Ato de Concentração Ordinário nº 08700.005911/2018-85

SEI/CADE - 0603889 - Voto Ato de Concentração nº 08700.005911/2018-85 Requerentes: Amcor Limited e Bemis Company, Inc. Advogados: Paola Pugliese, Fabianna Morselli e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO pública EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Amcor Limited e Bemis Company, Inc. Sobreposição horizontal nos mercados de embalagens plásticas rígidas; bases para embalagem bolha de moldagem fria (cold-form blister foil – CFF); folhas de revestimento para embalagem bolha; e embalagens flexíveis (excetuado o setor farmacêutico). Altas concentrações em bases para embalagem bolha de moldagem fria (CFF). Impugnação da Operação pela SG com recomendação de aprovação com restrições (ACC). Possibilidade de entrada. Existência de importações. Rivalidade. Proposta de ACC com riscos de coordenação e prolongamento de efeitos de monopólio. Recomendação de eliminação de barreiras tarifárias de importação. Aprovação sem restrições. SUMÁRIO I. RELATÓRIO II. MÉRITO II.1. Definição de Mercado Relevante II.2. Possibilidade de Exercício de Poder de Mercado II.3. Probabilidade de Exercício de Poder de Mercado II.3.1. Mercado de Folhas de Revestimento para Embalagens Bolha II.3.2. Mercado de CFF II.4. Eficiências II.5. Remédios II.6. Avaliação das Alternativas Reais de Intervenção III.

CONCLUSÃO E DISPOSITIVO I.RELATÓRIO A Amcor é uma sociedade anônima de capital aberto de origem australiana, controladora das empresas do Grupo Amcor, que atua como fornecedora global de embalagens rígidas e flexíveis para os setores de alimentação, bebidas, saúde, cuidados pessoais e outros bens de consumo. Atualmente, a Amcor possui 195 instalações localizadas em cerca 40 países e que empregam aproximadamente 33 mil funcionários. No ano fiscal de 2018, o Grupo Amcor registrou um faturamento líquido de [acesso restrito às Requerentes] no Brasil e de [acesso restrito às Requerentes] no mundo. A Bemis é uma sociedade anônima de origem norte-americana, cujas ações são comercializadas na Bolsa de Valores de Nova Iorque. A empresa atua como fornecedora global de embalagens rígidas e flexíveis para os setores de alimentação, bebidas, saúde, bens de consumo, dentre outros. A Bemis dispõe de 56 plantas produtivas localizadas em mais de 12 países e que empregam aproximadamente 16 mil funcionários. Em 2017, o Grupo Bemis registrou um faturamento bruto de [acesso restrito às Requerentes] no Brasil e de [acesso restrito às Requerentes] no mundo. A operação foi notificada no dia 6 de outubro de 2018, tendo sido conhecida pela SG, que deu publicidade por meio do Edital nº 363/2018, publicado no dia 17 de outubro de 2018 (SEI 0537730).

A operação consiste em uma fusão das duas empresas, que resultará na criação da Arctic Jersey Limited (“New Holdco”), com participação de 71% dos atuais acionistas da Amcor e 29% dos atuais acionistas da Bemis, conforme figura abaixo: Figura 1.Organograma da Operação Ao longo da instrução do processo na Superintendência Geral, duas empresas solicitaram sua qualificação como terceiros interessados, nos termos do art. 50 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 158 do Regimento Interno do CADE: Huhtamaki Finance B.V. ("Huhtamaki") e Constantia Flexibles Holding GmbH ("Constantia"). Posteriormente, a Huhtamaki protocolou desistência, restando apenas a Constantia (empresa de origem austríaca que atua como fornecedora de embalagens flexíveis para as indústrias alimentícia, farmacêutica e de cuidados domésticos e pessoais) como terceira interessada. Por meio da Nota Técnica nº 3/2018/CGAA5/SGA1/SG/CADE (SEI 0540820), a SG reconheceu a legitimidade da Constantia para figurar como terceiro interessado no Ato de Concentração. Em sua manifestação, a Constantia alertou a SG sobre a necessidade de segmentação do mercado relevante de embalagens para a indústria farmacêutica, em especial os mercados de bases de embalagem bolha de moldagem (cold‐form blister base, CFF) e de folhas de revestimento para embalagem bolha (lidding foils for blister packaging).

Em sua análise, que será discutida mais detalhadamente a seguir, a SG admitiu a sugestão da Constantia, identificou os mercados relevantes por ela propostos, e entendeu haver a possibilidade e a probabilidade de exercício unilateral de poder de mercado pela nova empresa no mercado de bases de embalagem bolha de moldagem, pelo fato de as empresas deterem em conjunto níveis de participação de mercado próximas à de um monopólio, e por não ser provável que a rivalidade restante, que novos entrantes, ou que importações disciplinem o exercício desse poder. Nesse contexto, as Partes apresentaram à SG uma proposta de remédio, a fim de mitigar as preocupações concorrenciais identificadas no presente mercado. Conforme extraído do Parecer da SG nº 4/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0577467), a solução apresentada pelas Requerentes prevê a transferência do negócio de CFF da Bemis em território nacional para um concorrente local. Por “negócio” as Requerentes se referem ao portfólio de clientes, acordos comerciais, tecnologia e know-how para a produção de CFF (com a lista completa de documentos, processos e protocolos de qualidade). Nas palavras da SG:

“O objetivo declarado da medida seria transferir a um player já atuante no mercado de embalagens flexíveis a produção nacional de CFF da Bemis, de forma sustentável – de modo que o processo possa ser replicado na planta do comprador, e com um nível de qualidade similar ao da Bemis, e, assim, reduzir os altos níveis de concentração detidos pelas Partes. O comprador se beneficiaria com uma entrada facilitada e rápida no segmento de CFF, tendo um volume de negócios que lhe conferiria uma participação de mercado relevante desde o início de suas operações. Os clientes transferidos da Bemis teriam o nível de qualidade da Bemis garantido durante o período de transição e se beneficiariam da entrada de um novo concorrente no segmento. Após o período de não-concorrência, os clientes teriam dois concorrentes locais como opções de fornecimento”. As Requerentes informaram à SG que uma empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] havia sinalizado o interesse em adquirir o negócio a ser desinvestido. Na opinião das Partes, tratar-se-ia de um comprador que preencheria os requisitos necessários para a transferência do negócio: (i) é um fabricante nacional de embalagens flexíveis, com atividade local; (ii) detém larga experiência no segmento farmacêutico; e (iii) já dispõe de todo maquinário necessário para a produção de CFF.

A SG entendeu que “os delineamentos gerais do remédio proposto pelas Requerentes são adequados para endereçar as preocupações concorrenciais identificadas no mercado de bases para embalagem bolha de CFF, tendo em vista, cabe salientar, questões de proporcionalidade desse mercado em relação a unidade produtiva da Bemis”. No entanto, em virtude do avançado tempo de análise do processo ainda na SG (114 dias), da premência da operação para as Requerentes, e da incompletude do desenho do remédio proposto, o órgão instrutor decidiu impugnar a operação, remetendo-a ao Tribunal para que este avançasse no detalhamento e negociação de um Acordo de Controle de Concentração (ACC). Em 13 de fevereiro de 2019, o processo foi distribuído ao meu Gabinete (SEI 0580912). Em 21 de fevereiro de 2019, meu Gabinete expediu Ofícios para empresas concorrentes das Requerentes, para medir a efetividade e razoabilidade do remédio proposto. Em 4 de abril de 2019, o Ato de Concentração foi incluído na pauta da 140ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0600111), realizada em 10 de abril de 2019. Este é o relatório. II.MÉRITO II.1.Definição de Mercado Relevante A SG identificou quatro mercados relevantes, todos de dimensão nacional: Mercado nacional de embalagens plásticas rígidas; Mercado nacional de embalagens flexíveis (excetuado o setor farmacêutico). Mercado nacional de bases para embalagem bolha de moldagem fria (CFF); e Mercado nacional de folhas de revestimento para embalagem bolha;

Conforme destacou a SG, não existe uma definição clara do mercado de embalagens plásticas na jurisprudência do CADE. A segmentação já se deu de forma ampla, entre embalagens plásticas flexíveis e rígidas (AC nº 08012.007075/2009‐31), ou mais específica, como em embalagens plásticas descartáveis e embalagens plásticas para a indústria alimentícia (AC nº 08012.004737/2009‐11), embalagens plásticas rígidas industriais, embalagens descartáveis e embalagens tipo tupperware (AC nº 08700.009227/2015‐20). No PA nº 08012.004674/2006-50, investigou-se a formação de cartel no mercado de embalagens plásticas flexíveis, sem segmentação adicional[1]. No presente caso, SG decidiu deliberadamente por não segmentar o mercado de embalagens plásticas rígidas e de segmentar o mercado de embalagens flexíveis, separando o CFF e o revestimento para embalagens bolha do mercado geral de embalagens flexíveis. Salvo melhor juízo, esses mercados nunca foram analisados antes pelo CADE. Essas decisões tampouco foram baseadas em testes quantitativos de definição de mercado relevante, mas em função de um posicionamento conservador da SG. Em relação a embalagens rígidas, a segmentação resultaria em uma mera substituição de agentes, posto que, segundo a SG, os tipos de embalagens rígidas produzidas pela Amcor estariam em mercados distintos daqueles atendidos pela Bemis.

A opção de delimitar os mercados de embalagens flexíveis de maneira mais restrita se deu em função da indicação, pela terceira interessada Constantia, de que as embalagens farmacêuticas, ou seja, aquelas para abrigar medicamentos, têm características específicas, principalmente pelo lado da demanda: as empresas farmacêuticas exigem elevados padrões de qualidade para garantir as propriedades farmacêuticas de seus produtos, e, portanto, requerem de seus fornecedores qualificações técnicas prévias que podem levar considerável período de tempo. Pelo lado da oferta, embora não seja necessário nenhum equipamento especial para a produção dos tipos de embalagens demandados pela indústria farmacêutica, segundo instrução da SG, são necessários ajustes finos nos equipamentos existentes até que as especificardes técnicas sejam integralmente atendidas, o que requer sucessivas rodadas de ajustes, testes, e aprovação do cliente, novamente gerando algum custo e tempo para adaptação por agentes não participantes do mercado. Assim, de maneira mais conservadora, a SG opta por definir esses mercados e analisá-los mais profundamente, estratégia com a qual concordo e compartilho[2]. Concordo com a estratégia da SG para o presente caso, e adianto que a utilizarei na minha análise, mas alerto que este é mais um ato de concentração no setor de embalagens em que os mercados têm sido definidos de acordo com as especificidades do caso, o que traz riscos para o processo de controle de concentrações.

Como visto em outros casos, a redefinição do mercado relevante de forma ad hoc dá azo para que Requerentes adotem a estratégia de adequar suas notificações ao cenário mais favorável, relaxando o filtro da autoridade da concorrência. Assim, e tendo em vista a frequência com que o mercado de embalagens é objeto de crivo do CADE, recomendo ao DEE que promova estudo sobre a definição dos mercados relevantes de embalagens no Brasil. II.2.Possibilidade de Exercício de Poder de Mercado Nos mercados de embalagens plásticas rígidas e de embalagens plásticas flexíveis (exceto farmacêuticas), o AC fará com que as Requerentes tenham participação conjunta de mercado pós-operação de aproximadamente 0-10% [acesso restrito às Requerentes] e 10-20% [acesso restrito às Requerentes], respectivamente, segundo instrução realizada pela SG. Além disso, os mercados são bastante pulverizados e os níveis de HHI e delta-HHI ficam muito aquém dos patamares que usualmente despertam preocupação concorrencial, o que levou a SG a encerrar a análise deste mercado nesta etapa. Concordo com essa avaliação. Nos mercados de CFF e de folhas de revestimento para embalagem bolha, os indicadores de concentração decorrentes do AC, com base em dados de 2017, estão sintetizados na Tabela 1.

Tabela 1.Indicadores de HHI nos mercados de CFF e folhas de revestimento para embalagem bolha [acesso restrito às Requerentes] Mercado Participação Conjunta HHI pós-operação Variação do HHI CFF 90-100% > 8.000 > 4.000 Folhas de revestimento para embalagem bolha 60-70% > 4.000 > 1.500 Fonte: SG, com base nas informações prestadas pelos Oficiados e pelas Requerentes. Como se vê, esses valores atingem patamares exorbitantes, em especial no mercado de CFF, em que se observa a formação de um virtual monopólio em decorrência da operação. Portanto, tal qual a SG, segue-se à análise de probabilidade de exercício de poder de mercado. II.3.Probabilidade de Exercício de Poder de Mercado Nesta etapa é analisado se a rivalidade existente no mercado interno, se a viabilidade de importações, e se a probabilidade de uma nova entrada, seriam capazes de disciplinar o exercício de poder de mercado das Requerentes em prejuízo de seus clientes e de consumidores finais (aumentando preços, piorando a qualidade dos produtos ou reduzindo o fôlego de investimentos em inovação). Trato de cada um dos mercados separadamente, iniciando pelo mercado de folha de revestimento para embalagens bolha. II.3.1.Mercado de Folhas de Revestimento para Embalagens Bolha Nesse mercado, o agente dominante nos últimos cinco anos (pelo menos) foi a Bemis, que vem perdendo participação não para a Amcor, mas principalmente para a Diadema e para a Novaprint/Constantia[3].

A Amcor manteve um patamar relativamente constante de 10-20% [acesso restrito às Requerentes] ao longo dos últimos anos, não exercendo grande pressão competitiva. Assim, com a operação, restarão três agentes com participação próxima ou superior a 10% cada: Diadema [acesso restrito ao CADE], Novaprint/Constantia e Mazda, duas delas em trajetória ascendente. Figura 2.Evolução da Participação no Mercado de Folhas de Revestimento para Embalagens Bolha [acesso restrito ao CADE] Embora esses sejam agentes com reputação e expertise, sua ainda relativamente reduzida participação de mercado torna necessário avaliar se eles seriam capazes de acomodar um eventual deslocamento de demanda em função da tentativa de exercício unilateral de poder de mercado pelas Requerentes após a operação. Ou seja, basicamente, avaliar se há capacidade ociosa e se os clientes teriam disposição de migrar sua demanda para esses concorrentes. A SG conduziu essa instrução, e na Tabela 11 de seu parecer, trouxe a capacidade ociosa informada pelas concorrentes da Amcor e Bemis para o produto folhas de revestimento para embalagem bolha. Como se pode ver pela tabela, reproduzida abaixo, existe grande capacidade ociosa no mercado. [acesso restrito ao CADE] Como se vê, são elevados os níveis de capacidade ociosa para a produção de folhas de revestimento para embalagem bolha pelas demais concorrentes.

Esses números também corroboram alegação das Requerentes de que a produção de (assim como de CFF) depende apenas de ajustes em maquinário já existente e majoritariamente destinado à produção de outros tipos de embalagem, posto que empresa alguma opera com tão alta capacidade ociosa durante tanto tempo. Ou seja, parece prosperar o argumento de que as máquinas são usadas para a produção de diversos tipos de produtos, sendo o CFF e o revestimento para embalagem bolha produtos com baixa participação no portfólio. Tal constatação tem implicações para a eventual aplicação de intervenções estruturais, que demandem desinvestimentos, como será visto mais à frente. Por fim, também atesta a rivalidade neste mercado as respostas de clientes das Requerentes à consulta da SG. De oito grandes clientes consultados, cinco já compram folhas de revestimento de pelo menos mais um terceiro além das Requerentes, e todos têm como fornecedores potenciais concorrentes das Requerentes. Portanto, entendo, assim como a SG em seu Parecer, que, apesar da elevada concentração de mercado decorrente da operação, é improvável que as Requerentes sejam capazes de exercer poder no mercado de folhas de revestimento para embalagem bolha após a fusão em função, pelo menos, da rivalidade existente entre as firmas. Vale lembrar, também, que mesmo numa eventual ausência de rivalidade, ainda é possível que a importação direta ou a entrada de outro concorrente também viessem a mitigar o poder de mercado das requerentes.

No entanto, por economia processual, também como a SG, encerro aqui a análise do mercado de folhas de revestimento para embalagem bolha. II.3.2.Mercado de CFF Antes de entrar na análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, cabe resgatar aqui um ponto do Parecer da SG sobre o arranjo produtivo e da organização industrial para o abastecimento de CFF ao mercado brasileiro. Conforme entendimento da SG, todas as empresas, com exceção da Bemis, produzem o CFF em plantas da Europa e exportam o material para o Brasil, realizando em solo nacional apenas as últimas etapas de processamento, como a laminação para larguras pequenas. Todas realizam essa etapa em plantas brasileiras multiprodutos, ou seja, que fabricam diversos tipos de embalagens plásticas, rígidas ou flexíveis, não destinadas especificamente à indústria farmacêutica. As empresas que não possuem planta no Brasil, como a Constantia, como visto, operam em parceria com empresas locais, como a Novaprint. A Bemis, única exceção, também importa grande parte da matéria prima da Europa, mas realiza no Brasil as etapas de aplicação de verniz, laminação com nylon e PVC e impressão (quando for o caso), também em fábrica dedicada aos mais diversos fins. Assim, neste mercado em particular, a diferença entre importação, rivalidade ou entrada no mercado é pouco relevante.

Os clientes podem adquirir o CFF importando diretamente, comprando de empresas que apenas laminam no Brasil, ou comprando de uma empresa que realiza algumas etapas adicionais além da laminação (Bemis) em uma planta voltada, prioritariamente, para outros produtos. Percebam que essas três soluções de fornecimento são muito semelhantes entre si. A figura abaixo ilustra esse conceito: Figura 3.Opções de fabricação/fornecimento de CFF Fonte: Elaboração própria. Ainda assim, avaliemos cada uma delas. A importação direta pode ser imediatamente descartada, tanto pelas razões apontadas pelos clientes em repostas a ofícios da SG (imposto de importação de 12%[4] e lead time de 90 dias) como pelo fato de que, por razões logísticas, provavelmente é mais barato exportar o rolo de CFF do que a folha laminada. Isso explicaria o formato do arranjo produtivo para abastecimento do mercado brasileiro. Embora existam algumas importações, elas são ínfimas e provavelmente focadas em algum produto com especificações técnicas bem particulares, conforme indicam as respostas de várias empresas farmacêuticas[5]. Isso justifica, inclusive, a definição da dimensão geográfica do mercado relevante como sendo nacional e o entendimento da SG de que as importações não seriam capazes de mitigar as preocupações concorrenciais.

A importação poderia ser facilitada caso o Governo Federal alterasse sua política comercial para o produto CFF, eliminando a tarifa de importação vigente de 12% para esse produto, mas nada indica que haja negociações neste sentido. Por outro lado, a produção local só é feita hoje pela Bemis, parte na presente operação. Deste modo, dadas as condições atuais[6], uma eventual pressão de aumento de preços conduzido pelas Requerentes só poderia ser contida pelo desvio da demanda para “importações indiretas” (situação mais provável) ou pela entrada de um novo produtor local. Analiso ambas as possibilidades. Começo pela análise de rivalidade, lembrando que a Amcor, líder de mercado e parte da operação, também é uma empresa que opera com “importações indiretas”. Nas palavras das SG, “A Amcor só atua via importações (com atividades locais limitadas ao corte de rolos para o tamanho específico solicitado por seus clientes, o que ocorre em sua planta em Cambé, Paraná) ”. Ou seja, a Amcor consegue disputar efetivamente o mercado brasileiro, com preços competitivos, mesmo atuando por meio de importações, o que sugere que outras também conseguiriam. A Constantia, terceira interessada, alega que isso se deve à presença histórica da Amcor no mercado brasileiro e ao fato de a empresa fechar acordos mundiais com as farmacêuticas para todo o globo.

Nenhum desses dois aspectos, no entanto, constituem barreiras intransponíveis para outros produtores estrangeiros interessados em atender o mercado brasileiro. A participação da Amcor vem caindo constante e rapidamente nos últimos anos, indicando que o cliente é capaz de migrar para outro fornecedor. É razoável supor, assim, que outros grupos estrangeiros seriam capazes de disputar o mercado brasileiro, se não investindo diretamente em ativos produtivos locais, pelo menos em associação com produtores nacionais de embalagens. Nesse sentido, vide a resposta apresentada pela Inapel “Existem empresas sediadas fora do Brasil dispostas a cooperar no mercado brasileiro com o desenvolvimento desta tecnologia, ou mesmo com a representação de produtos importados” (SEI 0588061). Inclusive, parece ser essa a natureza da associação da Constantia com a Novaprint para o abastecimento do mercado brasileiro. A Constantia apresentou aos autos informações adicionais (SEI 0549223), por meio das quais foi possível verificar a existência de vendas em grandes volumes para a Novaprint, que por sua vez informou que comercializa material de origem importada no Brasil (SEI 0588610). Isso talvez explique porque vários clientes oficiados pela SG (EMS, Boehringer, Eurofarma e Aché) responderam que, dentre seus fornecedores potenciais, estariam a Novaprint/Constantia.

A SG indica, no item 183 de seu Parecer, que “algumas empresas vislumbrariam dificuldades para desviar sua demanda a fornecedores alternativos”. De fato, todas informam que migrar envolve um custo de transação, em especial relacionado ao tempo de certificação dos fornecedores, indicado por algumas farmacêuticas como de dois a três anos. No entanto, analisando as respostas apresentadas pelas oito farmacêuticas oficiadas, não identificamos preocupação adicional à do tempo. O quadro abaixo resume as respostas dessas empresas para a pergunta sobre o que fariam caso houvesse um eventual aumento de 10% do preço do CFF: Tabela 2.Respostas sobre possível aumento de preços do CFF Empresa Resposta Eurofarma Compraria da Diadema Hypera Iniciaria projeto interno para substituição do fornecedor Boehringer Ajustaria a demanda entre os Requerentes Aché Desviaria parte da demanda para Mazda e Novaprint Merck Compraria CFF de outra fonte Medley Sanofi Poderia desviar volume para outro fornecedor (ACG ou Diadema) Teuto Repassaria para o custo até encontrar outro fornecedor, possivelmente a Diadema Fonte: Elaborado própria a partir da instrução da SG. É possível notar que nenhuma resposta indica ausência de opção para as empresas farmacêuticas. Todas descartam mudar de material (por exemplo, trocar CFF por Aclar), mas todas indicam que, se não no curto prazo, no médio prazo procurariam outros fornecedores.

Além da provável mudança de fornecedor via “importação indireta”, também parece provável a entrada tempestiva de produtores nacionais no mercado de CFF. Conforme comentado anteriormente, a produção de embalagens farmacêuticas (aí incluídos o CFF) não depende de maquinário, tecnologia ou patente específicos, embora demande um conjunto de conhecimentos (know-how) necessário para ajustar as máquinas e a produção para as exatas condições técnicas exigidas por criteriosos clientes. Portanto, o investimento necessário para a entrada não é de capital, propriamente dito, mas de tentativa e erro para se obter o produto nos padrões técnicos demandados pelo mercado. Os custos de entrada seriam, portanto, relativamente pequenos se comparados à instalação de uma nova planta, por exemplo. A tempestividade poderia ser um entrave. Esse processo de “descoberta” do mix correto de insumos e do ajuste necessário das máquinas pode levar algum tempo, conforme relatado por alguns produtores de embalagens. As Requerentes mencionam um período de dois anos. Na hipótese (remota, acredito) de o desvio de demanda para a “importação indireta” não se mostrar viável, as Requerentes gozariam de uma condição de monopólio durante esse período. No entanto, informações trazidas aos autos também revelam que pelo menos uma produtora nacional, [acesso restrito às Requerentes], já estaria próxima de obter o conhecimento necessário para colocar o produto no mercado.

Esse foi o argumento para sugerir que a empresa fosse a beneficiária de um potencial remédio que contemplaria a transferência de know-how, conforme será discutido a seguir, por já estar interessada e tomando providências para fabricar o rolo de CFF no Brasil. Corrobora essa afirmação o fato de pelo menos um cliente (a Eurofarma) ter respondido a ofício da SG informando que já é cliente da empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes], e outros três a considerarem um potencial fornecedor. Além disso, citando novamente manifestação da Inapel, a entrada no mercado de CFF parece relativamente fácil caso haja o interesse de produtores locais de embalagens flexíveis de se associar com grandes produtores internacionais que dominam o know-how para a produção do produto, como já há precedentes no mercado. Assim, embora a operação crie um virtual monopólio no mercado de CFF, existem vários indícios de que esse monopólio seria fortemente disciplinado por uma entrada eminente (de empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes]) e por alternativas de “importação indireta” (Constantia/Novaprint e outras). II.4.Eficiências As Requerentes não trouxeram aos autos argumentos no sentido de que a operação geraria, no Brasil, eficiências que pudessem ser repassadas aos consumidores brasileiros. Portanto, não há o que avaliar sobre uma eventual compensação dos riscos concorrenciais por ganhos de eficiência.

II.5.Remédios Frente aos riscos concorrenciais identificados pela SG, as Requerentes propuseram ao CADE um ACC, em que as partes se comprometeriam a transferir, para um concorrente, seu expertise (know-how) para a produção de CFF. A proposta parte do pressuposto de que a fabricação desse tipo de embalagem não demanda qualquer maquinário específico, e que a alienação de uma planta inteira ou mesmo de equipamentos para produção de CFF seria uma intervenção desproporcional, uma vez que tais equipamentos não são dedicados apenas a esse produto; ao contrário, seriam utilizados na fabricação de uma variedade de tipos de embalagens, sendo o CFF um produto marginal, que representaria, segundo as Requerentes, aproximadamente 5% da produção de uma de suas plantas. Ainda em relação à proposta apresentada, as Requerentes afirmaram já ter realizado testes de mercado que indicaram que a concorrente [acesso restrito às Requerentes] seria a mais adequada para receber a transferência de know-how, por (i) possuir o mesmo maquinário da Bemis; e (ii) já estar interessada em entrar no mercado de CFF, realizando testes e submetendo seus produtos para a qualificação de alguns clientes. Assim, o acordo contemplaria a transferência, da Bemis para a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes], de documentos orientando o processo produtivo.

Além disso, o processo incluiria visitas técnicas de especialistas da Bemis às instalações da empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] para auxiliar na implementação dos procedimentos e ajustes de equipamentos necessários para atingir o padrão de produção demandado pelo mercado. Essa interação entre concorrentes, que tem o condão de amplificar os riscos de coordenação, seria disciplinada por dispositivos no ACC que regessem a frequência e a forma de contato entre os funcionários das duas empresas. Para garantir que a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] teria demanda que viabilizasse a sua produção e lhe permitisse entrar no mercado com efetividade, a Bemis lhe repassaria seus atuais clientes. Isso não se daria propriamente na forma de uma subrogação contratual, posto que, segundo as Requerentes, não existem contratos firmes entre empresas farmacêuticas e fabricantes de embalagens. Em geral, as farmacêuticas organizam periodicamente leilões de cotação de preços, e qualificam duas ou três fornecedoras para atenderem suas demandas futuras por um prazo normalmente inferior a dois anos. Ou seja, não se trata exatamente de um mercado spot, em que as compradoras recorreriam a fornecedores toda vez que precisassem renovar seus estoques de embalagens, mas tampouco é um mercado com contratos de médio ou longo prazo.

Para garantir que os clientes habilitados pela Bemis pudessem ser atendidos pela empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] durante o período de transição (ou seja, até que a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] conseguisse produzir sozinha o CFF nos padrões técnicos da indústria), a Bemis se comprometeria a fornecer à empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] os produtos que seriam, então, revendidos aos clientes finais. Por fim, para garantir a sobrevivência e consolidação da empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] no mercado, seria firmado entre as partes um acordo de não concorrência com duração de cinco anos, período em que a então Amcor-Bemis não disputaria mercado com a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes]. Tratar-se-ia, portanto, na visão das Requerentes, de uma medida semi-estrutural, com o compartilhamento de um ativo intangível (o know-how) acompanhado de compromissos comportamentais para garantir que o remédio permita o surgimento de um rival efetivo a produzir CFF localmente no Brasil, ao mesmo tempo em que minimizasse os riscos de coordenação entre esses dois concorrentes. Tal proposta de remédio trouxe imediata preocupação ao Gabinete 01. Em primeiro lugar, porque seria uma solução de médio prazo:

até que a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] pudesse “andar com as próprias pernas” – o que as Requerentes, em contato e negociação com a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes], definiram em cinco anos –, prevaleceria no mercado de CFF a mesma estrutura quase monopolística decorrente da operação. Os clientes repassados para a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] não teriam alternativa de mudar de fornecedor (supondo-se a improbabilidade de entrada de novos agentes ou de importação). Enquanto isso, os clientes que permanecessem com a Amcor-Bemis tampouco poderiam recorrer à empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes], posto que, no curto prazo, sua produção seria, na prática, abastecida pela própria Amcor-Bemis, ou sob sua supervisão, e não há razão para crer que a Amcor-Bemis permitiria que seus clientes fossem capturados pela rival [acesso restrito às Requerentes]. Pelo contrário, o acordo de não concorrência formalmente cristalizado no contrato impediria esse o assédio de uma empresa ao cliente da outra. Portanto, até o final do processo de transferência concebido, o remédio em nada alteraria o cenário concorrencial; pelo contrário, caso a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] esteja de fato interessada e se preparando para entrar no mercado, o ACC permitiria que esse novo entrante formalmente se coordenasse com a empresa dominante resultante da operação.

Para além dessa constatação, percebemos que a implantação do remédio incrementaria fortemente o risco de coordenação entre as partes, mesmo após concluído o período de transferência do conhecimento. Nesse momento, teríamos um duopólio com fortes laços comerciais, que nos cinco anos anteriores agiram, na prática, como uma única empresa. Não custa lembrar que esse é um mercado com propensão a coordenação, inclusive conluio, como aprendemos com o PA 08012.004674/2006-50, em que constatamos a existência, durante anos, de um cartel no mercado de embalagens flexíveis, que contou com a participação, inclusive, da própria empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] e da Itap-Bemis (sucedida pela Bemis no Brasil). Em virtude dessas preocupações, foi considerado, por esse gabinete, uma alternativa de intervenção, que consistiria na abertura do know-how de produção de CFF da Bemis para toda a indústria de embalagens flexíveis brasileira, para que qualquer concorrente interessado em disputar esse mercado pudesse se adaptar relativamente rápido, sem a necessidade de contato entre concorrentes. Ou seja, seria um remédio de redução de barreiras à entrada para qualquer potencial entrante, e não apenas para a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes].

Como o processo produtivo do CFF não é patenteado no Brasil, não havendo um direito intelectual sobre o qual pudesse se exigir a concessão de licença compulsória, para avaliar a viabilidade dessa solução meu gabinete solicitou às Requerentes que enviassem os documentos referentes ao “segredo industrial” da Bemis que seriam, eventualmente, repassados à empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] caso adotado o remédio por elas proposto. Como era de se esperar, foram disponibilizados apenas alguns esparsos documentos, em sua maioria consistindo em trocas de e-mails com fornecedores, sem instruções claras sobre como efetivamente organizar a produção para a fabricação de CFF. Tal instrução tornou evidente que, ou (i) de fato prospera o argumento das Requerentes de que não há documentação específica e suficiente para permitir a transferência de know-how, demandando a interação entre funcionários das empresas; ou (ii) as Requerentes não cooperariam na implementação do remédio de abertura do “segredo industrial”, ocultando informação e criando empecilhos para que outros concorrentes pudessem absorver a tecnologia a contento. Assim, esse remédio traria elevados custos de monitoramento, com os quais o CADE não pode arcar, ou alto de risco de não efetividade. II.6.Avaliação das Alternativas Reais de Intervenção Chegamos, portanto, à conclusão de que temos, sobre a mesa, apenas três verdadeiras opções de ação no caso concreto:

(i) a exigência de um remédio estrutural, na forma de alienação de uma das plantas da Bemis no Brasil, (ii) a adoção do remédio proposto pelas Requerentes, e (iii) a aprovação sem restrições da operação. Nenhuma das três alternativas é perfeita, e todas trazem riscos e limitações, conforme discutido acima. Em virtude desse cenário, e em que pese o fato de ser uma solução incomum em um AC com tamanha sobreposição horizontal, entendo que a aprovação sem restrições é a menos ruim das três soluções. A instrução realizada pelo Gabinete corroborou a alegação das Requerentes de que o principal ativo necessário para a produção seria o know-how, posto que empresas no Brasil já detém o maquinário necessário para a produção do CFF ou pelo menos parte dele, como destacou a Novaprint (SEI 0588610) e como verificou-se no caso da empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes]. Sendo esse o caso, a alienação de uma das plantas da Bemis para um concorrente, além de desproporcional[7], em nada atacaria o problema concorrencial no mercado de CFF. Certamente haveria uma desconcentração no mercado de folhas para revestimento de embalagens bolha, o que seria desejável, a meu ver, mas o remédio não atacaria o coração do problema concorrencial detectado pela SG. Por outro lado, a proposta de remédio trazida pelas Requerentes, na minha opinião, piora o cenário concorrencial pós-operação.

Ou seja, seria a primeira vez, que eu tenha conhecimento, que uma intervenção da autoridade da concorrência viria a tornar a “emenda pior que o soneto”. É preciso ter em mente que, se as informações trazidas aos autos pelas Requerentes (e também por alguns clientes) for verdadeira, a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] estaria em vias de entrar no mercado de CFF. Ela tem o maquinário, já tem feito testes (mesmo que ainda não bem-sucedidos) e já consta no radar de vários clientes oficiados como uma alternativa de fornecimento. Nesse contexto, acredito que ela teria condições de disputar o mercado em prazo inferior aos cincos anos de vigência de uma cláusula de não concorrência entre a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] e Amcor-Bemis, que estenderia, em vez de encurtar, o período de monopolização do mercado. Além da potencial entrada da empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes] (ou de outro concorrente nacional com capacidade de adaptar sua produção para atender o mercado de CFF), entendo, conforme demonstrado ao longo do voto, que não é improvável que uma eventual pressão por aumento de preços pós operação seja mitigado pela rivalidade dos atuais “importadores indiretos”. Todos os clientes oficiados apontaram que seria possível migrar, ainda que com algum dispêndio de tempo para certificação do novo fornecedor.

Esse prazo está em linha com o período em que o CADE normalmente admite para que os efeitos lesivos da concentração sejam diluídos (dois anos)[8]. Em resumo, a posição que estou tomando neste presente voto é a de apostar que uma eventual pressão de aumento de preços seria disciplinada ou pela entrada de ao menos um produtor local (provavelmente a empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes]) ou pelo desvio da demanda para empresas como Constantia/Novaprint, Mazda ou Klockner. Cabe ressaltar que tal aposta tem como valor em risco um montante relativamente reduzido. Conforme já apontado, o mercado de CFF no Brasil é bastante limitado, com um faturamento de cerca de R$ 60 milhões, segundo dados levantados pela SG. Esse mercado é protegido por uma barreira tarifária de 12%, sob a qual se abrigam Bemis e, possivelmente, a Amcor. Com a união das duas empresas, gerando um monopólio local, esses 12% passam a ser uma estimativa razoável da potencial pressão de preços, pois valores superiores a isso poderiam ser contestados por concorrentes internacionais, supondo que tal tarifa se mantenha inalterada. Assim, um sobrepreço de 12% em consequência da aprovação do AC resultaria em transferências anuais de empresas farmacêuticas para as fabricantes de CFF de valores da ordem de R$ 7 milhões anuais.

Novamente, dado o volume do faturamento das empresas farmacêuticas e de seu poder de compra, o mais provável é que esse valor não seja repassado aos consumidores, mas ou absorvido na cadeia de fabricação de medicamentos, ou contra-atacado com buscas de alternativas de fornecimento. Para se ter uma ideia, (segundo a consultoria IMS Health, apud reportagem da revista Exame[9]) o faturamento das 10 maiores empresas farmacêuticas no Brasil, responsáveis por cerca de 60% do mercado[10], foi, em 2015, da ordem de R$ 42 bilhões. Ou seja, dado os tamanhos dos mercados, mesmo que houvesse um repasse integral de preços ao consumidor, o impacto nos preços finais seria inferior a 0,1%[11]. III.CONCLUSÃO E DISPOSITIVO Em vista de todo o exposto, considerando que cabe, no presente caso, escolher dentre os males o menor, voto pela aprovação do Ato de Concentração entre Amcor e Bemis sem a imposição de restrições. Caso essa venha a ser a decisão do Conselho, e caso não haja a entrada prevista da empresa concorrente [acesso restrito às Requerentes], teremos, no mercado de CFF, um virtual monopólio (ainda que relativamente frágil), nas mãos de uma empresa de capital estrangeiro. Não me parece haver, nesse contexto, qualquer justificativa econômica para proteger um mercado tão marginal e sem grandes barreiras tecnológicas.

Assim, para aumentar as chances de que a operação não gere efeitos negativos no mercado de CFF no curto prazo, recomendo ao Ministério da Economia, particularmente à SEPRAC, que envide esforços para eliminar a barreira tarifária existente nesse mercado. Por fim, em linha com o exposto quando da definição do mercado relevante, reitero a recomendação ao DEE para que promova estudo sobre a definição do mercado de embalagens no Brasil. É o voto. Brasília, 10 de abril de 2019. [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro Relator [1] Segundo voto-relator naquele processo, “conforme descrito em pareceres da SEAE em atos de concentração que tiveram por objeto o mercado de embalagens flexíveis, a fabricação de embalagens flexíveis envolve a transformação de substratos de matérias primas, processo este que não exige tecnologia especialmente sofisticada, consistindo essencialmente na laminação ou junção de folhas, filmes ou papel para a formação de um substrato combinado e posterior impressão neste mesmo substrato. ” Além disso, “apesar da diversidade de clientes e segmentos de produtos finais que atende, os produtores de embalagens flexíveis utilizam, grosso modo, as mesmas impressoras e equipamentos de laminação para todas elas, vez que é possível adaptar a programação de produção de um material para outro, de modo relativamente fácil e de baixo custo.

” [2] Embora eu concorde com essa estratégia da SG, e a siga no restante da análise, cabe uma ressalva quanto à participação da Constantia como terceira interessada no processo, e sua atuação identificando um mercado específico que não fez parte da jurisprudência do CADE até o momento. Embora a empresa seja uma concorrente de peso das Requerentes no mercado internacional, no Brasil sua participação é apenas marginal. Nesse contexto, o fortalecimento da posição de dominância da Amcor-Bemis no mercado local (alcançando, como veremos, status de monopólio em um caso), teria como consequência uma provável pressão de aumento de preços, o que criaria melhores condições para que a própria Constantia abocanhasse parte desse mercado. Em outras palavras, se os preços praticados no Brasil inviabilizam a importação em grandes quantidades, seu aumento, em decorrência da operação, abriria mercado para os produtos vindos de fora. Assim, a racionalidade da Constantia de interferia na análise do AC no Brasil tem ares mais de criar dificuldades para a operação mundial das Requerentes, e menos seu efeito no mercado brasileiro. [3] A Constantia apresentou aos autos informações adicionais (SEI 0549223), por meio das quais foi possível verificar a existência de vendas em grandes volumes para a Novaprint, que por sua vez informou que comercializa material de origem importada no Brasil (SEI 0588610). Além disso, há outro indício nesse sentido:

a empresa se qualificou como terceira interessada e indicou que a definição de mercado relevante estava equivocada, apontando preocupações concorrenciais. Supondo que essa manifestação seja verdadeira, a única explicação possível seria a de que a empresa já opera no mercado via Novaprint, pois, caso contrário, a formação de um quase monopólio que elevasse os preços no Brasil tornaria mais atraente o mercado brasileiro para a Constantia, que poderia exportar seu produto para o Brasil. Ou seja, a empresa tenderia a ganhar um novo mercado com a operação. A não ser, é claro, que o objetivo da atuação da empresa junto ao CADE tenha sido o de dificultar a aprovação mundial da operação, [acesso restrito às Requerentes]. [4] A Sandoz indicou imposto de 16% (SEI 0558837). [5] Alguns clientes oficiados (Merck e Medley/Sanofi) reportaram obter o produto por meio de importação de fabricantes de embalagens farmacêuticas localizados no exterior (ACG, Aluberg e Bilcare). [6] Tarifa de importação de 12%, conforme verificado pela SG e informado pela Constantia (SEI 0586079). [7] Conforme discutido, a produção CFF representa diminuto percentual da produção de embalagens flexíveis total das plantas das empresas que atuam nos mercados afetados pela operação. [8] Por exemplo, a jurisprudência do CADE estipula que eventuais eficiências que podem compensar os danos concorrenciais precisam fazer efeito em até dois anos, de onde se admite que, até lá, a concentração pode gerar efeitos negativos.

[9] Disponível emhttps://exame.abril.com.br/negocios/as-10-maiores-farmaceuticas-do-brasil-em-vendas-ate-setembro/, acesso em 09/04/2019. [10] Oito dessas foram consultadas pela SG ao longo da instrução processual. [11] A bem da verdade, é possível argumentar que pequenas empresas farmacêuticas poderiam sofrer mais com uma pressão de preços. Mesmo assim, frente ao tamanho do impacto estimado, o valor ainda é muito baixo. Além disso, os medicamentos que necessitam ser abrigados em embalagens dos tipos investigados (CFF e foil base) são altamente instáveis, e requerem alta tecnologia e delicada manipulação, o que normalmente não é a realidade de uma pequena empresa farmacêutica.