem auferida. Por fim, antes de adentrarmos os diálogos, para facilitar sua compreensão, destaco abaixo um quadro com as respectivas atividades desenvolvidas por seus participantes mais ativos, ou seja, com maior número de interceptações telefônicas e/ou conversas de conteúdo relevante: Tabela 8.

Participantes do cartel no mercado de revenda e respectivas funções Atuação Nome Função Sindicato Mário Rodrigues Breda Ex-gerente da Petrobras Distribuidora, consultor do Minaspetro à época da conduta Sindicato e revenda Rodrigo Costa Mendes Diretor do Minaspetro e revendedor Shell e Ipiranga Tomaz Lisita Filho Diretor Minaspetro e revendedor BR Revenda Alberto Carlos Souto Soares Revendedor Alesat Alexandre de Moura Mendonça Revendedor BR Flávio Marcus Pereira Lara Revendedor BR Marcílio Massaud Mesquita Revendedor Alesat, BR e Ipiranga Márcio Teixeira Lott Revendedor BR Walter Gomes Junior Revendedor Shell Fonte: elaboração própria a partir de informações constantes aos autos. Desde já, destaco que considero como líderes aquelas pessoas integrantes do Sindicato Minaspetro, nominalmente Tomaz Lisita Filho, Rodrigo Costa Mendes e Mário Rodrigues Breda Filho. Como ficará bastante claro pela exposição que será feita, essas pessoas possuíram papel central no ajuste de preços, em seu monitoramento, na organização de encontros e na repressão de eventuais desvios. Como exemplo desse papel do Sindicato, [ACESSO RESTRITO]. Tendo em vista que Mário Rodrigues Breda Filho faleceu e que Rodrigo Costa Mendes firmou TCC com o CADE, o papel de liderança será avaliado quando da individualização da conduta do Representado Tomaz Lisita Filho. Feitos esses breves apontamentos, passemos à análise das provas reunidas aos autos.

Para evitar uma extensão ainda maior do voto, peço licença para analisar o conteúdo das principais interceptações ao mesmo tempo em que as utilizo para reconstituir a conduta. O cartel no mercado de revenda era estruturado a partir da combinação e repasse de informações entre revendedores de diferentes bandeiras. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Além das reuniões para combinação de preços, que serão retomadas mais adiante, os aumentos na revenda de combustíveis eram também coordenados através de diversos diálogos, entre postos concorrentes próximos uns dos outros. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Esse diálogo indica, portanto, não apenas o ajuste de preços, mas também o monitoramento efetivo por parte dos concorrentes. Como se verá em maior detalhe nos tópicos seguintes, essa dinâmica de monitoramento era bastante intensificada com a participação do Sindicato e das distribuidoras.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Tendo em vista o grande número de interceptações e buscando ser conciso, procurei evidenciar diálogos centrais e simbólicos da estruturação do acordo, de modo que a atuação de cada Representado pode ser verificada em detalhes no tópico sobre a individualização da conduta e no Anexo I. Para permitir a visualização da síntese da participação de cada Representado na conduta desde logo, permito-me fazer referência à figura abaixo, que indica com qual(is) revendedor(es) cada concorrente entrou em contato: [ACESSO RESTRITO] Assim, nota-se a existência de diversos diálogos envolvendo grande parte dos Representados atuantes no mercado de revenda. A dinâmica de funcionamento desse cartel, entretanto, não ficou restrita à participação dos revendedores, sendo a atuação de membros do Sindicato Minaspetro e das distribuidoras elementos importantes para sua estruturação. É a atuação desses outros membros que passo a analisar de forma pormenorizada nos tópicos seguintes.

III.2.3.Atuação do Sindicato Minaspetro As provas reunidas nos autos indicam uma postura bastante ativa e central do Sindicato Minaspetro na estruturação, articulação e fiscalização do acordo de preços entre concorrentes no mercado de revenda de combustíveis. Como se verifica pelas interceptações telefônicas e como será explicado em detalhes adiante, o papel do Sindicato se dava (i) pela organização de reuniões entre representantes do Sindicato, das distribuidoras e de revendedores; (ii) pela organização de eventos e seminários em que era difundida a importância da não agressão e de uma coordenação, servindo como ocasião para contatos envolvendo troca de informações sensíveis entre concorrentes; (iii) por contatos telefônicos para coordenar e garantir a implementação do acordo de preços; e (iv) pelo monitoramento e repreensão, por contatos telefônicos, de desvios. Há de se destacar que grande parte dos membros do Sindicato Minaspetro à época da conduta eram também revendedores de combustíveis (como é o caso de Rodrigo Mendes, Maurício Vieira, Sérgio Mattos, Tomaz Lisita e Paulo Soares), de forma a implementar o acordo também em seus postos, que muitas vezes ficavam localizados em importantes pontos da cidade e serviam como “postos de referência”. Nesse sentido, a implementação do acordo e sua verificação ocorria paralelamente por agentes que atuavam tão somente como revendedores e também por revendedores que ocupavam importantes posições dentro do Sindicato.

O organograma abaixo, elaborado pela SG, contempla os membros da diretoria do Minaspetro (2007/2010) envolvidos nas interceptações: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] No monitoramento e repasse de preços, a atuação do Minaspetro é indicada também por conversas entre revendedores e funcionários das distribuidoras. [ACESSO RESTRITO] Nota-se, portanto, que os integrantes do Sindicato não apenas desempenhavam posturas semelhantes às dos demais revendedores, participando de grande parte das conversas, mas também possuíam papel central organizativo do acordo. Nesse sentido, a participação do Sindicato no acordo não se limitou apenas a conversas por telefone, tendo seus integrantes feito uso de seu espaço e poder de centralização para organizar reuniões e seminários com o objetivo de difundir as práticas coordenadas. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] As conversas evidenciam, portanto, que a dinâmica de estruturação do cartel na revenda se dava por meio da participação de revendedores, do Sindicato e das distribuidoras.

Por se tratar de um mercado pulverizado, com grande número de agentes, a articulação de um acordo poderia, em tese, ser mais difícil. Entretanto, como vimos a partir dos diversos casos no mercado de combustíveis, grande é o número de condutas coordenadas nesse segmento. Em grande parte dos casos, há um sindicato ou associação que facilita a troca de informações sensíveis, a reunião de agentes do setor e a estruturação do acordo anticompetitivo no mercado. Além disso, no presente caso, a dinâmica de disseminação dos preços dos “postos de referência”, ou “formadores de opinião” nos chamados “corredores”, facilitava o aumento do alcance dos combinados. Assim como no caso dos revendedores, a atuação de cada membro do Sindicato será detalhada e individualizada em momento oportuno, no Anexo I. A título de ilustração, para que se possa ter a dimensão da participação do Sindicato na estruturação do cartel, a figura abaixo que indica com qual(is) revendedor(es) e distribuidora(s) cada membro manteve contato de caráter anticompetitivo durante o período da conduta investigada: [ACESSO RESTRITO] Por fim, importante destacar que, em consulta ao site do Minaspetro em 2 de janeiro de 2019 (Anexo II), verifiquei que três dos membros da diretoria atual eram também membros da Diretoria do Sindicato à época da conduta anticompetitiva investigada nos presentes autos, sendo eles:

Paulo Miranda Soares (1º vice-presidente à época da conduta e atual 2º vice-presidente), Flávio Marcus Pereira Lara (atual Diretor de Postos Próprios de Distribuidoras) e Maurício da Silva Vieira (1º tesoureiro à época da conduta e atual Diretor de Relações Trabalhistas). Entre os nomes listados, o Sindicato e Flávio Marcus Pereira Lara celebraram TCC com o CADE, e o presente voto recomenda a instauração de Processo Administrativo em face de Maurício da Silva Vieira e Paulo Miranda Soares. Sendo assim, entendo relevante a determinação que incluirei mais adiante, no dispositivo, no sentido de que o Sindicato seja intimado a informar, na página inicial de seu site, o resultado do julgamento do presente Processo Administrativo e que o Sindicato celebrou TCC com o CADE. Verificada a importante participação do Sindicato Minaspetro na estruturação e manutenção do acordo anticompetitivo, no tópico seguinte passarei a expor de forma mais detalhada a atuação das distribuidoras no cartel e analisar as condutas por elas desempenhadas. III.2.4.Atuação das distribuidoras Assim como no caso da revenda, antes de iniciar a exposição, utilizo-me do quadro abaixo para retomar as funções exercidas pelos principais funcionários das distribuidoras envolvidos na presente conduta analisada: Tabela 9.

Líderes do cartel no mercado de distribuição e respectivas funções Atuação Nome Função Distribuição Anderson Paiva Quintão Consultor de vendas da Shell Antônio Henrique de Melo Reis Consultor de negócios da Alesat Eduardo Jorge Pereira Assessor comercial da BR Fernando Santos Araújo Contador e representante comercial da Ipiranga Luiz Augusto Vasconcelos Soares Consultor de vendas da Alesat Marcelo Dias Gerente da BR Fonte: elaboração própria a partir de informações constantes aos autos. Não há qualquer dúvida de que os representantes das distribuidoras tinham plena ciência da existência de um cartel no mercado de revenda de combustíveis em Belo Horizonte/MG, [ACESSO RESTRITO] De acordo com a SG, para além do conhecimento e da omissão em relação a essas condutas, as evidências reunidas no presente Processo Administrativo demonstrariam que as distribuidoras teriam desempenhado ativamente um conjunto de condutas que pode ser divido em três grandes blocos: (i) indução à comportamento comercial uniforme; (ii) fixação de preços de revenda; e (iii) acordos entre as distribuidoras. Para facilitar a organização do voto, seguirei a análise dividida entre esses três blocos. No presente caso, conforme expus, verifica-se haver diversos contatos diretos entre concorrentes do mercado de revenda, além de contatos intermediados pelo Sindicato Minaspetro, de modo que o cartel não era estruturado somente e/ou necessariamente pela troca de informações realizada por meio das distribuidoras.

Entretanto, não há dúvidas de que todas as distribuidoras representadas no presente Processo Administrativo participaram ativamente do cartel no mercado de revenda, possuindo papel importante em sua articulação. Assim, conforme se verificará a seguir, não há dúvidas de que podemos falar em um cartel entre agentes horizontalmente relacionados no mercado de revenda de combustíveis, com a participação de agentes verticais. Entendo, portanto, que tais comportamentos podem ser suficientemente enquadrados como indução à adoção de comportamento uniforme, independentemente de seu enquadramento como dinâmica hub-and-spoke, como passo a expor. Antes de adentrar cada uma das condutas de forma mais específica e analisar as provas reunidas, cumpre destacar que as participações de mercado das distribuidoras na região de Belo Horizonte, Betim e Contagem/MG eram bastante elevadas à época da conduta, conforme verifica-se pelos dados abaixo: [ACESSO RESTRITO] Assim, nota-se que a participação conjunta de mercado das quatro distribuidoras representadas no presente Processo Administrativo superava a casa dos 70% à época da conduta. Esse número bastante elevado indica o poder que as distribuidoras, especialmente agindo em conjunto (como se verificará a seguir), possuíam para influenciar o comportamento de agentes do mercado de revenda. Observadas as elevadas participações de mercado das distribuidoras, passemos a analisar as condutas desempenhadas e o contexto em que se inserem.

III.2.4.1.Indução à adoção de comportamento uniforme Os elementos dos autos permitem concluir que todas as quatro distribuidoras representadas no presente processo, por meio de seus funcionários, agiram para auxiliar a implantação, monitoramento e sustentação do cartel no mercado de revenda. Seu principal papel era pressionar, de diversas formas possíveis, postos que não aderiam completamente aos termos acordados pelos cartelistas. Como se verifica a partir das interceptações telefônicas e dos documentos apreendidos na busca e apreensão, a atuação das distribuidoras no cartel se deu através de intervenções junto a postos dissidentes, convencendo-os a praticar os preços acordados pelo cartel. Além disso, as distribuidoras usavam os contatos com revendedores para obter informações sensíveis umas das outras, como o preço praticado por uma concorrente a um determinado posto. A influência de distribuidoras sobre postos revendedores é, de um modo geral, um fato concreto, a ponto de a jurisprudência do CADE, inclusive em atos de concentração, utilizar o termo “verticalização de fato” para descrever a relação comercial entre ambos os agentes. Embora eu discorde que haja uma “verticalização de fato[64]”, há, sem dúvidas, uma série de elementos que caracterizam essa relação comercial, como contratos de longo prazo em que a distribuidora faz investimentos na estrutura dos postos e recebe, em troca, garantia de compra mínima ao preço definido semanalmente.

Há também a exclusividade da bandeira e as lojas de conveniências, definidos pelas distribuidoras para os postos. Tributariamente, há a substituição tributária. E há incentivos para que as distribuidoras orientem seus postos sobre a melhor forma de agir no mercado. Conforme previamente apontado, uma das formas de atuação mais comuns entre as distribuidoras era oferecer melhores condições de fornecimento de combustíveis, desde que os revendedores se comprometessem a alterar os preços praticados ao consumidor final. Essa prática, portanto, era executada para revendedores cujos postos possuíam a bandeira própria daquele distribuidor. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Nota-se, portanto, que não se trata apenas de uma característica abstrata do mercado possuir aspectos que facilitam a influência das distribuidoras na atuação dos agentes do mercado de revenda. No presente caso verificou-se efetiva atuação das distribuidoras influenciando os preços praticados pelos postos e operacionalizando o cartel instituído no mercado de revenda.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Cumpre ressaltar que a Alesat, por meio do TCC celebrado homologado em 7 de novembro de 2018 (SEI 0549275), reconheceu sua participação nas condutas investigadas no âmbito do presente Processo Administrativo, inclusive em influência à adoção de conduta uniforme, nos seguintes termos “a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento, pela Compromissária, de conduta concertada entre as distribuidoras, influência de conduta uniforme e troca de informações sensíveis no âmbito do Processo Administrativo 08012.002867/2007-57”. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Permito-me fazer aqui uma pequena observação específica sobre a Shell. No caso dessa distribuidora, a SG aponta que as sugestões de preço seriam facilitadas por meio da utilização da plataforma “ComPrice”, por meio da qual as Shell: (i) recolhia diariamente de sua rede de revendedores informações sobre os preços praticados pelos postos de concorrentes;

e (ii) com base, nesses dados, sugeria preços de bomba “compatíveis” com o cenário competitivo delineado por essas informações agregadas.[69] Em acesso ao site da ComPrice[70], verifiquei disponível um Guia de Utilização[71], em que a Shell explica como a ferramenta funciona e fornece diversas instruções de uso a seus usuários, inclusive demonstrando preocupações de ordem concorrencial e competitiva, como é possível verificar por alguns trechos abaixo destacados: "Preço Sugerido é o preço de revenda (à vista) que o Grupo Shell, com base em know-how e expertise adquiridos ao longo de sua experiência no Varejo de diferentes países, considera mais competitivo e, por isso, recomenda a adoção pela rede revendedora ligada à sua bandeira. A sugestão de preços tem como objetivo gerar indicativos para que o Grupo Shell e os Revendedores Shell sejam competitivos no mercado e assim percebidos pelos consumidores. Os preços de revenda sugeridos pelo Grupo Shell são calculados com base nas condições de concorrência da região em que cada Posto Revendedor está inserido, obtidas junto ao próprio Revendedor, ao pessoal de vendas do Grupo Shell ou através da coleta de preços realizada por empresa especializada contratada pelo Grupo Shell.

A sugestão de preço leva em consideração, ainda, as características diferenciais de cada Posto Revendedor em face de seus concorrentes diretos, justificando a ocorrência de sugestão de preços distintos, inclusive dentro da mesma região." "As sugestões de preço do Grupo Shell não são mandatórias. Os Revendedores não sofrerão sanções ou receberão benefícios em decorrência da adoção ou não-adoção dos preços sugeridos. O Grupo Shell respeita integralmente a livre concorrência, a livre iniciativa e as normas legais e regulamentares aplicáveis ao setor, razão pela qual os Revendedores ligados à bandeira Shell têm plena autonomia para definirem preços de revenda com base em seus próprios critérios. As sugestões de preço tão pouco configuram prestação de serviços ou assessoramento econômico, ficando o Revendedor integral e unicamente responsável pelos preços praticados, ainda que em linha com a sugestão." Cada Revendedor é integral e pessoalmente responsável pela veracidade e acuidade das informações inseridas no site ComPrice. Em caso de divergência entre a informação prestada pelo Revendedor e a informação obtida na coleta ou aquela prestada pelo pessoal de vendas do Grupo Shell, o Revendedor poderá ter seu acesso ao site ComPrice e ao SMS cancelados. Toda e qualquer informação envolvendo preços constitui elemento de diferenciação competitiva e, portanto, tem natureza comercial estratégica, tanto para você quanto para o Grupo Shell.

Por essa razão, é terminantemente vedada a divulgação, transferência ou discussão de tais informações com terceiros, a qualquer título e a qualquer tempo. O Revendedor é responsável pela manutenção da confidencialidade das informações do ComPrice”. De acordo com a SG, a Shell se utilizaria dessa ferramenta para sugerir preços em alinhamento com postos concorrentes e exercer pressão para que os revendedores seguissem os valores estabelecidos, podendo (i) fixar preços de revenda aos seus postos revendedores; e ainda (ii) facilitar a divulgação e implementação dos preços acordados no âmbito do cartel, ao fixar os preços de acordo com esses parâmetros. A Shell, por sua vez, nega que as sugestões oferecidas por meio do sistema ComPrice sejam mandatárias, ou que existam quaisquer sanções ou benefícios por adotar ou não os preços sugeridos, justificando que essa seria uma ferramenta útil e competitiva, que estaria em linha com a política match the lowest seguida por ela na região à época, ou seja, que os preços sugeridos estariam em linha com os mais baixos do mercado e, por isso, a ferramenta ComPrice não produziria qualquer efeito negativo. A meu ver, não se faz necessária, no presente caso, a análise do programa ComPrice e de seus termos de funcionamento.

Isso porque, em minha opinião, independentemente do programa ter servido ou não como um instrumento facilitador da adoção de comportamento uniforme, há outros documentos e provas reunidos aos autos que permitem concluir pela configuração da influência da Shell. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em resumo, o que se avalia no presente voto não é precisamente a conformidade ou não do programa ComPrice com a lei concorrencial, mas sim o comportamento efetivamente desempenhado pela Shell e seus funcionários tendo como base em documentos reunidos aos autos decorrentes de interceptações telefônicas, depoimentos à Polícia Federal e buscas e apreensões. Os documentos probatórios reunidos aos autos são, a meu ver, suficientes para atestar tais práticas independentemente da análise do programa ComPrice. Outros diálogos indicam também a atuação da Ipiranga no monitoramento e implementação de acordos no âmbito da revenda de combustíveis e troca de informações sensíveis entre postos concorrentes [ACESSO RESTRITO] Assim como no caso da Shell acima exposto, portanto, a Ipiranga também era vista pelos líderes do cartel de revenda como um importante elo para pressionar os demais revendedores a seguirem os valores ajustados. Assim, a influência exercida pela distribuidora se dá na forma de uma simples imposição por um agente verticalmente relacionado com a intenção de manutenção e estruturação de um acordo anticompetitivo mais amplo no mercado revenda.

A relevância da atuação das distribuidoras nesse formato é indicada pelos índices analisados nesse tópico. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Pelas provas acostadas aos autos verifica-se, portanto, que as quatro distribuidoras (Alesat, BR, Ipiranga e Shell) tinham pleno conhecimento de um cartel na região e desempenhavam condutas no sentido de influenciar os preços praticados por postos de sua própria bandeira, o que por si só configuraria indução ao comportamento uniforme entre eles. A atuação das distribuidoras, entretanto, não se limitou a esses postos, tendo se estendido também para contatos com donos de postos de bandeiras de concorrentes, reforçando o que se expõe no presente voto no sentido de sua importância na estruturação efetiva de uma conduta mais ampla e abrangente de um cartel no mercado como um todo, não se tratando apenas de uma conduta vertical isolada. Passo a analisar e demonstrar, portanto, a atuação das distribuidoras junto a revendedores de bandeiras concorrentes, configurando, sem qualquer dúvida, a atuação de agente vertical para facilitação e estruturação de cartel no mercado a jusante.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Para que se tenha dimensão da frequência e profundidade da interação entre postos, Sindicato e distribuidoras, entre os dias 10 e 14 de março de 2008 pelo menos 64 interceptações foram registradas no contexto desse aumento de preços coordenado. A participação de representantes dos postos, do Sindicato e das distribuidoras evidencia a existência de um acordo nessa dinâmica envolvendo os três níveis e com múltiplas formas de interação. Destaque-se que, como já acima registrado, condutas como essa não foram desempenhadas apenas pela Alesat. As distribuidoras e postos valiam-se uns dos outros para obter informações sensíveis sobre seus concorrentes. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Pelas interceptações juntadas aos autos, verifica-se que as informações passadas pelas distribuidoras eram rapidamente repassadas pelos revendedores a outros revendedores e vice-versa. [ACESSO RESTRITO] Ademais, as interceptações indicam um papel ativo das distribuidoras em garantir o ajuste de preços nos postos de revenda, monitorando preços e cobrando repressão de comportamento de postos não vinculados a sua bandeira, inclusive.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Nesse contexto, as distribuidoras eram chamadas por outras distribuidoras ou pelo Minaspetro também para atuar ativamente junto aos postos caso de eles não seguirem os preços ajustados. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] De forma semelhante, conforme acima indicado, as distribuidoras também se utilizavam do Minaspetro para entrar em contato com outras distribuidoras ou com seus respectivos postos para assegurar que os ajustes estariam sendo seguidos. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] As provas reunidas aos autos, em especial as interceptações telefônicas, evidenciam, para além de qualquer sombra de dúvida, que as distribuidoras agiam em conluio com os postos revendedores para tentar implementar e sustentar uma elevação artificial dos preços de revenda de gasolina e etanol nos mercados de Belo Horizonte, Betim e Contagem, pelo menos durante o período das escutas realizadas pela Polícia Federal. A dinâmica da participação das distribuidoras também fica muito clara a partir dos diálogos identificados:

os membros do sindicato Minaspetro, juntamente com alguns revendedores chave, ou “de referência”, organizam um movimento coordenado de aumento de preços, e solicitam aos representantes das distribuidoras que monitorem e, até mesmo, que venham a coagir os postos de sua bandeira dissidentes do cartel. [ACESSO RESTRITO] Pelos diálogos interceptados, nota-se que a ação não se trata somente de uma sugestão de preços, mas de uma postura ativa das distribuidoras de oferecer contrapartidas nos valores por ela cobrados caso os preços da revenda fossem alterados conforme suas instruções. Assim, verifica-se não se tratar de uma simples sugestão de preços, vez que os postos receberiam ou deixariam se receber contrapartidas financeiras a depender de seu comportamento, configurando-se, portanto, um mecanismo de coação e efetiva influência. Nota-se também que a indução a comportamento uniforme desempenhada pelas distribuidoras estava direta e intimamente relacionada à dinâmica organizacional do cartel de revenda. Pelo teor das interceptações, é possível notar de forma clara que não se tratava de uma atuação de uma ou outra distribuidora para aumentar os preços de seus postos de forma unilateral (fixação de preços de revenda), mas sim de se utilizar de sua posição de agente verticalmente relacionado para, em contato com o Sindicato e outras distribuidoras, organizar e estruturar o aumento de preços por meio de um acordo anticompetitivo na revenda, garantindo também sua implementação.

Entendo, portanto, que a atuação das distribuidoras no presente caso se deu em um contexto mais amplo, de indução a comportamento uniforme para a operacionalização de um cartel em mercado relacionado, como será exposto em maiores detalhes a seguir. III.2.4.1.1.Da acusação de um cartel do tipo hub and spoke Acerca da conduta que considero configurar influência à adoção de comportamento uniforme, a SG, em sua Nota Técnica, a descreve como uma atuação pelas distribuidoras no formato hub-and-spoke[84]. Tendo em vista que a Nota Técnica se estrutura bastante em torno dessa dinâmica, entendo importante fazer alguns apontamentos sobre essa questão. De acordo com a SG, haveria três formas de configuração dessa prática, que passo a descrever brevemente. A primeira delas seria a mais comum, em que um revendedor A divulgaria intenções de preços e informações estratégicas para uma distribuidora B, em circunstâncias que permitam concluir que o objeto desse diálogo era restringir a concorrência com outros revendedores C. Se B repassasse essa informação para os demais revendedores, então teria participado da conduta ao influenciar a adoção de conduta comercial uniforme[85]. Um segundo formato seria aquele em que um revendedor A se queixa para uma distribuidora B sobre as ações de um concorrente C no mercado de revenda, de modo a fazer com que B, influenciado por essa reclamação, tentasse limitar a liberdade de C para concorrer com A.

Nesse caso, haveria prática anticompetitiva entre A e B para limitar a concorrência entre A e C[86]. Por fim, um terceiro formato seria aquele em que haveria relação semelhante ao primeiro modelo, porém invertida, e A atuaria como hub. Nesse formato, um revendedor atuaria no repasse de informações sensíveis entre distribuidoras A e D[87]. Em que pese os argumentos apresentados pela SG em sua Nota Técnica, acredito que no presente caso não seja necessário discutir se a dinâmica de estruturação do cartel se deu ou não no formato de um cartel hub-and-spoke. Isso porque, ao menos do ponto de vista teórico, há quem defenda que essa discussão poderia tornar necessária a análise de relevância ou essencialidade da interação entre o revendedor A e a distribuidora B para que o cartel entre A e C fosse estruturado, por exemplo, uma vez que um cartel no formato hub-and-spoke seria estruturado fundamentalmente por troca de informações no formato indireto. Não se afirma aqui que em um cartel no formato hub-and-spoke não possa haver contato direto entre spokes, o que se coloca tão somente é a existência de discussão teórica acerca da essencialidade de atuação do hub para sua estruturação enquanto tal. III.2.4.1.2.Conclusão quanto à influência de conduta comercial uniforme Assim como no caso dos revendedores e do Sindicato, a atuação de cada distribuidora e de seus funcionários será detalhada e individualizada em momento oportuno, no Anexo I.

A título de ilustração, para que se possa ter a dimensão da participação das distribuidoras na estruturação do cartel, a figura abaixo indica com qual(is) revendedor(es) e membros do Sindicato cada distribuidora manteve contato de caráter anticompetitivo: [ACESSO RESTRITO] As evidências reunidas nos presentes autos permitem concluir que funcionários das distribuidoras auxiliavam na estruturação e funcionamento do cartel hardcore no mercado a jusante por meio (i) da troca e repasse de informações sensíveis entre revendedores; (ii) de ameaças da perda de benefícios e de represálias no preço de fornecimento do combustível, induzindo-os à adução de comportamento uniforme; e (iii) da obtenção de informações sensíveis sobre suas concorrentes a partir de conversas com revendedores. É importante ter em mente que essas condutas foram desempenhadas em um contexto mais amplo de cartelização do mercado, como será retomado mais adiante. Não há dúvidas de que a finalidade de tais práticas era a implementação de um cartel, não se tratando somente de condutas isoladas de uma ou outra distribuidora, de modo que não há nem como se cogitar que tais práticas pudessem produzir quaisquer eficiências ou efeitos positivos ao mercado. III.2.4.2.Fixação de preços de revenda De acordo com a SG, além da conduta de indução à adoção de comportamento uniforme, as distribuidoras teriam incorrido também na prática de fixação de preços de revenda.

[ACESSO RESTRITO] Com a devida vênia, discordo do posicionamento da SG. Isso porque, conforme previamente expus de forma individual para cada documento, entendo que todos eles comprovam a atuação das distribuidoras em uma conduta mais ampla, qual seja, a de influenciar a adoção de comportamento uniforme por revendedores de combustíveis em mercado cartelizado, de forma a configurar o auxílio por agentes verticais na estruturação e manutenção de um acordo horizontal entre concorrentes em mercado a jusante. Não há, como se verifica aos autos, elementos que evidenciem um tabelamento de preços ou a fixação de preços que demonstrem um exercício de poder de mercado das distribuidoras contra seus revendedores. Ainda que tais elementos estivessem presentes, valeria lembrar que, por tratar-se de conduta unilateral, seria necessário realizar análise do poder de mercado das distribuidoras e demonstrar a racionalidade econômica de tal conduta, bem como a produção de efeitos negativos dela decorrentes. Entendo, portanto, que os referidos documentos e as demais provas reunidas aos autos comprovam, sim, um comportamento ilícito, mas de uma influência das distribuidoras no comportamento dos revendedores de combustíveis e, portanto, a conduta de indução à adoção de comportamento uniforme. O que se verifica é a existência de uma tentativa das quatro distribuidoras de, ao mesmo tempo, padronizar preços entre revendedores de diferentes bandeiras;

e não apenas de um distribuidor com revendedores de seu produto, respectivamente. Ainda que os documentos e depoimentos indiquem a existência de mecanismos de influência nas margens de revenda e de coerção para influenciar o preço final praticados pelos postos aos consumidores, entendo que tais mecanismos eram parte integrante da dinâmica de atuação no cartel no mercado de revenda, e não instrumentos próprios de exercício de poder unilateral. Não entendo, portanto, que tais documentos evidenciam uma conduta unilateral típica de exercício de poder de mercado de fixar preços praticados, e nem que tais documentos possam ser analisados dissociados da sabida existência de um cartel no mercado de revenda de combustíveis. Assim, entendo que as distribuidoras incorreram na prática anticompetitiva de influenciar a adoção de comportamento uniforme no mercado de revenda de combustíveis, atuando em cartel em mercado verticalmente relacionado ao seu; mas discordo de que tenham incorrido tipicamente na conduta de fixação de preços de revenda. Conforme se verá a seguir, esse comportamento das distribuidoras em influenciar o comportamento dos revendedores está em linha também com a existência de acordos entre as próprias distribuidoras, o que ajuda a explicar sua atuação em cartel em mercado relacionado.

III.2.4.3.Contato entre distribuidoras e divisão de mercado De acordo com a SG, as distribuidoras não apenas teriam atuado de forma a facilitar a estruturação e funcionamento do cartel no mercado de revenda de combustíveis, mas teriam também realizado entre si contatos de natureza anticompetitiva, envolvendo compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis e coordenando ajustes de preços e divisão de mercado. Essa versão foi confirmada pela Alesat, que reconheceu sua participação em conduta concertada entre as distribuidoras, influência de conduta uniforme e troca de informações sensíveis.[89] A seguir, analiso o conjunto probatório especificamente em relação a esse tipo de conduta por partes das distribuidoras. Vale esclarecer, desde logo, e de forma bastante enfática, que o reconhecimento pela Alesat de participação em uma conduta concertada entre as distribuidoras é apenas mais um elemento que reforça o conjunto probatório extenso já reunido aos autos antes da celebração desse TCC. Dessa forma, como se verificará a seguir, nenhuma outra distribuidora terá sua conduta analisada e/ou julgada tendo como base exclusivamente a confissão de participação da Alesat.

Compartilhamento de Informações Sensíveis Conforme visto acima, há elementos suficientes nos autos a demonstrar que as distribuidoras se utilizavam dos contatos que possuíam com postos revendedores não apenas para repassar informações sobre postos concorrentes, mas também para obter informações sensíveis sobre suas próprias concorrentes [ACESSO RESTRITO]. Mas há indícios de que essa prática também se dava via contato direto. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Potenciais Encontros presenciais Também é possível detectar, a partir de elementos dos autos, encontros presenciais entre funcionários de distribuidoras. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Acordos de Preços Há também indícios de acordos de preços entre distribuidoras. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Divisão de Mercado Por fim, indícios revelam a existência de um pacto de não agressão entre distribuidoras. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] III.2.4.3.1.Da participação da BR Distribuidora [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] De acordo com os elementos trazidos pela BR, tal conversa indicaria não uma prática de divisão de mercado, mas sim uma discussão entre as distribuidoras sobre situação em que uma delas, ao saber de uma infração regulatória consistente em uma outra distribuidora vender combustível para postos de sua bandeira, entrou em contato com essa segunda para buscar solucionar essa situação, já que poderia ser responsabilizada.

De fato, a prática de exibir marca comercial de um distribuidor e comercializar combustível de outro é vedada pelo art. 32 da Resolução ANP nº 58/2014, bem como pelo art. 11 da Resolução ANP nº 41/2013. Entretanto, no caso de essa infração vir a ocorrer, deve ser informada à ANP, autoridade competente para verificar o ocorrido e aplicar eventuais sanções cabíveis. Não é porque um posto não está seguindo uma regulamentação da ANP, que uma distribuidora está autorizada a entrar em contato com sua concorrente para questioná-la e buscar satisfações acerca da venda ou negociação com postos revendedores. A autoridade competente deve ser informada e apurar o caso, sem que haja contato entre os agentes. Entendo, assim, que não há qualquer justificativa plausível para os diálogos destacados no presente voto, [ACESSO RESTRITO]. Importante destacar aqui que não busco fazer e nem faço juízo de valor acerca de ser ou não uma prática comum, generalizada ou reiterada da BR Distribuidora a divisão de mercado entre concorrentes, mas tão apenas verifica-se que nas situações acima destacadas restou comprovado o envolvimento de funcionários da empresa nessas condutas, o que implica a responsabilização da companhia.

Entendo, portanto, que há elementos suficientes nos autos para ensejar a condenação da BR Distribuidora pela prática de conduta concertada, consistente, pelo menos, na divisão de mercado e na troca de informações concorrencialmente sensíveis para estruturação do acordo, entre distribuidoras de combustível. III.2.4.3.2.Da suposta existência de conduta coordenada entre distribuidoras envolvendo a Shell e a Ipiranga Com relação à Shell, não há, nas passagens supracitadas, qualquer evidência de contato direto entre um de seus funcionários com representante de outra distribuidora. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Analisando esses elementos, concluo que, ainda que tais indícios reforcem a acusação contra a Shell, ainda restaria dúvida acerca de sua participação na conduta. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Os dados econômicos trazidos aos autos também não indicam ter havido convergência dos preços das distribuidoras, conforme gráfico abaixo: Figura 17. Preço de venda - Distribuidoras Fonte: Gabinete 1, com base em informações enviadas pela ANP. Nesse sentido, destaco que entendo desnecessária a oitiva do Sr. Marcelo Henrique Ribeiro Alecrim, representante legal da AleSat, requerida pela Ipiranga em suas alegações finais (SEI 0567935) e reiterada em reunião e outras manifestações (SEI 0571221).

De acordo com a Ipiranga, tal oitiva seria necessária para esclarecer se a expressão utilizada no TCC “condita concertada entre as distribuidoras” envolveria ou não a Ipiranga, requerendo ainda a apresentação de documentos comprobatórios. Tendo em vista que não considero os elementos probatórios reunidos aos autos suficientes para ensejar a condenação da Ipiranga por conduta concertada com concorrentes e que o TCC firmado pela AleSat não está sendo considerado como elemento probatório suficiente, por si só, para condenar nenhuma das distribuidoras aqui representadas, não entendo necessários tais esclarecimentos, ante a inexistência de quaisquer prejuízos acarretados às defesas das demais distribuidoras. Ainda que a AleSat fosse ouvida, a empresa poderia, por exemplo, para incriminar a Ipiranga especificamente, simplesmente indicar essa última interceptação telefônica como prova de acordo entre as empresas. Nessa hipótese, caberia ao Tribunal avaliar se tal prova seria suficiente para formar convencimento em desfavor da Ipiranga, processo que se mistura justamente com a análise do mérito do presente caso. Portanto, a oitiva da Alesat sobre o tanto afirmado no TCC não traz qualquer benefício ao processo, podendo, por outro lado, acarretar em mais atrasos em um processo que, só no CADE, já tramita há nove anos. Portanto, não vislumbro qualquer prejuízo à Representada em decorrência da não realização da oitiva e entendo o pedido desnecessário.

Assim também opinou a PFE-Cade, mesmo tendo opinado pela condenação da Ipiranga pela conduta entre distribuidoras. Sendo assim, no caso da Shell e da Ipiranga, por existirem dúvidas acerca de sua participação especificamente na conduta entre distribuidoras, decido pelo arquivamento, em respeito ao princípio do in dubio pro reo. Ressalto, não obstante, que há elementos suficientes para condenar todas as distribuidoras pela prática de indução à adoção de comportamento uniforme, como se verá em detalhes na individualização da conduta. III.3. Estimativa da vantagem, dano e gravidade da conduta Os dados obtidos junto à ANP via instrução processual ajudam a contar a história do que aconteceu com os preços dos combustíveis nas cidades alvo do cartel. Considerando apenas o período das interceptações telefônicas, período definido pela SG como de duração da conduta e sobre o qual os representados foram instados a se defender, o que se denota dessas séries históricas é que, antes do início da tentativa de cartelização, os preços da gasolina na região se encontravam em patamar próximo a R$ 2,25. Nesse momento, como visto, os donos de postos reclamavam que as margens estavam ficando muito baixas e articularam uma ação para aumentar os preços. Nas semanas seguintes, os preços médios de gasolina em Belo Horizonte sobem para o patamar de 2,39, a partir do qual regridem lentamente, até convergirem novamente para a casa de 2,27 após a execução dos mandados de prisão, busca e apreensão.

O gráfico abaixo exibe o comportamento dos preços de revenda e de distribuição na região: Figura 18. Séries de preços da distribuição e da revenda de gasolina C em BH no período das interceptações telefônicas Fonte: Gabinete 1, com base em informações enviadas pela ANP. Poder-se-ia alegar que esse aumento de preços decorreu de fatores exógenos, como um aumento do preço da distribuição, repassado pelos postos. No entanto, enquanto no período entre 21/10/2007 e 25/11/2007 o preço médio da distribuição passa de 2,08 para 2,11, subindo 3 centavos, na revenda o preço médio varia de 2,25 para 2,39, aumentando 14 centavos. Mesmo considerando que, no mês seguinte, os preços da distribuição subiram ainda mais, em média mais 2 centavos, atingindo 2,13, o aumento não justificado de margem da revenda foi, ao final, de 9 centavos. Isso representa um aumento médio de 4% além do repasse dos novos preços de distribuição. Naturalmente esse preço não é sustentado ao longo de todo o período do cartel. Entre a semana de 18/11, quando é identificado o forte aumento, e a semana de 29/06, quando a operação é deflagrada, a margem média dos postos na região foi de 22 centavos, contra 19 centavos nos dois meses anteriores. Ou seja, uma diferença de 3 centavos ao longo de cerca de seis meses.

Considerando que se vendeu cerca de 400 milhões de litros de gasolina na região nesse período, foram pelo menos R$ 12 milhões transferidos dos motoristas mineiros para os postos de gasolina o que, atualizados para valores atuais, representaria dano da ordem de R$ 24 milhões[96]. Figura 19. Margem de revenda Fonte: Gabinete 1, com base em informações enviadas pela ANP. Há fortes indícios, no entanto, de que a coordenação entre os postos já ocorria antes do período das interceptações telefônicas, como demonstra o gráfico a seguir. No entanto, como a SG optou por restringir a acusação apenas ao período das interceptações telefônicas, e as Representadas só tiveram a oportunidade de se defender dos fatos ocorridos nesse período, trago a estimativa de danos desse segundo período apenas a título ilustrativo. A média da margem no período de sete meses entre março e setembro de 2007 foi, também, de 22 centavos e, multiplicada pelas vendas de gasolina nesses mesmos sete meses, resulta em receita indevida de mais R$ 14 milhões a preços da época, e a R$ 28 milhões a preços de hoje. É provável, portanto, que esse cartel tenha provocado transferência indevida de renda de mais de R$ 50 milhões entre 2007 e 2008. Figura 20. Margem de revenda Fonte: Gabinete 1, com base em informações enviadas pela ANP. Importante notar que essas contas englobam todos os postos registrados na base da ANP nas cidades de Belo Horizonte, Betim e Contagem, e não apenas os postos representados no PA.

Ou seja, não é uma medida de vantagem auferida, mas do dano da conduta, reforçando o entendimento da SG e deste voto-relator de que os aumentos artificiais foram potencialmente seguidos e/ou propagados pelos demais revendedores. Seria possível fazer o mesmo exercício apenas para os postos representados se: (i) todos os postos tivessem sido consultados pela ANP durante o período, o que não é o caso, pois a base apresenta diversas lacunas, sendo que alguns postos mal são consultados nesse período, (ii) a construção da base depende de autodeclaração dos próprios postos, sendo razoável ter dúvida quanto ao compromisso de postos cartelizados em informar a ANP os reais valores praticados. Portanto, opto por não tentar tal estimativa. No entanto, pelas interceptações telefônicas, é possível notar que o aumento pretendido com a conduta era ainda maior que um aumento de margem de três centavos. Alguns índices revelam que a meta do cartel naquele período era atingir o patamar de preço de R$ 2,49, quando a média de preços antes (e depois) do cartel girava em torno de 2,32. Ou seja, o aumento pretendido era da ordem de 17 centavos, ou 7%. Por conta disso, esse percentual pretendido de aumento será usado para fins de dosimetria dos postos revendedores, na seção de dosimetria deste voto. Há que se discutir, ainda, eventual ganho das distribuidoras com a conduta.

Conforme se nota na Figura 18, no início do período associado ao cartel dos postos há um aumento de cerca de cinco centavos, em média, nos preços das distribuidoras na região. Esse poderia ter sido o ganho das fornecedoras de combustíveis com o cartel. No entanto, analisando o comportamento dos preços do etanol anidro, extraídos da base da ESALQ, é possível notar que, no período, houve um aumento de aproximadamente 20 centavos no preço do litro do combustível. Considerando que a gasolina C é composta por cerca de 25% de etanol anidro, o impacto do aumento de custo no preço do combustível para o revendedor, em concorrência, deveria ser de cerca de 5 centavos, valor muito próximo do que foi o aumento das distribuidoras na região, no período. Mesmo analisando as principais distribuidoras individualmente, esse resultado não muda. Assim, não é possível afirmar que as distribuidoras se beneficiaram diretamente com a conduta do cartel da revenda, aumentando seus próprios preços. Figura 21. Evolução Preços Etanol Anidro Brasil 2007-2008 Fonte: Gabinete 1, com base em informações enviadas pela ANP.

Com isso, a dosimetria das distribuidoras para a imputação de influência à conduta comercial uniforme não será parametrizada na vantagem por elas obtida ou pretendida, mas no seu poder econômico (aproximado pelo faturamento durante o período da cartelização do mercado de revenda), de modo que a sanção lhes sirva de lição para envidar todos os esforços necessários a evitar que seus funcionários auxiliem a implantação e coordenação de carteis na revenda, pois, como visto para além de qualquer sombra de dúvida, a posição desses funcionários lhes confere o poder de assim agir. Não há relatos nos autos, destaco, de que qualquer um dos funcionários envolvidos tenha sido desligado da empresa. As distribuidoras têm a obrigação de evitar que seus funcionários auxiliem a estruturação de carteis Brasil a fora. IV.CONCLUSÃO Ante todo o exposto, concluo pela existência de um conjunto probatório que comprova suficientemente: A existência de um cartel clássico no mercado de revenda de combustíveis em Belo Horizonte/MG e municípios vizinhos, estruturado por meio da combinação de preços, contando com reuniões e mecanismos de monitoramento e punição dos acordos, entre, pelo menos, outubro de 2007 e abril de 2008, condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, inciso I, c/c 21, incisos I, II e V, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, com correspondência no artigo 36, inciso I e seu § 3º, incisos I, alínea a, II e IV, da Lei nº 12.529/2011;

A atuação do Sindicato Minaspetro na viabilização ou facilitação da realização de trocas de informações concorrencialmente sensíveis em suas dependências e por meio de seus membros, que contribuíram para práticas anticompetitivas de cartel no mercado de revenda de combustíveis, bem como para seu monitoramento e punição de eventuais desvios, condutas passíveis de enquadramento artigos 20, inciso I, c/c 21, inciso II, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, com correspondência no artigo 36, inciso I, e seu § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011; A atuação das distribuidoras de combustíveis Alesat, BR Distribuidora, Shell e Ipiranga na prática de influência à adoção de comportamento uniforme por revendedores de combustíveis em Belo Horizonte/MG e municípios vizinhos, incentivando a adoção de preços uniformes e auxiliando na estruturação e monitoramento de cartel em mercado verticalmente relacionado, condutas passíveis de enquadramento artigos 20, incisos I e IV, c/c 21, incisos II, V e XI, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, com correspondência no artigo 36, incisos I e IV, e seu § 3º, incisos II, IV e IX, da Lei nº 12.529/2011;

A prática de condutas coordenadas entre as distribuidoras de combustíveis Alesat e BR Distribuidora, por meio de trocas de informação concorrencialmente sensíveis e da divisão de mercado e de pactos de não agressão, condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, inciso I, c/c 21, inciso III, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, com correspondência no artigo 36, inciso I e seu § 3º, incisos I, alínea c, da Lei nº 12.529/2011. V.INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA São representados no presente Processo Administrativo quatro distribuidoras de combustível, sessenta e dois postos de gasolina, um sindicato e vinte e quatro pessoas físicas. Desses representados, conforme exposto previamente ao longo do presente voto, doze postos pessoas jurídicas[97] e cinco pessoas físicas[98], além do Sindicato Minaspetro e da distribuidora Alesat, celebraram TCC com o CADE, de forma que não haverá individualização de suas condutas. Também não haverá individualização das condutas de pessoas que foram excluídas do polo passivo, seja em razão de seu falecimento[99], ou por ilegitimidade passiva.[100] Em suas defesas, os Representados, em especial as distribuidoras, apresentaram três argumentos centrais de mérito, sendo eles: Negativa de autoria (ausência de provas contra si); Ausência de poder de mercado e de racionalidade econômica para desempenhar a conduta investigada; Ausência de efeitos;

A negativa de autoria/ausência de provas e argumentos a ela correlatos serão rebatidos com a apresentação das provas específicas para cada Representado na seção a ele dedicada. O presente caso conta com grande acervo probatório, integrado por quase trezentos índices de interceptações telefônicas, além de documentos reunidos a partir de buscas e apreensões e depoimentos à polícia federal, esses dois últimos especialmente no caso das distribuidoras. Dessa forma, optei por apresentar, assim como já fiz em outros casos, para cada Representado, uma tabela listando e descrevendo brevemente todos os documentos que considerei relevantes para a comprovação de sua conduta e fazer uma breve conclusão sobre a sua eventual participação no cartel, incluindo o respectivo período, quando o caso. As tabelas incluem, portanto, índices de interceptações telefônicas e outras provas já apresentadas ao longo do presente voto, acompanhados de uma breve análise. De modo a evitar repetições e permitir uma compreensão mais clara acerca das provas, a individualização da conduta será organizada de forma a reunir, em um mesmo tópico, os administradores e seus respectivos postos revendedores. Isso porque, considerando que a maior parte dos documentos consiste em interceptações telefônicas, uma mesma prova envolve, ao mesmo tempo, uma pessoa física e pessoa(s) jurídica(s) pra ela administrada(s).

No caso das distribuidoras, a conduta será individualizada relacionando-as também com as condutas de seus funcionários. Com relação às demais questões levantadas, passo a enfrentá-las coletivamente. Quanto à necessidade de se definir mercado relevante, calcular poder de mercado e demonstrar racionalidade econômica da conduta, é pacífico na jurisprudência do CADE que a análise de condutas coordenadas se dá pelo seu objeto, e não por sua capacidade de gerar efeitos. Um dos pareceres econômicos trazidos aos autos questiona, a título ilustrativo, como seria possível haver efeito em um mercado onde, dentre 19 lavanderias, apenas duas viessem a combinar preços. A resposta a esse argumento reside na sua inversão: se uma conduta coordenada não possui a capacidade de gerar efeito, então por que duas lavanderias estariam combinando preço, para início de conversa? Se a combinação é demonstrada por provas materiais, como o contato entre ambas e a combinação do preço, então o mercado está mal definido e não deveria englobar as 19 lavanderias, mas talvez apenas os dois cartelistas. Por isso a definição e o poder de mercado são dispensáveis para se provar a racionalidade da conduta de cartel, uma vez provada a sua existência. Ou seja, existe um forte pressuposto em toda teoria microeconômica de que agentes econômicos não tomam decisão, em ambiente de mercado, contrárias a seus interesses.

Se optam por correr o risco de serem punidos por cometer um crime ou infração, é porque entendem haver ganhos que, ajustados por esse risco, compensam as perdas. Não há como argumentar ausência de racionalidade econômica quando agentes são flagrados combinando preço ou dividindo mercado. Não há que se falar em resultado de mercado quando sindicato, fornecedores e revendedores estão em constante contato discutindo as condições de mercado. Há uma clara tentativa de fraudar a concorrência, sem sombra de dúvidas. E quanto ao argumento de que o aumento de preços significaria perda de vendas, relembro que, como em qualquer cenário monopolista ou cartelizado, haverá racionalidade econômica sempre que o ganho de margem compensar a perda de volume de vendas. Os agentes do mercado conhecem melhor esse ponto de inflexão da curva de lucro do que a autoridade da concorrência e, se agem no sentido de provocar aumentos coordenados e generalizados de preços, é porque entendem que a prática gerará resultado. Em resumo, assim como não é possível provar uma conduta coordenada apenas por variáveis econômicas (como alinhamento de preços) tampouco é necessário produzir evidências econômicas quando há provas materiais inequívocas nos autos, como interceptações telefônicas. Ainda assim, apesar de todos esses argumentos, dei-me ao trabalho de, no voto, definir o mercado relevante, visto que isso é fundamental para a dosimetria, e em estimar o poder de mercado das Representadas.

O mercado relevante alvo do cartel é definido como sendo, na dimensão produto, a revenda de gasolina C e etanol hidratado, e na dimensão geográfica, os municípios de BH, Betim e Contagem. Além das gravações telefônicas que permitem visualizar essa definição com clareza, há elementos estruturais que confirmam essa definição: (i) principais postos em conluio estavam ou na cidade de BH ou nos principais corredores que dão acesso a Betim e Contagem; (ii) revendedores possuem múltiplos postos, alguns deles em BH e em uma das demais cidades; (iii) o sindicato que coordenava o cartel tem ascendência sobre os postos das três cidades, pelo menos. É perfeitamente possível que outros mercados tenham sido afetados, como na dimensão produto diesel, ou em outros municípios adjacentes (Nova Lima, por exemplo). No entanto, em benefício dos réus, por ter impacto na dosimetria, adotou-se a definição mais restrita. Também é possível que, nessa região, nem todos os postos tenham aderido de forma explícita à conduta, podendo ter se aproveitado do movimento identificado para realizar paralelismo tácito. Isso não descaracteriza o mercado relevante, apenas remete aos efeitos da conduta, que são estimados e demonstrados ao longo do voto.

Por fim, quanto ao distanciamento da definição de mercado relevante nos precedentes de AC do CADE, que utilizam bairros para as cidades com mais de 200 mil habitantes, os fatores elencados acima, em especial a articulação do sindicato estadual para efetivação do cartel, nos permitem concluir que o escopo do cartel abrangeu diversos bairros, em especial os corredores das zonas sul e norte de Belo Horizonte, de modo que a quantidade de bairros afetados, se listada, revelaria forte interseção com o perímetro municipal. Em outras palavras, não haveria mudança significativa na condenação nem na dosimetria a adoção do critério tradicional da SG em ACs. Especificamente quanto aos incentivos à participação das distribuidoras na organização de um cartel na revenda (fato que ficou demonstrado ao longo do voto), o aumento de preços à jusante, e de maneira indiretamente coordenada com outras distribuidoras, permite que se aumente os preços também à montante. Essa dinâmica, além de lógica, [ACESSO RESTRITO]. O mesmo raciocínio é válido no sentido inverso. A prática de preços baixos por um determinado revendedor poderia gerar um efeito em cascata, multiplicado por diversos revendedores, afetando suas margens de lucro, o que poderia lavá-los a pedir ajuda às distribuidoras e acabar reduzindo também as margens dessas últimas.[102] [ACESSO RESTRITO].

Quanto aos efeitos, concordo, inicialmente, com o parecer de lavra dos economistas Juan Ferres e João Nicolini quando conclui que, embora as variações de preços revelem a existência de movimento atípico no mercado de revendas, sugerindo o surgimento de um cartel, esse movimento precede o aumento observado na distribuição, conforme identificado por teste de causalidade de Granger. Tais afirmações me parecem válidas, e confirmam a posição já expressa nesse voto de que, de fato, a infração foi orquestrada a partir da revenda. Discordo, no entanto, da afirmação de que esse padrão confirmaria o mecanismo de precificação da Shell, o Comprice, tal como descrito pela Shell, pois outros dados, em particular o movimento das margens dos postos embandeirados da Shell, ilustrados no gráfico abaixo, revelam diversos aumentos na revenda não acompanhados pela distribuição, em especial no período da conduta. Se a política é mesmo a de acompanhar os movimentos dos postos, as margens não deveriam variar tanto. Figura 22. Margens dos postos - Raízen Fonte: Gabinete 1, com base em informações enviadas pela ANP. Aliás, a série também não nos permite concluir que a política comercial da Shell, se de fato existente à época (ou se de fato a aplicada por seu representante comercial), coibia carteis, como é afirmado no parecer. Tampouco é possível concluir que não se observa aumento nos preços dos postos Shell no mercado no período da conduta.

O movimento de aumento de preços no mercado foi generalizado, independente da bandeira, como se vê a seguir. Figura 23. Preços por bandeira Fonte: Gabinete 1, com base em informações enviadas pela ANP. A discrepância de entendimentos decorre, a meu ver, da escolha metodológica de criar dois grupos de postos da Shell, um de participantes do cartel (insiders) e outro de não participantes (outsiders), e comparar suas trajetórias. Fato é que não conhecemos, verdadeiramente, esses grupos; sabemos apenas que alguns postos foram detectados, podendo haver tantos outros para os quais os órgãos investigativos não conseguiram produzir provas. Além disso, é possível (e os dados revelam que até provável) que outros postos seguiram tacitamente o movimento dos cartelistas, o que prejudicaria qualquer inferência entre o comportamento de insiders e outsiders. Por fim, destaco que a base da ANP não é apropriada para checar se um ou outro posto específico participou de um cartel porque, em caso afirmativo, é pouco provável que esse posto tenha informado o verdadeiro preço na pesquisa da ANP. Os cartelistas não costumam revelar para a agência que os monitora, deliberadamente, um comportamento infrator. Assim, entendo mais razoável analisar o comportamento dos preços do mercado como um todo no período, não de um ou outro posto individualmente, o que é melhor revelado pelas provas materiais presentes nos autos.

Ainda sobre efeitos, conforme discutido na seção de estimativa dos danos, entendo que nem os dados nem as provas são suficientes para comprovar que houve ação coordenada entre as distribuidoras para ajustar o preço de fornecimento para os postos, motivo pelo qual descarto essa imputação. Portanto, entendo desnecessário tecer comentários adicionais sobre os efeitos de um suposto cartel de preços na distribuição. Isso também condiz com a afirmação do referido parecer que o lucro bruto da Shell não aumentou (ainda que não possamos verificar isso diretamente, por serem contas baseadas em dados proprietários da empresa e não disponíveis à autoridade da concorrência). A imputação a que se atribui à BR no presente processo não é a de fixação de preços com concorrente, mas a de divisão de mercado com a Alesat, via pacto de não agressão. Por fim, também foi levantado no parecer econômico de lavra dos economistas Lúcia Helena Salgado e Sérgio Aquino que a metodologia de filtros adotada pela ANP para identificar o cartel possuía falhas, e que padrões de comportamento de preço não podem ser usados como provas cabais. Destaco que nenhum padrão de preços foi usado como prova exclusiva ou cabal para a condenação de qualquer Representado, mas sim para dar início a uma investigação e para analisar os efeitos da conduta.

Nos casos de condutas coordenadas, as variáveis econômicas servem para identificar comportamentos suspeitos, ajudar a eliminar dúvida quando as provas matérias são inconclusivas e estimar efeitos (danos e vantagens obtidas). No presente caso, as evidências foram usadas justamente nesse sentido. E quanto à metodologia adota pela ANP, ressalta-se que ela vem evoluindo ao longo do tempo, como toda a prática de defesa da concorrência no Brasil. Questionar se existe racionalidade econômica para definir um corte de 0,01 para o coeficiente de dispersão é o mesmo que questionar se existe qualquer razão científica ou ontológica para que 5% ou 1% sejam considerados níveis de segurança razoáveis para o grau de significância de inferências estatísticas na economia, o que, no entanto, é padrão quase que dogmático na economia e, inclusive, utilizado nos estudos apresentados na defesa (como não poderia deixar de ser). Tratam-se de convenções que são ajustadas ao longo do tempo, conforme a experiência. No presente caso, vale lembrar que a metodologia da ANP foi absolutamente precisa ao identificar um cartel na revenda, posteriormente comprovado por robustas provas materiais constantes dos autos.

Quanto ao estudo econométrico (também apresentado pela defesa da BR) indicando a ausência de alteração no regime de preços no mercado relevante, entendo que os resultados não são confiáveis porque a escolha metodológica de tomar integralmente os anos de 2007 e 2008 como períodos representativos da cartelização produz viés injustificado em favor da tese defendida pela Representada. Meu gabinete aplicou o teste de raiz unitária Clemente-Montañés-Reyes, que retorna, estatisticamente, os dois pontos da série temporal em que uma variável dummy seria mais significante em alterar uma regressão da série . Esse teste, para a margem da revenda, retornou os valores referentes a 18/02/2007 e 11/05/2008, compatíveis com o período de funcionamento do suposto cartel, deixando claro que houve um aumento de preços que divide estruturalmente a série histórica, seguido de uma redução que também a dividiu. Os “pontos de inflexão” na política de preços corroboram a tese de cartelização no mercado de revenda, especialmente em contraste com a dinâmica de preços na distribuição. Ou seja, estamos falando de um período de aproximadamente 15 meses. Incluir mais meses no filtro distorce a mudança de nível das médias da série e não detecta corretamente o período da infração. Figura 24. Teste Clemente-Montañés-Reyes Fonte: Gabinete 1, com base em informações enviadas pela ANP. Assim, descarto os argumentos baseados em necessidade de se comprovar racionalidade econômica e efeitos gerados.

Na hipótese de haver algum outro argumento de mérito trazido pelos Representados, analisarei o caso especificamente em cada individualização. Para facilitar a organização do voto, a individualização detalhada da conduta de cada Representado encontra-se no Anexo I. VI.DOSIMETRIA Inicialmente, entendo válido pontuar, de forma sucinta, assim como venho fazendo em outros casos, qual o meu entendimento e minha proposta de dosimetria para os casos de cartel, a fim de sanar alguns mal-entendidos. Já deixei de lado a discussão acerca da melhor interpretação do inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, precisamente se é possível ou não ultrapassar os 20% do faturamento bruto no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA nas hipóteses em que é possível estimar a vantagem auferida. Em outras palavras, aceito a aplicação de tal limite, ainda que entenda, no mínimo, pela dubiedade do dispositivo. Mas, como venho expondo no julgamento de outros casos, não abro mão que a penalidade de multa por infrações previstas na Lei nº 12.529/2011, especialmente por cartéis, guarde proporcionalidade com a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, conforme demanda tanto o art. 37 quanto o art. 45 da Lei nº 12.529/2011. A lógica é muito simples: a infração de cartel é essencialmente uma infração econômica.

Trata-se de uma conduta em que agentes econômicos em um ambiente de concorrência tentam simular uma situação de monopólio para capturar ilegalmente renda de outros agentes econômicos (inclusive consumidores) e, nesse processo, criam, ainda, ineficiências econômicas[104]. Há, portanto, um benefício econômico para os agentes que participaram do ilícito, e um dano para parte da sociedade. Uma multa proporcional, como todos defendem, é uma multa que guarda relação com algo, pois não existe juízo de proporcionalidade em tese. Nada mais natural, portanto, que a multa guarde relação com esse benefício econômico obtido com a conduta econômica, ainda que não necessariamente venha a ser igual a este, podendo ser superior ou inferior por uma série de razões (imprecisões, atenuantes ou agravantes, por exemplo). Se a multa é proporcional ao benefício econômico obtido, ela também atende a outro importante princípio: cumpre sua função dissuasória, pois agentes racionais, principalmente empresas, consideram, sim, custos e benefícios na tomada de decisões. [105] Não por acaso, as mais importantes jurisdições antitruste do mundo[106] possuem guias para a aplicação de multas e esses guias, sem exceção, baseiam-se em proxys da vantagem auferida, a partir da mensuração do faturamento dos infratores no mercado relevante da conduta durante toda a sua duração[107] (vide Anexo III). Seguem, assim, a seguinte estratégia:

calcular um valor-base a partir de uma estimativa para a vantagem auferida, aplicar atenuantes e agravantes, e respeitar um determinado limite para aplicação de multa. Não bastasse a adoção por diversas jurisdições, a publicação Setting of fines for cartels in ICN jurisdiction (2017)[108], ao citar o guia da Comissão Europeia, destaca que a combinação do valor das vendas relacionadas com a infração com a sua duração constitui uma proxy adequada para refletir a relevância econômica da infração bem como para individualizar a conduta de cada infrator[109]. A jurisprudência do CADE, no entanto, foge desse tipo de regra, ignorando o período e a intensidade da conduta, o que, via de regra, leva a multas ou insuficientemente dissuasórias ou excessivamente gravosas. Como venho fazendo em todos os meus votos, entendo que a legislação brasileira dá respaldo à aplicação de multas dotadas de racionalidade econômica (conforme o fazem outras importantes jurisdições) ao estabelecer no art. 37 da Lei nº 12.529/2011 não uma fórmula de cálculo de multa, mas um limite para a ação sancionadora da autoridade da concorrência. São tais a metodologia e o entendimento que replico no presente voto. VI.1.Multas para postos revendedores de combustível Conforme exposto, entendo que a multa deve levar em consideração não apenas o faturamento dos negócios atingidos pela conduta (produto), mas também o tempo de duração dessa conduta.

Em casos anteriores, em linha com a prática adotada pela União Européia (DGCOMP, disponível no Anexo III), venho adotando como período mínimo para a duração da conduta o intervalo de seis meses. Assim, nos casos em que as provas da conduta desempenhada por um representado datam de intervalo de tempo inferior a esse período – como é o caso de todos os postos revendedores que estou condenando – considerei como seis meses a sua duração. Acerca do sobrepreço, normalmente, na ausência de informações confiáveis nos autos, adoto conservadoramente um sobrepreço predeterminado de 10%. No entanto, no presente caso, foi possível fazer estimativas mais próximas, em linha com a metodologia que adotei para o cálculo da contribuição pecuniária no TCC celebrado pela Alesat (SEI 0545498). Como explicado quando da homologação do TCC, a partir dos registros dos valores revelados pelas interceptações telefônicas constantes aos autos, foi possível inferir um sobrepreço médio de 7%[110] no preço praticado pelos postos revendedores. Ainda que não tenham sido bem-sucedidos o tempo todo, os postos tentaram impor aumento de preços em torno de 7%, e os dados sugerem que houve múltiplas outras tentativas de imposição do aumento em períodos anteriores ao das interceptações telefônicas. Entendo, portanto, que o cálculo da multa deva compreender (i) o faturamento bruto dos postos; (ii) o período da conduta de forma individualizada; (iii) o sobrepreço médio; e (iv) a atualização pela SELIC simples.

Dessa forma, o cálculo da multa aplicada por mim aos postos revendedores de combustível pode ser resumido pela equação abaixo: Figura 25. Metodologia de cálculo das multas aplicadas aos postos revendedores de combustível Fonte: Elaboração própria. Embora o faturamento que conste nos autos seja o de 2009 (ou seja, o do ano anterior à instauração do PA) enquanto a conduta ocorreu entre 2007 e 2008, entendo que os valores são suficientemente próximos e que não seria necessário realizar nova diligência para obter os dados do período exato da conduta. Destaque-se que, sempre que possível, utilizei somente os faturamentos informados para os produtos álcool e gasolina, visto que não há prova de ajuste de preços do óleo diesel. Nos casos em que os faturamentos informados não possuíam essa informação, procedi o cálculo do equivalente a 2/3 do valor informado, em razão de ser esse um valor bastante aproximado do que aufere-se com a venda desses dois produtos, de forma que as multas calculadas preservam a maior proporcionalidade possível com os efeitos do cartel[111]. Nos casos em que os Representados não informaram ao CADE seu faturamento, realizei uma estimativa de seu faturamento bruto a partir dos dados fornecidos pela ANP e disponíveis nos autos. Assim, estimei o faturamento bruto dos postos a partir do volume de gasolina e álcool adquirido por eles das distribuidoras em 2009, e multipliquei esses valores pelo preço médio por eles praticados nesse mesmo período.

Para os postos Mário Werneck Ltda. e E.A. França Comercial Ltda., foi possível obter apenas os volumes, mas não os preços praticados. Assim, somente para esses dois postos, utilizei a média de preços praticados pelos demais postos incluídos na metodologia aqui exposta, tendo em vista a real proximidade dos preços. Por fim, para o posto MM Comércio de Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Sion), para o qual não foi possível localizar nenhuma informação, adotei como proxy de faturamento a média dos valores aplicados aos demais postos. Vale ressaltar também que, tendo em vista que a conduta de nenhum posto ultrapassou os seis meses, na prática, o cálculo para a multa acima exposto equivale a um valor de 3,5% do faturamento dos revendedores, somado à atualização pela SELIC simples. Assim, todas as multas aplicadas estão dentro do limite de 20% do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, estabelecido pelo inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. A tabela do Anexo IV indica a metodologia de cálculo detalhada para cada Representado. A tabela abaixo sintetiza os valores finais aplicados, constando em UFIR a multa quando os valores de faturamento foram estimados: Tabela 11. Multas aplicadas aos postos revendedores Representado Valor atualizado Valor (UFIR) Posto Alto Sion Ltda. R$288.961,10 N/A Posto Brilhante Ltda. R$177.854,63 N/A Posto Fórum Ltda.

R$115.072,54 N/A Posto Camões (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) R$2.014.148,99 2.143.256 Posto Boa Vista (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) Posto Miramar (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) Posto Fazenda Velha (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) Comercial Dona Clara Ltda. (Posto Dona Clara) R$416.775,30 N/A Delma Comércio de Combustíveis Ltda. (Posto Delma) R$147.586,26 N/A Posto Floramar Ltda. R$177.381,79 N/A Posto Maria Amélia Ltda. R$67.704,67 N/A Posto Vilarinho Ltda. R$212.787,92 N/A Posto Castelo Nuevo Ltda. R$51.146,83 54.425 Posto Jardim das Oliveiras Ltda. R$91.944,91 97.839 Posto França e Campos Ltda. (Posto Pica Pau) R$208.110,94 221.451 Posto Jéssica Ltda. R$200.689,98 213.554 Posto Hugo Werneck Ltda. R$603.389,77 N/A Posto Mário Werneck Ltda. R$312.127,00 332.134 Posto Santa Bárbara Ltda. R$297.148,51 N/A Posto Nova Contagem Ltda. R$327.645,39 N/A Posto Santa Lúcia Ltda. R$402.300,61 428.088 Posto Petrobel Ltda. (Xuá II) R$140.222,09 149.210 Posto CM Ltda. R$334.262,09 N/A WR Simone Comercial Ltda. R$445.561,59 N/A E.A. França Comercial Ltda. (Posto Inter Oil) R$155.755,74 165.740 MM Comercio de Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Sion) R$287.763,84 306.210 Posto Celt Ltda. (Ouro Fino II) R$641.547,87 682.671 Posto Tatiana Ltda. (Via Brasil) R$730.273,02 777.084 Posto Cassino Ltda. R$128.804,32 137.061 Posto Raja Auto Serviço Ltda. (Posto Raja) R$306.722,98 N/A Fonte: elaboração própria.

VI.2.Multas para sócios e/ou administradores de postos revendedores de combustível Em precedentes recentes, venho aplicando multa no valor correspondente a 5% do valor aplicado às pessoas jurídicas de cada Representado[112]. No presente caso, entretanto, as multas aplicadas aos postos de combustível totalizam valores relativamente baixos, razão pela qual entendo que a aplicação de 5% sobre esses valores não resultaria em multa dissuasória o suficiente para inibir a prática de condutas anticompetitivas. Vale lembrar que, em pelo menos duas outras ocasiões, o mercado de combustíveis de Belo Horizonte já foi alvo de tentativas de cartelização, indicando a não dissuasão das sanções anteriormente aplicadas. Por esses motivos, determino a aplicação de multa no valor correspondente a 10% da multa aplicada ao(s) posto(s) de cada Representado. No caso específico do Representado Sebastião Vitor de Sá Neto, em que não há pessoa jurídica de sua propriedade representada nos presentes autos, realizei o cálculo da multa a partir da média das multas aplicadas aos demais sócios e/ou administradores de postos de combustível. Por fim, destaco que o Representado Tomaz Lisita Filho, além de revendedor, ocupava o cargo de diretor do Sindicato Minaspetro, tendo participado do cartel em clara posição de liderança, convocando e organizando reuniões e monitorando ativamente os preços praticados.

Assim, considero que no caso específico de Tomaz a multa deve ser aplicada em 20% do valor aplicado aos seus postos, e não 10% como no caso dos demais Representados. O cálculo da multa final aplicada a cada Representando encontra-se exposta abaixo: Tabela 12. Multas aplicadas os sócios e/ou administradores de postos Representado Postos Multas Postos Multa da Pessoa Física Alberto Carlos Souto Soares Posto Alto Sion Ltda. R$288.961,10 R$58.188,83 Posto Brilhante Ltda. R$177.854,63 Posto Fórum Ltda. R$115.072,54 Total Multas Postos R$581.888,26 Alexandre de Moura Mendonça Posto Camões (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) R$2.014.148,99 R$201.414,90 Posto Boa Vista (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) Posto Miramar (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) Posto Fazenda Velha (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) Fernando Rennó Campos Comercial Dona Clara Ltda. (Posto Dona Clara) R$416.775,30 R$102.223,59 Delma Comércio de Combustíveis Ltda. (Posto Delma) R$147.586,26 Posto Floramar Ltda. R$177.381,79 Posto Maria Amélia Ltda. R$67.704,67 Posto Vilarinho Ltda. R$212.787,92 Total Multas Postos R$1.022.235,94 José Omar Campos Posto Castelo Nuevo Ltda. R$51.146,83 R$55.189,27 Posto Jardim das Oliveiras Ltda. R$91.944,91 Posto França e Campos Ltda. (Posto Pica Pau) R$208.110,94 Posto Jéssica Ltda. R$200.689,98 Total Multas Postos R$551.892,66 Mário Lucio Nunes Posto Nova Contagem Ltda.

R$327.645,39 R$32.764,54 Sebastião Vitor de Sá Neto N/A R$343.840,40 R$34.384,04 Tomaz Lisita Filho Posto Santa Lúcia Ltda. R$402.300,61 R$108.504,54 Posto Petrobel Ltda. (Xuá II) R$140.222,09 Total Multas Postos R$542.522,70 Walter Gomes Junior Posto CM Ltda. R$334.262,09 R$93.557,94 WR Simone Comercial Ltda. R$445.561,59 E.A. França Comercial Ltda. (Posto Inter Oil) R$155.755,74 Total Multas Postos R$935.579,42 Márcio Teixeira Lott MM Comercio de Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Sion) R$287.763,84 PF signatário de TCC Posto Celt Ltda. (Ouro Fino II) R$641.547,87 Posto Tatiana Ltda. (Via Brasil) R$730.273,02 Jamil Cavanellas Nassif Posto Cassino Ltda. R$128.804,32 PF não representada Wagner Luis Saab Amorim Posto Raja Auto Serviço Ltda. (Posto Raja) R$306.722,98 PF signatário de TCC Fonte: elaboração própria. VI.3.Multas para distribuidoras de combustível No caso das distribuidoras de combustível, entendo necessárias algumas ponderações. Pela conduta de indução à adoção de comportamento uniforme, entendo razoável a aplicação de uma multa equivalente a 2% do faturamento bruto obtido pelas distribuidoras com gasolina e etanol nos municípios de Belo Horizonte, Betim e Contagem, por ano de participação na conduta. Destaco que, no caso da Ipiranga e da Shell, em que a conduta teve duração inferior a seis meses, considerei como seis meses a sua duração, conforme previamente explicado quando da metodologia de cálculo das multas dos postos.

Isso porque, por se tratar de um cartel entre os principais postos da região, localizados nos maiores corredores viários e considerados “de referência”, é provável que o cartel tenha produzido danos bem maiores do que a vantagem obtida pelos postos aqui Representados, pois os postos menores seguiriam o movimento de aumento. No caso da conduta de divisão de mercado entre distribuidoras, praticada pela BR Distribuidora, entendo ser razoável a aplicação de mais 2%, sobre a mesma base, por ano de participação. Apesar de condutas coordenadas normalmente exigirem sanções maiores, a margem das distribuidoras em geral é baixa, o que não justificaria uma multa da ordem de 10% do faturamento (valor normalmente adotado por mim como sobrepreço conservadoramente predeterminado). Além disso, não foi possível identificar que as distribuidoras efetivamente aumentaram seus preços de forma generalizada em função do cartel na revenda, razão pela qual entendo ser esse valor suficientemente dissuasório. Figura 26. Metodologia de cálculo das multas aplicadas às distribuidoras de combustível Fonte: Elaboração própria. Antes de passar às contas, é necessário fazer alguns esclarecimentos acerca dos valores de faturamento informados.

No caso da Shell, a Representada não informou aos autos o valor de seu faturamento bruto em 2009 relativo a gasolina e etanol em BH, Betim e Contagem, mas tão somente o valor do faturamento total do Grupo Shell no Brasil em 2009, valor excessivamente elevado para os fins sancionatórios. Para obter o valor aproximado de qual teria sido o faturamento da Shell em 2009 para os produtos e na região especificados, realizei uma estimativa. A partir das informações disponíveis nos autos do Ato de Concentração entre Cosan e Shell, que originou a Raízen (AC nº 08012.001656/2010-01), foi possível verificar as informações referentes aos volumes de distribuição de gasolina e etanol realizados pela Shell em Minas Gerais em 2009, informações essas apresentadas pela própria empresa. Assim, multipliquei esses valores pelo valor médio de venda de gasolina (R$ 2,11) e etanol (R$ 1,39) praticados pela Shell, obtidos por meio dos dados apresentados pela ANP aos presentes autos, obtendo os valores aproximados do faturamento da Shell para o estado de Minas Gerais. Por fim, de acordo com dados da ANP[113], em 2009, BH, Betim e Contagem representaram cerca de 27% das vendas de gasolina do estado de Minas Gerais e 30,3% das vendas de etanol do estado. A tabela abaixo indica o cálculo realizado para chegar na estimativa do faturamento da Shell: Tabela 13. Estimativa do faturamento bruto da Shell com gasolina e etanol em BH, Betim e Contagem, em 2009 Fonte: elaboração própria.

Ressalte-se que tal mecanismo de cálculo é fundamentado e coerente com a realidade. No caso da Alesat, por exemplo, a empresa informou ao CADE um faturamento de R$ 269.622.007,36. Pelo método aplicado à Shell, o valor encontrado foi o de R$261.555.626,08. Assim como manifestei quando do TCC da Alesat, considero inadequada a exclusão de porcentagem do faturamento a título de tributos. No caso da Ipiranga, a empresa apresentou faturamento dividido entre combustível e etanol nas cidades em referência em 2009, mas, na mesma tabela, informou dados relativos a tributos sem informar se esses dados estariam já descontados do valor bruto. Assim, não é possível saber, pelos dados apresentados pela Ipiranga, qual o valor total de seu faturamento com os produtos e nos locais e período indicados, visto que os dois valores diferem muito, de R$359.327.747,00 para R$537.848.588,00[114]. Na tentativa de obter uma estimativa do valor, apliquei a mesma metodologia descrita acima para a Shell, e obtive um valor intermediário, de R$433.397.486,98. Sendo assim, por questão de coerência, utilizarei esse valor como faturamento para cálculo da multa a ser aplicada. Para manter a isonomia em relação às demais, calculei também o valor para a BR Distribuidora, que totalizou R$621.638.194,72. Assim, o cálculo das multas aplicadas às distribuidoras encontra-se dispostas na tabela disponível no Anexo IV, sendo apenas resumidos seus valores finais abaixo.

Todos os valores encontram-se dentro do limite legal: Tabela 14. Multas aplicadas às distribuidoras de combustível Representado Valor atualizado % do valor informado aos autos BR Distribuidora R$39.640.645,12 6,86 Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. R$8.208.981,80 1,53 Raízen Combustíveis S.A. (denominação atual da Shell Brasil Ltda.) R$4.433.026,67 0,02 Fonte: elaboração própria. VI.4.Multas para funcionários de distribuidoras de combustível Por fim, com relação às pessoas físicas, verifica-se que nenhuma delas era administradora das pessoas jurídicas correspondentes. Em linha com o já aplicado em casos anteriores[115], entendo razoável a aplicação de 10 mil reais a cada funcionário, por mês de participação em cada conduta. Assim, no caso de um funcionário ter participado tanto da conduta de indução à adoção de comportamento uniforme quanto de acordo de divisão de mercado entre as distribuidoras, esse valor foi aplicado em dobro. Por fim, entendo que a multa deva ser aplicada com desconto de 50% em relação à multa de Fernando para o Representado Anderson Paiva Quintão, tendo em vista que os áudios interceptados indicam que o mesmo teria tentado se esquivar da participação em reuniões com concorrentes e revendedores. As multas foram calculadas em UFIR, garantindo aos Representados a aplicação da lei mais benéfica, qual seja, a Lei nº 8.884/1994: Tabela 15.

Multas aplicadas aos funcionários de distribuidoras de combustível Representado Cargo Distribuidora Participação na conduta Multa Pessoa Física Multa em UFIR[116] Marcelo Dias Gerente BR Distribuidora 14/11/2007 e 29/02/2008 R$80.000,00 85128 Eduardo Jorge Pereira Assessor Comercial BR Distribuidora 18/10/2007 e 29/02/2008 R$100.000,00 106410 Fernando Santos Araújo Contador e Representante Comercial Ipiranga 08/11/2007 e 25/03/2008 R$50.000,00 53205 Anderson Paiva Quintão Consultor de Vendas Shell 06/11/2007 e 11/04/2008 R$30.000,00 31923 Antônio Henrique de Melo Reis Consultor de Negócios Alesat 10/03/2008 e 25/03/2008 R$20.000,00 21282 Luiz Augusto Vasconcelos Soares Consultor de Vendas Alesat 14/01/2008 e 25/03/2008 R$60.000,00 63846 Fonte: elaboração própria. VII.DISPOSITIVO Ante todo o exposto, voto: Pela condenação dos Representados a seguir listados por infração à ordem econômica, nos termos dos artigos 20, inciso I, c/c 21, incisos I, II e V, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, com correspondência no artigo 36, inciso I e seu § 3º, incisos I, alínea a, II e IV, da Lei nº 12.529/2011: Alberto Carlos Souto Soares – multa de R$ 58.188,83 (cinquenta e oito mil cento e oitenta e oito reais e oitenta e três centavos); Posto Alto Sion Ltda. – multa de R$ 288.961,10 (duzentos e oitenta e oito mil novecentos e sessenta e um reais e dez centavos); Posto Brilhante Ltda.

– multa de R$ 177.854,63 (cento e setenta e sete mil oitocentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e três centavos); Posto Fórum Ltda. – multa de R$ 115.072,54 (cento e quinze mil e setenta e dois reais e cinquenta e quatro centavos); Alexandre de Moura Mendonça – multa de R$ 201.414,90 (duzentos e um mil quatrocentos e quatorze reais e noventa centavos); Mendonça & Cia Ltda. – multa de 2.143.256 (dois milhões cento e quarenta e três mil duzentos e cinquenta e seis) UFIR; Fernando Rennó Campos – multa de R$ 102.223,59 (cento e dois mil duzentos e vinte e três reais e cinquenta e nove centavos); Comercial Dona Clara Ltda. (Posto Dona Clara) – multa de R$ 416.775,30 (quatrocentos e dezesseis mil setecentos e setenta e cinco reais e trinta centavos); Delma Comércio de Combustíveis Ltda. (Posto Delma) – multa de R$ 147.586,26 (cento e quarenta e sete mil quinhentos e oitenta e seis reais e vinte e seis centavos); Posto Floramar Ltda. – multa de R$ 177.381,79 (cento e setenta e sete mil trezentos e oitenta e um reais e setenta e nove centavos); Posto Maria Amélia Ltda. – multa de R$ 67.704,67 (sessenta e sete mil setecentos e quatro reais e sessenta e sete centavos); Posto Vilarinho Ltda. – multa de R$ 212.787,92 (duzentos e doze mil setecentos e oitenta e sete reais e noventa e dois centavos); José Omar Campos – multa de R$ 55.189,27 (cinquenta e cinco mil centos e oitenta e nove reais e vinte e sete centavos); Posto Castelo Nuevo Ltda.

– multa de 54.425 (cinquenta e quatro mil quatrocentas e vinte e cinco) UFIR; Posto Jardim das Oliveiras Ltda. – multa de 97.839 (noventa e sete mil oitocentas e trinta e nove) UFIR; Posto França e Campos Ltda. (Posto Pica Pau) – multa de 221.451 (duzentas e vinte e uma mil quatrocentas e cinquenta e uma) UFIR; Posto Jéssica Ltda. – multa de 213.554 (duzentas e treze mil quinhentas e cinquenta e quatro) UFIR; Posto Hugo Werneck Ltda. – multa de R$ 603.389,77 (seiscentos e três mil trezentos e oitenta e nove reais e setenta e sete centavos); Posto Mário Werneck Ltda. – multa de 332.134 (trezentas e trinta e duas mil cento e trinta e quatro) UFIR; Posto Santa Bárbara Ltda. – multa de R$ 297.148,51 (duzentos e noventa e sete mil cento e quarenta e oito reais e cinquenta e um centavos); Mário Lucio Nunes; – multa de R$ 32.764,54 (trinta e dois mil setecentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e quatro centavos); Posto Nova Contagem Ltda. – multa de R$ 327.645,39 (trezentos e vinte e sete mil seiscentos e quarenta e cinco reais e trinta e nove centavos); Sebastião Vitor de Sá Neto – multa de R$ 34.384,04 (trinta e quatro mil trezentos e oitenta e quatro reais e quatro centavos); Tomaz Lisita Filho – multa de R$ 108.504,54 (cento e oito mil quinhentos e quatro reais e cinquenta e quatro centavos); Posto Santa Lúcia Ltda. – multa de 428.088 (quatrocentas e vinte e oito mil e oitenta e oito) UFIR; Posto Petrobel Ltda.

(Xuá II) – multa de 149.210 (cento e quarenta e nove mil duzentas e dez) UFIR; Walter Gomes Junior – multa de R$ 93.557,94 (noventa e três mil quinhentos e cinquenta e sete reais e noventa e quatro centavos); Posto CM Ltda. – multa de R$ 334.262,09 (trezentos e trinta e quatro mil duzentos e sessenta e dois reais e nove centavos); WR Simone Comercial Ltda. – multa de R$ 445.561,59 (quatrocentos e quarenta e cinco mil quinhentos e sessenta e um reais e cinquenta e nove centavos); E.A. França Comercial Ltda. (Posto Inter Oil) – multa de 165.740 (cento e sessenta e cinco mil setecentas e quarenta) UFIR; MM Comercio de Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Sion) – multa de 306.210 (trezentas e seis mil duzentas e dez) UFIR; Posto Celt Ltda. (Ouro Fino II) – multa de 682.671 (seiscentas e oitenta e duas mil seiscentas e setenta e uma) UFIR; Posto Tatiana Ltda. (Via Brasil) – multa de 777.084 (setecentas e setenta e sete mil e oitenta e quatro) UFIR; Posto Cassino Ltda. – multa de 137.061 (cento e trinta e sete mil e sessenta e uma) UFIR; Posto Raja Auto Serviço Ltda. (Posto Raja) – multa de R$ 306.722,98 (trezentos e seis mil setecentos e vinte e dois reais e noventa e oito centavos);

Pela condenação dos Representados a seguir listados por infração à ordem econômica, nos termos dos artigos condutas passíveis de enquadramento artigos 20, incisos I e IV, c/c 21, incisos II, V e XI, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, com correspondência no artigo 36, incisos I e IV, e seu § 3º, incisos II, IV e IX, da Lei nº 12.529/2011; Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. – multa de R$ 8.208.981,80 (oito milhões duzentos e oito mil novecentos e oitenta e um reais e oitenta centavos); Raízen Combustíveis S.A. (denominação atual da Shell Brasil Ltda.) – multa de R$ 4.433.026,67 (quatro milhões quatrocentos e trinta e três mil e vinte e seis reais e sessenta e sete centavos); Fernando Santos Araújo – multa de 53.205 (cinquenta e três mil duzentas e cinco) UFIR; Anderson Paiva Quintão – multa de 31.923 (trinta e uma mil novecentas e vinte e três) UFIR; Pela condenação dos Representados a seguir listados por infração à ordem econômica, nos termos dos artigos condutas passíveis de enquadramento artigos 20, incisos I e IV, c/c 21, incisos I, II, III, V e XI, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, com correspondência no artigo 36, incisos I e IV, e seu § 3º, incisos I, alíneas a e c, II, IV e IX, da Lei nº 12.529/2011; BR Distribuidora – multa de R$39.640.645,12 (trinta e nove milhões seiscentos e quarenta mil seiscentos e quarenta e cinco reais e doze centavos); Marcelo Dias – multa de 85.128 (oitenta e cinco mil cento e vinte e oito) UFIR;

Eduardo Jorge Pereira – multa de 106.410 (cento e seis mil quatrocentos e dez) UFIR; Antônio Henrique de Melo Reis – multa de 21.282 (vinte e um mil duzentas e oitenta e duas) UFIR; Luiz Augusto Vasconcelos Soares – multa de 63.846 (sessenta e três mil oitocentas e quarenta e seis) UFIR. Pelo arquivamento sem julgamento de mérito do processo em relação aos Representados Marcílio Massaud Mesquita, Posto Mississipi Ltda. e Posto Campo Florido Ltda., em razão do reconhecimento de sua ilegitimidade passiva; Pelo arquivamento do processo em relação aos seguintes Representados, por ausência de elementos de provas suficientes nos autos acerca de sua participação nas condutas imputadas: Aldo Marconi Rocha Machado; Posto União Ltda.; Amadeu Vieira Filho; Posto Seguro Ltda.; Companhia de Distribuição Ltda. (Posto Extra); Posto Álamo Ltda.; Posto Atlanta Ltda.; Posto Indiana Ltda. (Posto Tropical); Posto Oklahoma Ltda. Pela suspensão do processo em relação aos Compromissários dos Termos de Compromisso de Cessação até que o Tribunal do CADE declare o cumprimento integral das obrigações dos TCCs por cada compromissário, quando o feito poderá ser arquivado em relação a cada um deles, nos termos do art. 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011. São eles:

CCA Comercial de Combustíveis Automotivos Ltda., Organizações Novo Belvedere Ltda., Posto Mangabeiras Ltda., Posto Aeroporto Ltda., Posto Buritis Ltda., Posto de Combustível Lubrimil Ltda., Posto Grajaú Ltda., Posto Mustang Ltda., Posto Ouro Fino Ltda., Posto Parada Obrigatória Ltda., Posto Ponte Nova Ltda., Posto Trovão Ltda., Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais – Minaspetro, Alesat Combustíveis S.A., Flávio Marcus Pereira Lara, Márcio Croso Soares, Márcio Teixeira Lott, Rodrigo Costa Mendes e Wagner Luis Saab Amorim; Pela determinação de que o Sindicato Minaspetro informe, na página inicial de seu site, o resultado do julgamento do presente Processo Administrativo, bem como que o Sindicato celebrou TCC com o CADE, tendo em vista a importância do Sindicato nesse mercado na região. Pela instauração, pela Superintendência-Geral do CADE, de Processo Administrativo em face das seguintes pessoas físicas e jurídicas, para apurar sua participação na mesma conduta investigada nos presentes autos: Posto Chicago Ltda.[117]; Redep – Revendedora de Derivados de Petróleo Ltda.[118]; Jamil Cavanellas Nassif[119]; Ana Carolina Pontelo Canabrava[120]; Posto Chefão[121]; Posto Curva do Retiro[122]; Posto Vila Líder Ltda.[123]; Paulo Miranda Soares[124]; Sérgio de Mattos[125]; Maurício da Silva Vieira[126]; Maciel Antônio dos Santos[127]; Roberto Furtado de Oliveira[128];

Pelo envio de cópia da presente decisão do CADE à ANP para ciência de seu teor e para apuração da possível ocorrência de infrações regulatórias, notadamente às Resoluções ANP nº 41/2013 e 58/2014, reportadas no presente voto, e adoção de eventuais medidas cabíveis; Pelo envio de cópia desta decisão ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais (MP-MG), nos termos do art. 9º, §2º, da Lei nº 12.529/2011[129], para ciência e eventuais providências julgadas cabíveis (inclusive em sede de tutela coletiva)[130]. É o voto. Brasília, 30 de janeiro de 2019. [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro Relator VIII.LISTA DE ANEXOS ANEXO I – Individualização da conduta desempenhada por cada Representado [ACESSO RESTRITO] ANEXO II – Página do site do Minaspetro, em 2 de janeiro de 2019, para consulta aos membros da Diretoria ANEXO III – Dosimetria em outras jurisdições ANEXO IV – Memória de cálculo das multas aplicadas ANEXO V – Figura ilustrando contatos entre revendedores de combustível de caráter anticompetitivo [ACESSO RESTRITO] [1] Foram denunciadas pelo Ministério Público as seguintes pessoas físicas: (i) Tomaz Lisita Filho;

(ii) Mário Rodrigues Breda Filho, (iii) Cesar Mattos dos Santos, (iv) Luiz Augusto Vasconcelos Soares, (v) Antônio Henrique Melo Reis, (vi) Marcelo Dias, (vii) Eduardo Jorge Pereira, (viii) Fernando Santos Araújo, (ix) Anderson Paiva Quintão, (x) José Omar Campos, (xi) Márcio Teixeira Lott, (xii) Wagner Luis Saab Amorim, (xiii) Wadson Saab Amorim, (xiv) Márcio Croso Soares, (xv) Alexandre Moura Mendonça, (xvi) Rodrigo Costa Mendes, (xvii) Flavio Marcus Pereira Lara, (xviii) Marcílio Massaud Mesquita, (xix) Alberto Carlos Souto Soares, (xx) Mário Lucio Nunes, (xxi) Sebastião Victor de Sá Neto, e (xxii) Walter Gomes Junior. À exceção de Wadson Saab Amorim e Cesar Mattos dos Santos, todos constam como Representados no presente feito. [2] Cf. Nota Técnica 130 (SEI 0407450), acolhida pelo Despacho SG 1657 (SEI 0407506). [3] Comparecimento espontâneo, com juntada de procuração e apresentação de defesa. [4] Comparecimento espontâneo, com juntada de procuração e apresentação de defesa. [5] Cf. Nota Técnica 130 (SEI 0407450), acolhida pelo Despacho SG 1657 (SEI 0407506). [6] Ver Despacho SDE 176/2012 (fls. 11877-11872). [7] Ver Despacho SDE 989/2011 (fls. 11428-11429). [8] Ver Despacho SDE 989/2011 (fls. 11428-11429). [9] De acordo com a SG, constatou-se, durante a instrução, o Representado José Omar Campos foi sócio da Representada que Posto Campo Florido Ltda.

entre 25.02.1999 e 14.07.2000, de modo que não constava mais do quadro societário dessa pessoa jurídica à época dos fatos em apuração, não havendo provas de que fosse ainda mantivesse vínculos com esta. [10] Ver Despacho SDE 989/2011 (fls. 11428-11429). [11] Ver Despacho SDE 989/2011 (fls. 11428-11429). [12] Ver Despacho SDE 989/2011 (fls. 11428-11429). [13] Ver Despacho SDE 989/2011 (fls. 11428-11429). [14] Ver Despacho SDE 989/2011 (fls. 11428-11429). [15] Ver Despacho SDE 176/2012 (fls. 11877-11872). [16] Ver Despacho SDE 989/2011 (fls. 11428-11429). [17] Comparecimento espontâneo, com juntada de procuração e apresentação de defesa. [18] Ver Despacho SDE 989/2011 (fls. 11428-11429). [19] Ver Despacho SDE 989/2011 (fls. 11428-11429). [20] Ver Despacho SDE 989/2011 (fls. 11428-11429). [21] Ver Despacho SDE 176/2012 (fls. 11877-11872). [22] Guia de TCC do CADE, fls. 76. Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17. Acesso em 23 de janeiro de 2019. [23] Celebraram TCCs com o CADE as seguintes pessoas físicas e jurídicas:

CCA Comercial de Combustíveis Automotivos Ltda., Organizações Novo Belvedere Ltda., Posto Mangabeiras Ltda., Posto Aeroporto Ltda., Posto Buritis Ltda., Posto de Combustível Lubrimil Ltda., Posto Grajaú Ltda., Posto Mustang Ltda., Posto Ouro Fino Ltda., Posto Parada Obrigatória Ltda., Posto Ponte Nova Ltda., Posto Trovão Ltda., Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais – Minaspetro, Alesat Combustíveis S.A., Flávio Marcus Pereira Lara, Márcio Croso Soares, Márcio Teixeira Lott, Rodrigo Costa Mendes e Wagner Luis Saab Amorim. [24] Em que pese a SG ter indicado que os Representados MM Comercio de Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Sion), Posto Celt Ltda. (Ouro Fino II) e Posto Tatiana Ltda. (Via Brasil) teriam celebrado TCC com o CADE em sua Nota Técnica, não localizei, assim como o MPF-Cade, referências a tais celebrações nos autos. Os referidos Representados não constam no Despacho SG 227 (0304057) que recomendou ao Tribunal a homologação do acordo, não juntaram procuração aos autos do TCC (SEI 0305122) e nem recolheram contribuição pecuniária. Assim, como bem expôs o MPF-Cade em seu Parecer (SEI 0536829), entendo que tais Representados não podem ser considerados signatários de TCC, pois não assinaram formalmente qualquer termo com o CADE e nem recolheram contribuições pecuniárias. [25] Foram excluídas do polo passivo por ilegitimidade as seguintes pessoas físicas e jurídicas: Posto Arrudão (nome fantasia de:

Posto Vera Cruz Ltda.), Auto Posto BH 100 (nome fantasia de: Posto Jurema Ltda.), Posto Angola Ltda., Posto Campos Ltda., Posto Chicago Ltda., Posto Cowboy Ltda., Posto Garoto Ltda. Posto Kepler Ltda., Posto Leste Ltda., Posto Luxemburgo Ltda., Posto Neblina da Serra Ltda., Posto Penta (nome fantasia de: “Posto Express Ltda.), Posto Petrolândia (nome fantasia de: Empreendimentos Miranda e Dias Ltda.) e Posto Riacho (nome fantasia de: Sociedade Comercial Santa Maria Ltda.). [26] São eles Fernando José Longo Campos e Mário Rodrigues Breda Filho. [27] Conforme parágrafo 66, fls. 37 da Nota Técnica SG. [28] Requerimentos nº 08700.001335/2017-16, 08700.003071/2017-35, 08700.003437/2017-76 e 08700.003579/2017-33. [29] Ainda que a SG tenha opinado pela condenação do Posto Mangabeiras Ltda., considerando o inteiro teor da Nota Técnica e que o Representado celebrou TCC com o CADE, entende-se que a SG quis recomendar a suspensão e posterior arquivamento do processo. No mesmo sentido, a PFE-Cade, que recomendou tanto a condenação quanto o arquivamento do processo com relação a esse Representado. [30] À época da emissão da Nota Técnica SG e dos primeiros Pareceres da PFE-Cade e do MPF-Cade, a proposta de TCC apresentada pela Alesat ainda não havia sido julgada pelo Tribunal. [31] Disponível no site do CADE. [32] Sobre o tema, ver MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a Cartéis: Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo: Singular, 2013, p. 51-52;

e PEREIRA NETO, Caio Mario Silva; CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito Concorrencial: Doutrina, Jurisprudência e Legislação. Coleção Direito Econômico. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 113-114. [33] MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a Cartéis: Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo: Singular, 2013, p. 51-52. [34] Considerando que a transparência e publicidade de preços é uma característica do próprio mercado, a análise dos diálogos envolvendo monitoramento de preços não considerou como provas de comportamento anticompetitivo diálogos em que o dono de um posto de combustível somente pediu para seus funcionários verificarem os preços de outros postos e a partir dos quais não é possível identificar ou inferir um contexto ilícito mais amplo, [ACESSO RESTRITO]. [35] Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/cadernos-do-cade-varejo-de-gasolina.pdf. Acesso em 23 de janeiro de 2019. [36] Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/documentos-da-antiga-lei/cartilha_revenda_combustiveis.pdf/view. Acesso em 23 de janeiro de 2019. [37] PA nº 08012.007273/00-02. Tratou de denúncia feita pelo Procon de MG em 2000, em desfavor dos revendedores varejistas de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis, pela prática de condutas anticompetitivas. A conduta teria se dado no mesmo ano.

Em 2008, a SDE exarou parecer reconhecendo a ocorrência de prescrição intercorrente, já que não houve nenhum ato para apuração dos fatos entre 22 de janeiro de 2002 e 20 de janeiro de 2006. A SDE aplicou retroativamente a Lei n°9873/99 por tratar-se de norma mais benéfica ao investigado. O Tribunal acompanhou o entendimento e arquivou o processo. [38] PA nº08012.007515100-31. [39] Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61. Tratou-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE a partir de representação formulada pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra a Shell e seus gerentes comerciais Sérgio Victor Olbrich e Eduardo Silva Moisés, para investigar práticas anticompetitivas no mercado de combustíveis em Bauru e Marilia. O Tribunal do CADE, por maioria, entendeu pela prática de indução a comportamento uniforme, impondo à Raízen multa de R$ 26.455.004,80 (vinte e seis milhões quatrocentos e cinquenta e cinco mil e quatro reais e oitenta centavos). [40] Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42. Tratou-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE em desfavor da Raízen e de Odon de Oliveira Mendes (funcionário da Raízen) a partir de denúncia de fixação de preço de revenda apresentada por um revendedor no ano de 2003, no município de São Carlos/SP. Na ocasião, foi juntado aos autos também auto de prisão em flagrante referente ao Representado Odon, por constranger as vítimas a majorar o preço do combustível de seus postos.

No caso, o Tribunal do CADE entendeu pela existência da prática de indução a comportamento uniforme, aplicando à Raízen uma multa de R$ 31.706.254,52 (trinta e um milhões setecentos e seis mil duzentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos) e a Odon de Oliveira Mendes no valor de 30.000 (trinta mil) UFIR. [41] Essa nomenclatura de “referência” e “influência” é utilizada pelos próprios Representados, [ACESSO RESTRITO]. [42] Como destacado pela SG, ver: PA nº 08012.010215/2007-96 (cartel de revendedores de combustíveis em Caxias do Sul/RS, DOU 12/3/2013) e PA nº 08012.011668/2007-30 (cartel de revenda em Londrina, DOU 29/10/2013). [43] [ACESSO RESTRITO] [44] Para os postos que não figuravam na base da ANP, foi calculado o faturamento médio de um posto na região no período da conduta. [45] Por região metropolitana me refiro aqui as cidades de Belo Horizonte, Betim e Contagem. [46] [ACESSO RESTRITO] [47] [ACESSO RESTRITO] [48] Os dados indicam ter havido outras ocasiões anteriores de movimentos análogos de aumentos de preços. [49] [ACESSO RESTRITO] [50] [ACESSO RESTRITO] [51] [ACESSO RESTRITO] [52] [ACESSO RESTRITO] [53] [ACESSO RESTRITO] [54] [ACESSO RESTRITO] [55] [ACESSO RESTRITO] [56] [ACESSO RESTRITO] [57] [ACESSO RESTRITO] [58] [ACESSO RESTRITO] [59] [ACESSO RESTRITO] [60] [ACESSO RESTRITO] [61] [ACESSO RESTRITO] [62] [ACESSO RESTRITO] [63] [ACESSO RESTRITO] [64] Vide voto AC Ipiranga Alesat (AC nº 08700.006444/2016-49).

[65] [ACESSO RESTRITO] [66] [ACESSO RESTRITO] [67] [ACESSO RESTRITO] [68] [ACESSO RESTRITO] [69] Nota Técnica SG, fls. 146. [70] Disponível em https://www.fps.shell.com/comprice/(S(vfvb1jqxpwh1h1zblntxtmaz))/default.aspx. Acesso em 17 de dezembro de 2017. [71] Disponível em https://www.fps.shell.com/comprice/(S(vfvb1jqxpwh1h1zblntxtmaz))/usage_guidelines.aspx. Acesso em 17 de dezembro de 2017. [72] [ACESSO RESTRITO] [73] [ACESSO RESTRITO] [74] [ACESSO RESTRITO] [75] [ACESSO RESTRITO] [76] [ACESSO RESTRITO] [77] [ACESSO RESTRITO] [78] [ACESSO RESTRITO] [79] [ACESSO RESTRITO] [80] [ACESSO RESTRITO] [81] [ACESSO RESTRITO] [82] [ACESSO RESTRITO] [83] [ACESSO RESTRITO] [84] De acordo com a SG, “Esta se caracteriza como um cartel ou uma prática concertada anticompetitiva ilícita pelo próprio objeto (v.g. intermediação de troca de informação estratégica entre concorrentes), pelo qual um parceiro comercial comum funciona como ponto focal (“hub”) para o compartilhamento de informações comercialmente sensíveis entre empresas concorrentes situadas em outra etapa da cadeia produtiva (“spokes”). Em geral, o hub (“centro”) é composto por uma ou mais empresas fornecedoras ou distribuidoras de um determinado bem/serviço – isto é, por empresas situadas no mercado a montante –, enquanto os spokes (“raios”) são formados por empresas varejistas que comercializam o referido produto em etapa posterior da cadeia produtiva, ou para o consumidor final”. Nota Técnica SG, fls. 87.

[85] Nota Técnica SG, fls. 119. [86] Nota Técnica SG, fls. 123. [87] Nota Técnica SG, fls. 124. [88] [ACESSO RESTRITO] [89] Nos termos do TCC celebrado homologado em 7 de novembro de 2018 (SEI 0549275). [90] [ACESSO RESTRITO] [91] [ACESSO RESTRITO] [92] [ACESSO RESTRITO] [93] [ACESSO RESTRITO] [94] [ACESSO RESTRITO] [95] [ACESSO RESTRITO] [96] Atualização pela Selic simples, para incorporar o custo de oportunidade descontados os tributos. [97] Os seguintes revendedores celebraram TCC com o CADE: CCA Comercial de Combustíveis Automotivos Ltda., Organizações Novo Belvedere Ltda., Posto Mangabeiras Ltda., Posto Aeroporto Ltda., Posto Buritis Ltda., Posto de Combustível Lubrimil Ltda., Posto Grajaú Ltda., Posto Mustang Ltda., Posto Ouro Fino Ltda., Posto Parada Obrigatória Ltda., Posto Ponte Nova Ltda., Posto Trovão Ltda. Conforme previamente destacado, em que pese a SG ter indicado que os Representados MM Comercio de Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Sion), Posto Celt Ltda. (Ouro Fino II) e Posto Tatiana Ltda. (Via Brasil) teriam celebrado TCC com o CADE em sua Nota Técnica, não localizei, assim como o MPF-Cade, referências a tais celebrações nos autos. Os referidos Representados não constam no Despacho SG 227 (SEI 0304057) que recomendou ao Tribunal a homologação do acordo, não juntaram procuração aos autos do TCC (SEI 0305122) e nem recolheram contribuição pecuniária.

Assim, como bem expôs o MPF-Cade em seu Parecer (SEI 0536829), entendo que tais Representados não podem ser considerados signatários de TCC, pois não assinaram formalmente qualquer termo com o CADE e nem recolheram contribuições pecuniárias. [98] As seguintes pessoas físicas celebraram TCC com o CADE: Flávio Marcus Pereira Lara, Márcio Croso Soares, Márcio Teixeira Lott, Rodrigo Costa Mendes e Wagner Luis Saab Amorim. [99] São eles Fernando José Longo Campos e Mário Rodrigues Breda Filho. [100] Foram excluídas do polo passivo por ilegitimidade as seguintes pessoas físicas e jurídicas: Posto Arrudão (nome fantasia de: Posto Vera Cruz Ltda.), Auto Posto BH 100 (nome fantasia de: Posto Jurema Ltda.), Posto Angola Ltda., Posto Campos Ltda., Posto Chicago Ltda., Posto Cowboy Ltda., Posto Garoto Ltda. Posto Kepler Ltda., Posto Leste Ltda., Posto Luxemburgo Ltda., Posto Neblina da Serra Ltda., Posto Penta (nome fantasia de: “Posto Express Ltda.), Posto Petrolândia (nome fantasia de: Empreendimentos Miranda e Dias Ltda.) e Posto Riacho (nome fantasia de: Sociedade Comercial Santa Maria Ltda.). [101] [ACESSO RESTRITO] [102] Nota Técnica SG, fls. 61-62. [103] [ACESSO RESTRITO] [104] Na forma de perdas de peso morto. [105] Uma leitura teórica aprofundada sobre esse tema pode ser encontrada no meu voto no processo administrativo nº 08012.002568/2005-51, de relatoria da conselheira Cristiane Schmidt (SEI 0281059).

[106] Consideradas cinco estrelas pela publicação Global Competition Network em 2013 e 2017. Em 2013, fizeram parte desse grupo União Europeia, França, Alemanha, Reino Unido e Estados Unidos; atualmente, o compõem França, Alemanha, Coréia e Estados Unidos. [107] EUA (2016). United States Sentencing Commission. Guidelines Manual 2016. http://www.ussc.gov/guidelines/2016-guidelines-manual. Reino Unido (2012). Office of Fair Trading. OFT´s Guidance as to the Appropriate Amount of a Penalty. https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/284393/ oft423.pdf União Europeia (2003). DG COMP. Guidelines on the Method of Setting Fines Imposed Pursuant to Article 23(2)(a) of Regulation nº 1/2003. Official Journal of the European Union, C 210, 1.09.2006, p. 2-5. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/fines.html [108] Setting of fines for cartels in ICN jurisdictions (2017). International Competition Network – Cartels Working Group. Disponível em <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1127.pdf>. Acesso em 15.08.2017. [109] Transcrição do trecho citado: “In the EU, the basis for setting a fine is the value of sales of the goods or services to which the infringement relates. This is the turnover with all goods or services which are within the scope of the cartel, i.e. the products or services covered by the cartel and the geographic area within the EU or the EEA covered by the cartel.

The combination of the value of sales to which the infringement relates and of the duration of the infringement is thought to provide ‘an appropriate proxy to reflect the economic importance of the infringement as well as the relative weight of each undertaking in the infringement’.” [110] A partir dos diálogos registrados pelas interceptações telefônicas realizadas, é possível verificar que o preço médio da gasolina à época da conduta estava em torno de R$ 2,30. Também pelos diálogos, verifica-se que a tentativa de aumento artificial dos preços dava-se para valores em torno de R$ 0,15 maiores que a média praticada. Assim, dividindo-se 0,15/2,30, obtém-se o sobrepreço médio da gasolina à época da revenda, que pode ser considerado, em um cenário conservador, como 7%. [111] Esse cálculo foi feito para os seguintes Representados: Comercial Dona Clara Ltda. (Posto Dona Clara), Delma Comércio de Combustíveis Ltda. (Posto Delma), Posto Floramar Ltda., Posto Maria Amélia Ltda., Posto Vilarinho Ltda., Posto Hugo Werneck Ltda., Posto Santa Bárbara Ltda., Posto Nova Contagem Ltda., Posto CM Ltda. e WR Simone Comercial Ltda. No caso dos Postos CM Ltda. e WR Simone Comercial Ltda., utilizou-se o faturamento informado apenas para combustíveis e, ainda sobre esse valor, aplicou-se o cálculo de 2/3 para a aproximação do que seria o faturamento apenas com álcool e gasolina.

[112] Processo Administrativo nº 08700.002821/2014-09 (Combustíveis São Luís/MA) e Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50 (Embalagens Flexíveis). [113] Calculado com base em informações disponíveis em http://www.anp.gov.br/dados-estatisticos, acesso em 17 de janeiro de 2019. [114] SEI 0000469. [115] Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50 (Embalagens Flexíveis). [116] R$ 1,00 = 1,0641 UFIR. Disponível em http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/valor-da-ufir. Acesso em 18 de janeiro de 2019. [117] De acordo com informações da SG, Posto Chicago Ltda., CNPJ/MF 07.835.238/0001-86, sito à Rua Uruguai, 783, Sion, Belo Horizonte/MG (não representado). Nota Técnica SG, fls. 177. [118] De acordo com informações da SG, Redep – Revendedora de Derivados de Petróleo Ltda., CNPJ: 20.466.389/0001-72, sita à Av. Desembargador Milton Dos Reis, 255, Sala 01, Itapoá, Belo Horizonte/MG (não representada). Nota Técnica SG, fls. 180. [119] Jamil Cavanellas Nassif era sócio e/ou administrador de fato do Representado Posto Cassino Ltda., de acordo com as informações constantes na Nota Técnica da SG. Para detalhamento dos índices com sua participação, ver a individualização da conduta do Posto Cassino Ltda. [120] De acordo com informações da SG, Ana Carolina Pontelo Canabrava (inscrita no CPF/MF: 047.043.796-04, portadora da Carteira de Identidade:

M 9.274.982 SSP/MG, residente na Rua Goiás, 1263, Boa Vista, Sete Lagoas/MG, CEP 35700-085), que não consta do polo passivo do presente processo administrativo, é a atual sócia do Posto Jurema Ltda. (nome fantasia: Auto Posto BH 100, CNPJ/MF: 17.442.658/0001-56, situada na Avenida Portugal, 5060, Bairro São Vicente, Belo Horizonte/MG). [ACESSO RESTRITO] [121] De acordo com informações da SG, o Posto Chefão era administrado pelo Representado Walter Gomes Júnior. Bfm Ltda. (“Posto Chefão”), CNPJ: 25.288.903/0001-40, localizado na Rodovia BR-040, Jardim Canadá, Nova Lima/MG, CEP: 34000-000 (não representado). [ACESSO RESTRITO] [122] De acordo com informações da SG, o Posto Curva do Retiro era administrado pelo Representado Marcílio Massaud Mesquita. Posto Curva do Retiro Ltda., CNPJ: 04.437.401/0001-64, localizado na Rodovia BR-040, 2000, Jardim Canadá, Nova Lima/MG CEP: 34000-000, de bandeira BR, adquirido em 06/02/2007 por Marcílio Massaud Mesquita. [ACESSO RESTRITO] [123] De acordo com informações da SG, Posto Vila Líder Ltda., CNPJ: 64.282.668/0001-51, situado na Rua Cruzeiro do Sul, 173 - Vila Lider, Contagem/MG, CEP: 32220-060. [ACESSO RESTRITO] [124] De acordo com informações da SG, Paulo Miranda Soares (não representado), portador do CPF: 134.826.376-87 e RG: M-2.145, residente na Rua Plêiades, n°. 122 (casa), São Bento, Belo Horizonte/MG, era 1º vice-presidente do Minaspetro à época dos fatos, além de sócio de postos em conjunto com José Omar Campos.

Nota Técnica SG, fls. 184. [125] Presidente do Minaspetro à época da conduta. [ACESSO RESTRITO] [126] De acordo com informações da SG, na época dos fatos Maurício da Silva Vieira era primeiro tesoureiro do Minaspetro e sócio das seguintes pessoas jurídicas: (i) Posto Jardins Ltda., CNPJ: 05.587.413/0001-44, na Avenida Bernardo Vasconcelos 2.001, Bairro Cachoeirinha, Belo Horizonte/MG; (ii) Empreendimentos Vip Ltda. (Posto Vip), CNPJ: 19.962.057/0001-35, na Avenida Prudente de Morais 303, Bairro Cidade Jardim, Belo Horizonte/MG; (iii) Posto Flamingo Ltda., CNPJ: 08.109.952/0001-50, End.: Avenida Presidente Antônio Carlos 4250, Bairro Pampulha, Belo Horizonte/MG – todos de bandeira BR. [ACESSO RESTRITO] [127] Maciel Antônio dos Santos era revendedor BR, [ACESSO RESTRITO] [128] Roberto Furtado de Oliveira é sócio da pessoa jurídica Posto Olimar Comércio de Combustíveis Ltda., CNPJ 14.135.978/0001-75, situado na Av. Tereza Cristina (Via Expressa), 2350 - Padre Eustáquio, Belo Horizonte - Minas Gerais, 30720-030 (denominação atual do Posto Olimar Ltda.) (Bandeira Ale). [ACESSO RESTRITO] [129] Art. 9º, § 2o – As decisões do Tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições.

[130] Conforme indicado pelo MPF-Cade, registre-se a existência da Ação Penal nº 0586126-09.2008.8.13.0024, em trâmite perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Minas Gerais/BH.