Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0626009 - Voto Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64 (apartado de acesso restrito nº 08012.002867/2007-57) Representante: Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP Representados: Alberto Carlos Souto Soares, Alexandre de Moura Mendonça, Aldo Marconi Rocha Machado, Amadeu Vieira Filho, Anderson Paiva Quintão, Antônio Henrique de Melo Reis, Eduardo Jorge Pereira, Fernando Rennó Campos, Fernando Santos Araújo, Fernando José Longo Campos, Flávio Marcus Pereira Lara, José Ornar Campos, Luiz Augusto Vasconcelos Soares, Marcílio Massaud Mesquita, Márcio Croso Soares, Marcelo Dias, Márcio Teixeira Lott, Mário Lucio Nunes, Mário Rodrigues Breda Filho, Rodrigo Costa Mendes, Sebastião Vitor de Sá Neto, Tomaz Lisita Filho, Wagner Luis Saab Amorim, Walter Gomes Junior, Posto Fórum Ltda., Posto Brilhante Ltda., Posto Alto Sion Ltda., Posto Chicago Ltda., Posto União Ltda., Posto Neblina da Serra Ltda., Mendonça & Cia Ltda. (Posto Boa Vista, Posto Camões, Posto Miramar, Posto Fazenda Velha), Posto Seguro Ltda., Delma Comércio de Combustíveis Ltda. (Posto Delma), Posto Floramar Ltda., Posto Vilarinho Ltda., Comercial Dona Clara Ltda. (Posto Dona Clara), Posto Maria Amélia Ltda., Posto Vera Cruz Ltda. (Posto Arrudão), Posto Trovão Ltda., Posto Celt Ltda. (Ouro Fino II), Posto Aeroporto Ltda., Posto Leste Ltda., Posto Cowboy Ltda., CCA Comercial de Combustíveis Automotivos Ltda., Posto Jurema Ltda.

(Auto Posto BH 100), Posto Cassino Ltda., Posto Express Ltda. (Posto Penta), Posto Álamo Ltda., Posto Castelo Nuevo Ltda., Posto França e Campos Ltda. (Posto Pica Pau), Posto Jéssica Ltda., Empreendimentos Miranda e Dias Ltda. (Posto Petrolândia), Posto Mississipi Ltda., Posto Campo Florido Ltda., Posto Campos Ltda., Posto Kepler Ltda., Posto Luxemburgo Ltda., Posto Mário Weneck Ltda., Posto Hugo Werneck Ltda., Posto Santa Bárbara Ltda., Companhia de Distribuição Ltda. (Posto Extra), Posto Ponte Nova Ltda., MM Comercio de Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Sion), Posto Tatiana Ltda. (Via Brasil), Posto Buritis Ltda., Posto Mustang Ltda., Posto Nova Contagem Ltda., Posto Indiana Ltda. (Posto Tropical), Posto Oklahoma Ltda., Posto Atlanta Ltda., Posto Angola Ltda., Posto Jardim das Oliveiras Ltda., Posto Garoto Ltda., Posto Parada Obrigatória Ltda., Posto de Combustível Lubrimil Ltda. (Posto Dom Bosco), Sociedade Comercial Santa Maria Ltda. (Posto Riacho), Posto Petrobel Ltda. (Xuá II), Posto Santa Lucia Ltda., Posto Grajaú Ltda., Posto Ouro Fino Ltda., Posto Raja Auto Serviço Ltda. (Posto Raja), Organizações Novo Belvedere Ltda. EPP (Posto Belvedere), Posto Mangabeiras Ltda., Posto CM Ltda., W.R. Simone Comercial Ltda., E.A. França Comercial Ltda. (Posto Inter Oil), Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais - Minaspetro, Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., Alesat Combustíveis S.A.

(denominação atual de Alesat Combustíveis S.A.), Raízen Combustíveis S.A. (denominação atual da Shell Brasil Ltda.), Petrobras Distribuidora S.A. Advogados: Adriana Ferreira da Costa Aguiar, Alessandra França de Araújo Uzuelli, Aline França Campos, Amarílio Machado Dias, Ana Amélia Ribeiro Sales, Ana Carolina C. Zoricic, Ana Patrícia de Azevedo Borba, Ana Regina Leopoldino da Fonseca Spalenza, André Alencar Porto, Andréa Sylvia de Lacerda Varella Fernandes, Arthur Villamil Martins, Barbara Rosenberg, Beatriz Cravo, Breno Queiroz de Andrade, Bruno Herwig Rocha Augustin, Carlos Francisco de Magalhães, Carlos Roberto Silva Junho, Carolina Paladino Nemoto, Claudia Travi Pitta Pinheiro, Daiana Kang, Daniel Augusto de Morais Urbano, Fabio Francisco Beraldi, Fabricio Cobra Arbe, Fernando Augusto Pereira Caetano, Flávio Henrique Unes Pereira, Gabriel Nogueira Dias, Guido Rogério Macedo Silveira Filho, Guilherme Orlando Anchieta Melo, Guilherme Rodrigues Dias, Gustavo de Castro Afonso, Hermes Nereu Oliveira, Ilza Aparecida Marques Zilli, João Bosco Leopoldino da Fonseca, João Pedro da Costa Barros, José Carlos da Matta Berardo, José Inácio F.

de Almeida Prado Filho, José Roberto de Mendonça Júnior, José Vinícius Bicalho Costa Júnior, Karen Caldeira Ruback, Lara Tie Maeno Sturion, Leonardo Canabrava Turra, Leonardo Coelho do Amaral, Leonardo de Lima Naves, Leonardo Oliveira Callado, Leonardo Varella Giannetti, Lilian Mara Ferreira, Lucas Eduardo Freitas do Amaral Spadano, Ludmila Somensi, Marcelo Leonardo, Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira, Maurício Leopoldino da Fonseca, Mauro Grinberg, Nelson Nery Junior, Osmar Mendes Paixão Côrtes, Pablo Troncoso Oliveira, Paulo Sergio Uchôa Fagundes Ferraz de Camargo, Raquel Linhares Sad, Ricardo Silva das Neves, Rodrigo Suzana Guimarães, Ronald Amaral, Sandra Fernanda Fiorentini, Sergio Rodrigues Leonardo, Thiago Esteves Barbosa e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Relatora dos Embargos de Declaração: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VOTO VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO I - RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelos Representados (i) Alexandre de Moura Mendonça e Mendonça & Cia LTDA em nome dos estabelecimentos Posto Fazenda Velha, Posto Miramar, Posto Camões e Posto Boa Vista, a fim de sanar eventuais omissões, contradições e obscuridades constantes do voto-relator do processo administrativo epigrafado. No dia 22 de Maio de 2019, na 143ª Sessão Ordinária de Julgamento, o caso em análise foi levado a julgamento.

Na ocasião, foi apresentado o Voto que trataram dos embargos de declaração inicialmente opostos pelos Representados. Diante da publicação do voto, estes opuseram novos embargos alegando omissões no julgamento, supostamente concernentes ao cálculo e fixação da multa aplicada. É o relatório. II - CONHECIMENTO Os embargos de declaração, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do Cade, se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal, não servindo para reformar as decisões de mérito. Senão, vejamos: “Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha.” (grifamos) Desse modo, legalmente, a análise deve-se limitar às alegações de obscuridade, contradição e omissão. No presente caso, verifica-se que as Embargantes possuem legitimidade para oposição dos embargos de declaração, conforme arts. 996 e ss. do Código de Processo Civil c/c art. 115 da Lei nº 12.529. Ademais, as oposições são tempestivas, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE (RICADE).

Os Embargos de Declaração preenchem o requisito de regularidade na forma, especialmente no que diz respeito ao direcionamento da petição e à indicação de obscuridade, omissão, contradição e/ou erro material, devendo ser conhecidos. III - MÉRITO Trata-se de decisão do Plenário que, por unanimidade, conheceu parcialmente dos embargos de declaração e, no mérito, deu parcial acolhimento, proferindo entendimento conforme certidão de julgamento (SEI 0618572), nos termos do voto por mim proferido. Os Embargantes alegam em síntese que a decisão supostamente teria incorrido em omissão no que diz respeito ao cálculo e fixação da multa aplicada, em especial no que diz respeito à exclusão dos impostos da base de cálculo bem como quanto à galonagem [volume], preços, datas e períodos considerados na dosimetria. Feitas estas ponderações iniciais, passo a análise detalhada dos embargos de declaração opostos. Não há falar em omissão quanto à base de cálculo da dosimetria da penalidade aplicada aos Embargantes Alexandre de Moura Mendonça e Mendonça & Cia LTDA, bem como sobre a forma do cálculo do faturamento. Explico. Sobre os pontos supostamente omissos, o voto ora embargado afirmou textualmente (SEI 0617652 parágrafo 46 e seguintes):

“(...)entendo necessário esclarecer que a base de cálculo utilizada para aplicação da multa foi uma estimativa de faturamento bruto de cada Representado que deixou de apresentar ao Cade as informações sobre seus respectivos faturamentos, como inclusive apontado no voto do Conselheiro Relator (Parágrafo 321 do documento SEI nº 0580229). Desta forma, não há qualquer omissão a ser sanada neste ponto. (...) Quanto à suposta omissão do cálculo do faturamento dos postos revendedores Embargantes, também não há reparos a serem feitos na decisão embargada, tendo em vista que os Embargantes não informaram ao CADE seu faturamento. Desta forma, foi acolhida a estimativa de faturamento bruto de cada Representado, cujos cálculos foram realizados pelo Conselheiro Relator, a partir dos dados fornecidos pela ANP e disponíveis nos autos, conforme inclusive é explicado no parágrafo 321 do voto[1]. A Embargante, apesar de pleitear, em sede de embargos de declaração, a observância estrita dos critérios legais, deixou de apresentar informações a respeito dos seus dados de faturamento e recolhimento de impostos ou volume de venda, de modo que este Conselho se viu obrigado a realizar uma estimativa desta informação, para fins de aplicação da multa. Desta forma, como se trata de estimativa de faturamento, é imprescindível ter em conta que não há qualquer informação a respeito do recolhimento de impostos, uma vez que as Embargantes sequer apresentaram qualquer dado ou comprovação sobre este ponto.

As informações sobre os tributos aplicáveis à Embargante não são fidedignas, não sendo possível estabelecer, diante da ausência de qualquer critério ou parâmetro, a alíquota definida para fins de tributação. Além disso, não consta nos autos informações contábeis e/ou fiscais que atestem os valores recolhidos pela Embargante a título de ICMS, CIDE e PIS/COFINS no ano de 2009, situação que por si só, impossibilita a consideração deste ponto para fins de base de cálculo. Considerando o exposto, não vislumbro qualquer omissão do voto neste ponto, dado que a estimativa da base de cálculo do faturamento está condizente com o disposto no Art. 23, I da Lei 8.884/94. Diante da reapresentação do argumento sobre suposta omissão quanto ao volume de vendas (galonagem), preços e períodos considerados para fins de dosimetria, faz-se necessária a reapresentação de memória de cálculo constante do anexo do voto do então Conselheiro Relator (SEI 0605021, página 319) a qual é capaz de demonstrar claramente a dosimetria da multa aplicada à Representada, senão vejamos:

Representado Informações faturamento Faturamento bruto total em 2009 Faturamento bruto (gasolina e etanol em 2009) Período da conduta Índice SELIC dez/2009 Posto Camões (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) N/A N/A R$30.382.299,83 28/11/2007 e 16/04/2008 89,41 Posto Boa Vista (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) N/A Posto Miramar (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) N/A Posto Fazenda Velha (filial da pessoa jurídica Mendonça & Cia Ltda.) N/A Em complemento à informação exposta acima, para fins de base de cálculo da dosimetria, é oportuno afirmar que este Conselho levou em consideração informações constantes na resposta ao ofício nº 020/2018, encaminhadas pela ANP (SEI 0437977), em especial no que diz respeito ao volume de vendas da Embargante MENDONÇA & CIA LTDA, no que diz respeito aos produtos Gasolina C e Etanol Hidratado, ocorridas no ano de 2009, multiplicado esse volume pelo preço médio praticado nesse mesmo período pela Embargante, também disponível nas tabelas públicas apresentadas pela ANP (SEI 0437977). IV - DISPOSITIVO Por tudo quanto exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de declaração e, no mérito, pela sua rejeição, nos termos da fundamentação apresentada neste voto. Atente-se a Embargante para as determinações do art. 1.026, §2º, do CPC e do art. 261, parágrafo único, do RICADE. É o voto. Brasília, 11 de Junho de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Doc SEI nº 0580229