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SEI/CADE - 0587006 - Voto Embargos de Declaração no Requerimento n. º 08700.003188/2018-08 Embargante: Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo (SETCESP) Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (VERSÃO PÚBLICA APENAS) EMENTA: Embargos de declaração. Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Processo Administrativo nº 08700.009588/2013-04. Supostas condutas unilaterais de litigância abusiva anticompetitiva (sham litigation), restrição pura à concorrência (naked restraint) e discriminação de preços e condições de contratação. Ausência de contradição, obscuridade e omissão. Embargos de declaração conhecidos e, no mérito, rejeitados. SUMÁRIO I. CONTEXTUALIZAÇÃO.. 2 II. ARGUMENTOS DO EMBARGANTE.. 2 III. CONHECIMENTO.. 2 III.1. Requisitos para conhecimento de Embargos de Declaração. 2 IV. MÉRITO.. 2 IV.1. Análise da nulidade. 2 IV.2. Omissão e Contradição no que tange à cessação da infração de sham litigation. 2 IV.3. Omissão quanto a publicidade referente ao Programa de Compliance. 2 IV.4. Da contradição referente ao valor da multa por descumprimento integral 2 V. DISPOSITIVO.. 2 I.CONTEXTUALIZAÇÃO Tratam-se de Embargos de Declaração com pedido de efeitos infringentes opostos por Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo e Região (SETCESP).

Em 30 de janeiro de 2019, na 136ª Sessão Ordinária da Julgamento (“SOJ”), o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), em decisão unânime, homologou a proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) apresentada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), autuada enquanto Requerimento nº 08700.003188/2018-08, relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.009588/2013-04. II.ARGUMENTOS DO EMBARGANTE Irresignado com a decisão que homologou unanimemente a proposta de Termo de Compromisso de Cessação, SETCESP opôs os presentes Embargos de Declaração alegando, sucintamente: Nulidade por ausência de declinação das razões de conveniência e oportunidade: Segundo o Embargante, a liberdade de escolha do Tribunal é restringida pelo dever de demonstrar que a celebração de TCC é fonte potencial de efeitos líquidos positivos à concorrência superiores comparativamente à eventual continuidade das investigações – ou, no caso em questão, ao efetivo decisum, eis que já encerrada a instrução processual. Omissão e Contradição no que tange à cessação da infração de sham litigation: Segundo o Embargante, o TCC – tal como homologado, não implicou na cessação das condutas de sham litigation – objeto de análise e recomendação de condenação pelo corpo técnico do Cade.

Isso porque foi omisso quanto à cessação dos efeitos das ações até então já ajuizadas e pendentes de decisões pelo Judiciário, haja vista que não houve no TCC firmado pela ECT compromisso de desistência das ações já propostas. Omissão quanto a publicidade referente ao Programa de Compliance: Argumenta o Embargante a necessidade de publicação e divulgação dos relatórios semestrais a respeito da atuação judicial, atualizando nessa periodicidade, em anexo próprio, a tabela de processos em que é autora, sobretudo considerando os quatro temas de ação que foram objeto de investigação do CADE no Processo Administrativo n.º 08700.009588/2013-04. Contradição referente ao valor da multa por descumprimento integral: os valores das multas estabelecidos pelo Cade no presente TCC são contraditórios com a atual jurisprudência. Sustenta o Embargante que o valor para descumprimento integral do acordo é irrisório frente ao faturamento bruto total da ECT. III.CONHECIMENTO III.1.Requisitos para conhecimento de Embargos de Declaração Inicialmente, cabe delimitar que os Embargos de Declaração, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”) se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal: Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art.

535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha.” (grifamos) De forma complementar[1], o art. 1.022 do Código de Processo Civil dispõe em seu inciso III que caberá Embargos de Declaração para corrigir erro material. Adicionalmente, o parágrafo único do art. 261 do RICADE dispõe que não serão conhecidos os embargos manifestamente protelatórios, que tratarem de reapreciação de questões já improvidas ou que reiterarem outros Embargos de Declaração. Desse modo, legalmente, a análise deve limitar-se às alegações de obscuridade, contradição e omissão, bem como erro material, não servindo os Embargos de Declaração para reformar decisões já proferidas. A análise de conhecimento dos Embargos de Declaração deve, portanto, considerar os seguintes requisitos: (i) se os Embargos foram apresentados tempestivamente; (ii) se os itens apontados dizem respeito à decisão do Tribunal, refletida nos termos do voto condutor; (iii) se houve indicação de pontos obscuros, contraditórios ou omissos, cuja declaração se imponha, bem como de erro material; e (iv) se esses pontos não dizem respeito a questões já improvidas.

Quanto ao primeiro item, verifica-se que os presentes Embargos foram apresentados tempestivamente, tendo em vista que a publicação da ata da SOJ na edição do Diário Oficial da União ocorreu em 5 de fevereiro de 2019 e os Embargos de Declaração foram opostos em 11 de fevereiro de 2019. Os demais requisitos também restaram preenchidos pelo Embargante. Por fim, apresentou em sua petição alegação de nulidade. Apesar de não ser claramente objeto de Embargos de Declaração, ressalto ser essa a primeira oportunidade das Partes para alega-las, tendo em vista sua relação com o julgamento do Processo Administrativo. Conforme preceitua o caput do art. 278 do Código de Processo Civil, “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”. Dessa forma, conheço também da alegação de nulidade apresentada pelo Embargante. IV.MÉRITO IV.1.Análise da suposta nulidade da decisão de homologação do TCC Segundo o Embargante, o TCC homologado unanimemente pelo Tribunal está eivado de nulidade, ante a ausência de declinação das razões de conveniência e oportunidade. Para tanto, sustenta que a liberdade de escolha do Tribunal é restringida pelo dever de demonstrar que a celebração de TCC é fonte potencial de efeitos líquidos positivos à concorrência superiores comparativamente à eventual continuidade das investigações – ou, no caso em questão, ao efetivo decisum, eis que já encerrada a instrução processual.

Passo, portanto, a analisar a suposta nulidade apresentada, a qual, ao meu ver, não merece prosperar. As razões de conveniência e oportunidade para firmar o TCC ora sob análise foram longamente apresentadas e debatidas tanto pela Comissão de Negociação quanto pelos componentes do Tribunal do Cade. Não só os requisitos legais foram analisados, mas também e, de forma aprofundada, foi feita a verificação quanto à conveniência e oportunidade de sua celebração para a Administração Pública[2]. Como definiu o Conselheiro Luiz Fernando Schuartz, o acordo será conveniente e oportuno caso “as consequências esperadas a ela associadas forem, desse ponto de vista exclusivamente, “estritamente preferíveis” àquelas associadas à decisão de não celebrá-lo[3]”. E isto, de fato, concretizou-se nesse caso. Ademais, analisou-se a tendência nacional e mundial no tocante à redução da litigância em relação a casos que discutem infrações contra a ordem econômica nos últimos anos tanto quanto ao interesse público para firmar o TCC, tendo como base as obrigações assumidas e a colaboração oferecida pelos Compromissários em sede de condutas unilaterais.[4]. Todos os aspectos positivos e negativos apresentados pela OCDE foram suscitados e analisados no caso em concreto. A celebração do TCC com a ECT foi conveniente e oportuna pelos fatores expressamente considerados ao longo do voto condutor, o qual permito-me aqui repisar, senão vejamos:

A celebração do TCC garantiu, por parte da Requerente, a cessação da prática em andamento, eliminando os possíveis impactos anticompetitivos alegados pela Representante no Processo Administrativo relacionado ao presente Requerimento; Promoveu-se o encerramento da investigação, assegurando uma melhor alocação dos escassos recursos pessoais disponíveis nas atividades do Tribunal do CADE; e, principalmente Os compromissos previstos no TCC garantirão uma maior concorrência nos mercados afetados, tanto pela celeridade com a qual serão implementados, quanto pela maior efetividade que se obtém por meio de uma decisão consensual. Ao contrário do suscitado pelo Embargante, o Tribunal de forma unânime entendeu que o presente caso não é um daqueles cuja condenação seria mais relevante como orientação do que a celebração de um TCC. No âmbito da discricionariedade administrativa, adotou-se, no caso concreto, a medida mais eficiente e adequada, com a clara persecução do interesse público e das finalidades da lei. Para mais, a alegada nulidade por não haver no acordo a previsão de desistência das ações judiciais não deve prosperar, em primeiro lugar, porque não há exigência legal de que em casos de sham a desistência da ação é requisito indispensável ou considerado estritamente como a forma de cessação da conduta em nossa lei, cuja ausência seria causadora de nulidade.

Em segundo lugar, a delimitação do que é a cessação em condutas unilaterais, distintamente do que em cartel, dependerá de cada caso e de cada conduta. Ante o exposto e no presente caso, em específico, o Conselho, dentro do seu espectro de discricionariedade, fundado no seu juízo de conveniência e oportunidade, compreendeu como efetivos e suficientes os compromissos presentes e futuros assumidos pela ECT e em ato pleno de legalidade homologou este acordo. Por fim, não se discute em sede de embargos de declaração, muito menos quando da assinatura de um TCC, a hipótese ou não de condenação no mérito. Este não é o objetivo nem da peça recursal ora apresentada e nem de um TCC. Quanto à jurisprudência do Cade arrolada em tal peça, verifica-se, mais uma vez, o equívoco sustentado pelo Embargante, posto que não há falar em negativa de colaboração por parte da proponente do TCC e ausência de benefícios à Administração da Defesa da Concorrência e aos mercados objeto da tutela legal. Bem como explicitei no voto de homologação, a opção pelo modelo consensual traz ao Conselho um resultado semelhante à decisão de mérito vinculativa, mas com impactos imediatos e com maior garantia de efetividade e concretização dos objetivos subjacentes à sua atividade.

Quanto ao alegado de que a homologação do presente TCC se distanciou da própria jurisprudência do CADE, volto a fazer referência ao voto pela homologação em que listei mais de 50 precedentes que se assemelham aos termos do presente, reforçando a demonstração do equívoco da embargante na eleição de um suposto indicador da jurisprudência. Ante o exposto, tendo em vista (i) a clara persecução do interesse público; (ii) finalidade da lei devidamente cumprida e (iii) observância extrema dos juízos de conveniência e oportunidade concedidos à Administração Pública, rejeito a nulidade apresentada pelo Embargante. IV.2.Omissão e Contradição no que tange à cessação da infração de sham litigation Segundo o Embargante, o TCC – tal como homologado – não implicou na cessação das condutas de sham litigation objeto de análise e recomendação de condenação pelo corpo técnico do Cade. Considera que o TCC foi omisso quanto à cessação dos efeitos das ações até então já ajuizadas e pendentes de decisões pelo Judiciário, haja vista que não houve no TCC firmado pela ECT compromisso de desistência das ações já propostas. Argumenta, por fim, que “não houve o básico, o fundamental, isto é o compromisso da ECT de cessar por completo as condutas objeto de investigação (e, logicamente, seus efeitos) no Processo Administrativo. ” Pois bem. Ao contrário do suscitado pelo Embargante, não há falar em omissão, contradição (sic) ou contrariedade à lei e ao espírito da solução negociada.

Trata-se, na verdade, de uma questão de cumprimento estrito de direito processual, nada mais. Preceitua o § 4º do inciso VIII, art. 485 do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) VIII - homologar a desistência da ação; (...) § 4o Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. Ou seja, ao contrário do alegado pelo Embargado, não há falar em ‘claro sofisma’. A desistência da ação - se e quando conveniente à parte – depende de anuência da parte contrária após oferecida contestação (situação de todas as ações objeto da presente investigação). Observa-se que em situação negocial, não poderia o CADE impor condições à terceiros nas ações judiciais, tanto por não ser competente, quanto por não ter legitimidade para tais ações. Essa regra impositiva decorre da bilateralidade formada no processo, assistindo igualmente ao réu o direito de solucionar o conflito. A orientação uníssona do STF e STJ firmou-se no sentido de que, após o oferecimento da contestação, não pode o autor desistir da ação, sem o consentimento do réu. E mais. A desistência é condicionada à renúncia expressa ao direito sobre o qual se funda a ação.

Diversamente de outras declarações unilaterais expendidas pelas partes no curso do processo, o pedido de desistência da ação somente produz efeitos a partir da correlata homologação judicial, nos termos do parágrafo único do artigo 200 do Código de Processo Civil (AgRg no REsp 1.401.725/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015). Ademais, diante da afirmação de que não houve “o básico” para homologação, bem se vê que a embargante não acessou o core do presente termo de compromisso de cessação. Sob o juízo de conveniência e oportunidade nesse caso, o Tribunal considerou como fundamental a cessação da prática de propositura de ações até decisão definitiva do STF. Logo, a homologação do presente termo está revestida de razoabilidade pois, a depender do que o STF vier a decidir, afetará as ações que versam no presente PA. Quanto aos demais tipos de ação, o juízo desse Tribunal, considerou suficiente e oportuno o estabelecimento de filtros e etapas para as próximas ações. Destaco, mais uma vez, não logrou sucesso a embargante ao fazer referência à jurisprudência, isto porque, o TCC[5] do Instituto Aço Brasil apontado pela embargante guarda mais semelhança com o presente do que divergência. Naquele caso também houve a preocupação do Conselho em garantir que a conduta futura siga os ditames e preceitos da ordem econômica e da livre concorrência na eventualidade de atuar em juízo, vide redação das cláusulas 3.2 e subsequentes.

E se naquele TCC houve juízo de conveniência e oportunidade do Cade em acordar que a requerente buscaria a desistência junto às partes das ações, não há que se tratar esse caso como condição essencial para a formação de acordos no futuro. Finalmente, cumpre ressaltar que os precedentes que o CADE dispõe em mérito de sham encerrados com acordos de TCCs que versaram sobre a abstenção de praticar as condutas investigadas envolviam (i) o uso de informações falsas[6] em processos judiciais e extrajudiciais e (ii) o ajuizamento de ações por violações de patentes já extintas ou de ajuizamento de ações por concorrência desleal por imitação de marcas registradas que não eram de exclusividade da requerente[7]. Destaca-se que os deveres de abstenção nos referidos TCCs cobriam condutas que em nada se aproximam das condutas analisadas no PA em epígrafe, o que reforça que os desenhos dos deveres de cessação em casos de condutas unilaterais dependem essencialmente da delimitação da conduta e do entendimento de conveniência e oportunidade do Conselho. Dessa forma, rejeito a omissão e obscuridade alegadas pelo Embargante.

IV.3.Omissão quanto a publicidade referente ao Programa de Compliance Argumenta o Embargante a necessidade de publicação e divulgação dos relatórios semestrais a respeito da atuação judicial, atualizando nessa periodicidade, em anexo próprio, a tabela de processos em que é autora, sobretudo considerando os quatro temas de ação que foram objeto de investigação do CADE no Processo Administrativo n. º 08700.0209588/2013-04. Para tanto, afirma ser “de vital importância para a efetividade do presente acordo que a sociedade e todas as empresas até então afetadas com as condutas anticoncorrenciais da ECT possam auxiliar o CADE no enforcement do presente caso, o que daria maior força de cumprimento, efetividade e transparência ao TCC firmado”. Também neste ponto não merece acolhimento a alegada omissão apresentada pelo Embargante. Trata-se de mera insurgência da parte contra ao que restou firmado e publicizado. Seguiu-se as recomendações do MPF/CADE, cumprindo a função de advocacia da concorrência e buscou-se dar maior força de cumprimento, efetividade e transparência ao TCC, quando da inserção da Cláusula Décima o compromisso de publicidade por parte da ECT. Tanto a sociedade quanto as empresas sempre puderam exercer o papel de auxiliares independente da publicação e divulgação de relatórios semestrais a respeito da atuação judicial tanto neste caso quanto em tantos outros que tramitam no Cade, razão pela qual rejeito a omissão acima apresentada.

Para mais, resta mais que provada a insurgência dessa embargante, pois a regra na administração pública é a publicidade. E, em sede de acompanhamento de cumprimento de TCC, a regra é a mesma para o processo de requerimento de TCC que segue público e de acesso a todos no sistema SEI-CADE. Resguardadas as regras de sigilo elencadas na nossa lei e no regimento interno, todos os demais documentos devem ser prestados em versão pública. IV.4.Da contradição referente ao valor da multa por descumprimento integral Segundo o Embargante os valores estabelecidos no tocante as multas por descumprimento integral são contraditórias com a atual jurisprudência do Cade Dos próprios argumentos dispendidos nos Aclaratórios, verifica-se não se tratar de qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, mas de mera pretensão de reforma do julgado com base em seu inconformismo, pretensão incabível nesta via recursal. Os valores das multas determinados em sede de TCC são totalmente compatíveis com os aplicados ao longo da história de acordos em condutas unilaterais que levam em consideração o porte e a capacidade contributiva das requerentes, não havendo falar em contradição com a jurisprudência. Frisa-se, a embargante ao não se atentar quanto às condutas e porte das compromissárias que pretende equiparar, cai em um pedido despido de proporcionalidade e isonomia.

Seria de todo desarrazoado e desproporcional a cominação de multas de caráter confiscatório ou até mesmo de proporções de condenação, o que eivaria dois dos princípios básicos da formação de acordo que é a boa-fé e o respeito quanto às capacidades das partes. Tal argumentação ainda demonstra tamanha irresignação da parte pois ignora o fato de que a maior penalidade que uma compromissária pode ter é a volta da tramitação do feito após detectado o descumprimento, regra prevista na cláusula oitava. Dessa forma não deve prosperar os presentes embargos. V.DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento dos presentes Embargos de Declaração. Advirto que eventual reiteração recursal estará sujeita às normas do NCPC, inclusive no que tange ao cabimento de multa (arts. 77, §§ 1º e 2º e 1.026, § 2º, do NCPC). É o voto. Brasília, 27 de fevereiro de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira Relatora [1] Artigo 259 do RICADE, especificamente menciona os termos do Código de Processo Civil referentes aos Embargos de Declaração. A própria Lei nº 12.529/2011 autoriza a aplicação subsidiária do referido Código, em seu art. 115. [2] Lei nº 12.529/2011 (art. 85, caput: “Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art.

48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei”.) [3] Voto do Conselheiro Luiz Fernando Schuartz no Requerimento 08700.004221/2007-56, referente ao Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. [4] Summary of Discussion on the Roundtable on Commitment Decisions in Antitrust Cases ANNEX TO THE SUMMARY RECORD OF THE 125th MEETING OF THE COMPETITION COMMITTEE HELD ON 15-17 JUNE 2016; Executive Summary of the Roundtable on Commitment Decisions in Antitrust Cases held at the 125th meeting of the Competition Committee of the OECD; e Background paper by the Secretariat. Disponíveis em: http://www.oecd.org/daf/competition/commitment-decisions-in-antitrust-cases.htm. Último acesso em 15 de fevereiro de 2019. [5] Requerimento nº 08700.008345/2016-00, Requerente Instituto Aço Brasil. [6] Requerimento nº 08700.008345/2016-00, Requerente Instituto Aço Brasil. [7] Requerimento nº 08700.003082/2016-34, Requerente Ediouro.