Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004588/2018-22

SEI/CADE - 0595248 - Voto Embargos de Declaração no Ato de Concentração nº 08700.004588/2018-22 Requerentes: Azul Linhas Aéreas Brasileira S/A e Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Advogados: Milena Mundim, Gustavo Esperança Vieira, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão e outros. Terceiros Interessados: Fedex Brasil Logística e Transporte Ltda., Tam Linhas Aéreas S/A e OceanAir Linhas Aéreas S/A. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Barbara Rosenberg, Eduardo Molina Gaban e outros. Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VERSÃO ÚNICA 1. DOS FATOS Em 04.12.2019, a Superintendência-Geral (“SG”), por meio do Parecer 12 (SEI 0555154), acolhido pelo Despacho SG nº 1600/2018 (SEI 0555202 e SEI 0555696), sugeriu a aprovação sem restrições da Operação entre a Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A e Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, consistente na criação de uma joint venture (“Newco” ou “JV”) voltada a aprimorar a logística necessária à prestação de serviços de transporte regular e não regular de carga e malas postais, por via aérea e terrestre, em âmbito nacional. O Plenário deste CADE, na 137ª Sessão Ordinária de Julgamento, por unanimidade, conheceu dos recursos interpostos por Tam Linhas Aéreas S.A. e OceanAir Linhas Aéreas S.A. e, no mérito, negou-lhes provimento, mantendo a decisão da SG de aprovação da Operação sem restrições.

Na mesma oportunidade, determinou o envio da cópia da decisão ao Tribunal de Contas da União para ciência e providências que entendessem cabíveis, conforme ata de julgamento publicada no DOU no dia 19.02.2019 (SEI 0583164) Em 25.02.2019, a OceanAir Linhas Aéreas S.A opôs embargos de declaração (SEI 0585861) a fim de sanar as omissões, contradições e obscuridades apontadas, quais sejam: Necessidade de assunção pela Sociedade das obrigações da ECT no âmbito do TCC celebrado com o CADE relacionadas à não discriminação, tendo em vista que Sociedade assumirá 100% da operação da ECT na oferta e na demanda para o segmento de encomendas; Justificativa concorrencial para o estabelecimento de uma relação de exclusividade indeterminada, uma vez que a exclusividade vertical tem como uma das partes um agente com incontestável posição dominante; Importância da ECT como cliente relevante para empresas de transporte aéreo, já que não há outro cliente individual capaz de garantir uma demanda fixa de 20%; Relação entre a Escala Mínima Viável[1] no transporte aéreo de passageiros e de cargas; Racionalidade da Operação: esclarecimento sobre se a Rede Postal Pública é uma essential facility e consequências da sua apropriação pela Sociedade; Se não acolhido o ponto (i) e, após esclarecidos os pontos (ii) a (v), restar evidente o caráter negativo da Operação em tela, que sejam atribuídos efeitos infringentes aos presentes Embargos de Declaração e seja o Ato de Concentração rejeitado.

Em 06.03.2019, por meio de despacho ordinatório plenário (SEI 0588489), o processo foi encaminhado ao meu gabinete. Em seguida, foi incluído na pauta da 139ª Sessão Ordinária de Julgamento. 2. ADMISSIBILIDADE No tocante ao conhecimento destes Embargos Declaratórios, considero supridos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, na medida em que foram invocados os vícios atinentes a essa espécie recursal, quais sejam: omissões, contradições e obscuridades, nos termos do artigo 259 do RICADE e do artigo 1.022 e seguintes do CPC. Ademais, o recurso foi oposto tempestivamente dentro do prazo legal de 5 dias, conforme dispõe o artigo 102 e o art. 259 do RICADE, bem como artigo 1.023 do Código de Processo Civil. 3. DO MÉRITO 3.1. DA OMISSÃO QUANTO A RACIONALIDADE DA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE SOB O PONTO DE VISTA CONCORRENCIAL A embargante alega que houve omissão na análise do estabelecimento de uma relação de exclusividade indeterminada, uma vez que a exclusividade vertical tem como uma das partes um agente com incontestável posição dominante. Esse tema foi tratado de maneira explícita no voto, como se pode ver a seguir no trecho abaixo transcrito: “Contudo, essa objeção está diretamente relacionada com a forma de contratação escolhida pela ECT, tema que reputo se situar fora da competência deste CADE. Em síntese, basicamente se pleiteia a necessidade de a ECT continuar realizando licitações frequentemente.

Desconsiderada a natureza pública dos Correios, cuja característica impõe um exame de suas contratações sob a perspectiva concorrencial, a cargo do TCU, não há nenhum problema concorrencial na previsão de exclusividade perene na escolha empresarial da criação desta NewCo, até porque a ECT é detentora de grande parte das ações dessa nova empresa. Além disso, players de grande relevância nos mercados afetados já operam de forma verticalizada, como por exemplo Gol, Latam e a própria Azul pré-operação. Então a verticalização da ECT está de acordo com a prática habitual do mercado. Não há necessidade de maior exploração das vantagens advindas dessa escolha comercial para a celebração deste Acordo. Dessa forma, como não houve nenhum prejuízo concorrencial proveniente da Operação, as empresas agiram dentro da sua liberdade para estabelecer as características do ajuste, principalmente no que diz respeito ao prazo de vigência do negócio” O prazo indeterminado previsto para a vigência da Operação não afeta o estudo de efeitos feito pela Superintendência-Geral. Reforço que, como não foram demonstradas consequências negativas a partir da aprovação deste Ato de Concentração, é desnecessário o aprofundamento sobre as eficiências.

Demais disso, as Requerentes lograram demonstrar que a Nova Companhia ou Newco será capaz de melhorar os serviços ofertados por ambas Requerentes, principalmente a ECT, ao aumentar a capilaridade das rotas aéreas que atenderão os Correios, diminuindo os prazos de entrega e até os valores cobrados para a prestação de tais serviços. A indefinição da duração da joint-venture é semelhante à prática de verticalização verificada nesse mercado em relação às companhias aéreas que também oferecem o serviço de transporte de cargas. A peculiaridade da criação da Newco tampouco afasta a possibilidade de desfazimento do Acordo a partir de novas estratégias comerciais que demonstrem ineficiências da Operação. Concluo, portanto, que não é a duração do Acordo que poderia trazer prejuízos ao mercado, mas a própria Operação em si, cujos reflexos anticompetitivos, todavia, não restaram demonstrados nos autos. Diante o exposto, nota-se que não procede a alegação de que houve omissão do voto em tratar do prazo de exclusividade por prazo indeterminado, tópico esse abordado de forma satisfatória no voto para a formação da convicção do julgador. Eventual rediscussão do tema importaria em uma reanálise do tema que, por óbvio, não é a função dos embargos de declaração. Pelas razões aludidas, afasto a alegação da Recorrente sobre omissão quanto a racionalidade da cláusula de exclusividade. 3.2.

DA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO QUANTO A RACIONALIDADE DA OPERAÇÃO A embargante alega que houve omissão do voto em tratar da racionalidade da operação. Entretanto, esse argumento não merece prosperar, uma vez que tal tema foi enfrentado de maneira expressa no voto, como se pode notar a seguir: “A Recorrente afirma que não há racionalidade nessa parceria tendo em vista que não houve licitação, há exclusividade entre eles e a Newco será uma sociedade de direito privado, mas os benefícios da ECT como empresa pública poderão alcançar essa nova Sociedade. Novamente foram levantados pontos não abrangidos pela competência do CADE. A escolha da Azul do ponto de vista estritamente concorrencial é totalmente discricionária. Sobre a exclusividade, como já explorado no decorrer deste voto, não restou demonstrado nenhum problema concorrencial em decorrência dessa característica. Ao contrário, a exclusividade tem potencial de incrementar a geração de eficiências tanto para os Correios quanto para a Newco. Por fim, se os benefícios da ECT forem transferidos à nova empresa de forma ilegal, isso deverá ser investigado pelos órgãos competentes. Não obstante, as informações juntadas aos autos evidenciam que as vantagens oferecidas à empresa pública ECT não constituirão prerrogativas a serem utilizadas pela Newco, empresa de direito privado. É possível que existam tratamentos diferenciados com determinadas cargas dos Correios, conforme já ocorre atualmente nos voos exclusivos de cargas.

Não obstante, essa peculiaridade não deve alcançar as encomendas da transportadora e tampouco as cargas transportadas em voos de passageiros, as quais devem se submeter a determinados procedimentos de segurança independentemente de sua origem. Por isso, não vejo motivos para se entender que os benefícios da ECT irão para a nova Sociedade. Diante do exposto, acredito que está clara a racionalidade econômica da operação em que duas empresas agiram dentro da sua discricionariedade empresarial para a criação de uma joint venture que não gerou nenhum problema concorrencial na análise técnica do caso e ainda gerou eficiências para as Requerentes. Assim, não acolho os argumentos da Recorrente” A Recorrente é bastante enfática ao declarar que a Newco irá, consequentemente, usufruir dos benefícios concedidos à Rede Postal Pública, essencial facility detida pela ECT. Sobre esse ponto, concluo que a premissa levantada não é verdadeira. Ora, se atualmente os Correios já contratam outras empresas para realizar o transporte aéreo das suas cargas, a Operação não trará novidades substanciais sobre essa forma de modelo adotada pela ECT. No meu voto, salientei que a Newco será uma empresa de direito privado e que a ECT deterá 49% das suas ações, logo, não há como se depreender que essa companhia de caráter totalmente privado irá se beneficiar de qualquer vantagem oferecida à empresa de direito público da Rede Postal Pública.

Incompreensível verificar efeitos de uma situação que não tem fundamentos jurídicos para se concretizar e que em muito se assemelhará ao cenário já existente em termos de funcionamento. Por fim, percebe-se que o tema foi tratado de maneira pormenorizada no voto, razão pela qual se torna desnecessário qualquer esclarecimento adicional. 3.3. DA OMISSÃO QUANTO À NECESSIDADE DE ASSUNÇÃO PELA SOCIEDADE DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELA ECT NO ÂMBITO DO TCC CELEBRADO COM O CADE Quanto à alegação de que o voto foi omisso ao não tratar da necessidade de assunção pela Sociedade das obrigações relacionadas à não discriminação assumidas pela ECT no TCC celebrado com o CADE no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.009588/2013-04, devo dizer que essa questão foi alegada no dia anterior ao da sessão de julgamento, de tal sorte que sequer foi tema das razões recursais apresentadas pelas Recorrentes. De qualquer maneira, não é necessário que o voto se debruce sobre esse tema, visto que o TCC celebrado com o CADE é autoaplicável, ou seja, a restrição imposta no TCC impõe, por si só, a necessidade do cumprimento das obrigações da ECT relacionadas à não discriminação. Se a ECT de alguma forma não vier a cumprir as regras impostas pelo TCC, o próprio Acordo já prevê penalidades pelo descumprimento dos deveres negociados.

E, se por alguma razão, a própria Newco vier a praticar algum ato discriminatório, caberá avaliação ex post deste Conselho sobre a ilegalidade das suas ações e se alguma delas implica o descumprimento do TCC. E, apesar de a Recorrente afirmar ser necessário transferir as obrigações do TCC à nova companhia, não vislumbro fundamento para tanto, visto que o TCC não está diretamente relacionado a esse Ato de Concentração e as questões atinentes à conduta da ECT já foram endereçadas no âmbito do mencionado Processo Administrativo. Dessa forma, afasto a alegação de omissão, por considerar a matéria alheia ao processo e por não ter sido ventilada no momento recursal apropriado. Ademais, não vislumbro fundamento para se impor à Newco, no âmbito deste AC, um dever de observância das obrigações assumidas pela ECT em TCC firmado anteriormente e sobre matéria absolutamente diversa do objeto desta Operação. 3.4. DA OMISSÃO E OBSCURIDADE QUANTO À IMPORTÂNCIA DA ECT COMO CLIENTE RELEVANTE PARA EMPRESAS DE TRANSPORTE AÉREO O recurso levanta omissão e obscuridade no voto sobre a importância da ECT como cliente relevante para empresas de transporte aéreo. Contudo, tais preocupações foram enfrentadas em alguns momentos do voto pela aprovação do AC, como nos excertos a seguir: “A Latam expôs preocupações sobre a incorporação da demanda expressiva da ECT, um único cliente e monopolista em parte das suas atividades, pela Azul.

Para a análise de tal aspecto, a SG considerou de forma conservadora que a Newco irá, necessariamente, atender tanto a demanda da ECT quanto a demanda atendia pela Azul. A partir dessa leitura o share da Azul passaria de aproximadamente 9% para o patamar de 27%, alcançando o segundo maior market share nesse mercado[7]. Contudo, mesmo que se constatasse esse nível de concentração, ainda seriam muitos os players relevantes oferecendo tal serviço (Latam, Gol, Sideral, Avianca), os quais ainda apresentam alta capacidade ociosa[8]. Então, ao analisar de forma menos conservadora, porém mais condizente com a realidade, verifica-se que as demais empresas atuantes no mercado seriam capazes de absorver demanda não atendida pela Azul. Aliás, se o próprio acordo já traz previsão de possibilidade de subcontratação em caso de incapacidade de atender a demanda dos Correios, está claro que existe a perspectiva de outras empresas atenderem parte desses 27% de share imputados à Newco. Ademais, não existe nenhuma outra barreira para migração do percentual de cargas transportados pela Azul para outra empresa, porque não há contrato de fidelização ou exclusividade com outros clientes relevantes. Então os quase 10% de share atendidos atualmente pela Azul podem ser supridos por qualquer outro player. Por fim, a carga transportada pela ECT é composta não só pelas correspondências que compõe o monopólio legal delegado, mas também por diversos tipos de encomendas até 31,5kg.

Logo, a exclusividade detida pelos Correios não abrange todo o share representado pela carga da ECT, assim, inclusive parte do transporte de encomendas hoje realizado pelos Correios poderá ser feito por outra empresa. Ressalto que a ECT é uma empresa pública, então apesar de atuar como concorrente ativa no mercado de entrega de encomendas, é impedida de negar serviços a qualquer cliente, afastando possíveis descriminações por parte dos Correios” “Novamente foi feita solicitação de reanálise do mérito, porque, segundo a Avianca, a conclusão da SG que não há probabilidade de fechamento do mercado de entrega expressa de pequenos pacotes é equivocada, porque a ECT é um cliente essencial para tal mercado, representando 50-60% do mercado de entrega expressa de pequenos pacotes. O desconforto teria relação ainda, com a falta de clientes substitutos potenciais para as empresas que deixarão de atender os Correios. Todavia, essas alegações não devem prosperar. Primeiro porque se trata de mercado majoritariamente verticalizado como já demonstrado nesse voto, então, a verticalização da ECT é equivalente à prática de relevantes players do mercado” A despeito de considerar que tal fato já foi endereçado no voto proferido no momento da aprovação desta Operação, o que por si só já é fundamento suficiente para rechaçar os declaratórios, utilizo dessa oportunidade para reforçar minhas convicções sobre a inexistência de efeitos anticompetitivos oriundos da criação da Sociedade.

De fato, há probabilidade de os concorrentes absorverem a demanda atualmente detida pela Azul, porque não está claro que a empresa conseguirá atender imediatamente a demanda tanto da Azul quanto dos Correios. Ademais, não há mudança substantiva entre o modelo adotado pela ECT de licitar determinado número de empresas para atender a demanda do seu modal aéreo. O cenário pós-Operação vai concentrar essa demanda em uma única empresa, mas sem prejuízos concorrenciais específicos. Ainda que a ECT seja um único cliente com demanda relevante, há efetiva concorrência entre os demais agentes no mercado para angariar e atender os clientes excedentes, os quais representam a grande maioria do mercado. Isso se justifica por que ao se concentrar seu atendimento em um único cliente com alta demanda, se houver a perda desse cliente, há grande mudança no faturamento da empresa que fornece o serviço. Concluo, por fim, que os Correios competem concretamente no mercado de entregas de mercadorias, sendo o seu monopólio restrito ao transporte de cartas. Apesar de seu share alto no mercado de transporte aéreo de encomendas, sua atuação neste mercado se dá em condições de igualdade com outros agentes expressivos, os quais atuam de forma verticalizada, em moldes semelhantes ao que a ECT passará a atuar, não havendo motivos para impedi-lo de adotar o mesmo modelo seguido por seus concorrentes. Por conseguinte, sem razão ao Embargante. 3.5.

DA OMISSÃO SOBRE ARGUMENTOS RELACIONADOS AO IMPACTO NO TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS A Avianca levanta omissão no voto ao não realizar um aprofundamento necessário da análise de existência de relação entre a EMV (escala mínima viável) no transporte de passageiros e cargas. Entre os parágrafos 65 a 74 do voto (SEI 0583014), demonstro a impossibilidade e a desnecessidade do aprofundamento de tal argumento: “A Latam argumenta possível subsídio cruzado pelos impactos da Operação no mercado de transporte aéreo de passageiros. Segundo a Recorrente, a análise da SG feita sobre esse aspecto só considerou as afirmações trazidas pelas próprias Requerentes. Os dados apresentados pela ECT e Azul são relativos ao faturamento global, e assim estariam em desacordo com as delimitações geográficas dos respectivos mercados relevantes “para carga, nacional, enquanto para passageiros, rota O&D (pares de cidades) ” (SEI 0561767). O pretendido pela Latam, então, era a realização de análise dos possíveis impactos no mercado de transporte de passageiros nas rotas da Azul em que há transporte de carga da ECT. Adianto que não acolho esse pedido, devido às razões a seguir.

Se restasse demonstrado algum impacto no mercado de passageiros devido ao aumento no transporte de cargas, tal efeito poderia ser considerado como eficiência da operação, trazendo vantagem para o consumidor final, o passageiro, qual seja a diminuição do preço das passagens aéreas vendidas pela própria Azul assim como pelos seus concorrentes, graças ao incremento da competitividade. Ademais, a análise pleiteada é impraticável, porque as rotas atualmente utilizadas pelos Correios não serão as mesmas utilizadas pós-operação. Como uma das justificativas para a escolha da Azul pela ECT na prestação do serviço de transporte aéreo de encomendas foi a grande capilaridade das rotas exercidas pela Azul no transporte aéreo de passageiros, espera-se que os Correios se aproveitem desse alto alcance geográfico da transportadora para aprimorar os serviços já oferecidos pela ECT. Hoje, a ECT se utiliza de [acesso restrito ao CADE e às Requerentes]. [acesso restrito ao CADE e às Requerentes] Como não há exata correspondência entre as rotas utilizadas no cenário pré-operação com as rotas que serão utilizadas pós-operação, o máximo que se pode fazer em relação a essa análise são aproximações, porque é impossível saber qual carga será transportada por cada trecho.

De todo modo, a receita advinda do transporte de cargas não é expressiva o suficiente para afetar o mercado de transporte aéreo de passageiros e reitero que as demais empresas de passageiros também atuam de forma integrada, sendo que a Azul deterá share no mercado de cargas compatível com as demais grandes companhias (LATAM, AVIANCA E GOL). Assim, concluo que as informações trazidas pela Latam não alteram em nada o estudo feito pela SG. Diante o exposto, tampouco acolho as razões recursais referentes ao subsídio cruzado referente aos impactos da Operação no mercado de transporte aéreo de passageiros” Sobre a necessidade da análise de uma relação entre a escala mínima viável (“EMV”) de passageiros e de cargas, não vislumbro racionalidade em tal argumento. Além da análise da Operação não aprofundar o estudo sobre as possibilidades de entrada no mercado de entregas de encomendas, porque o mercado de transporte de passageiros em nada mudará, o cenário de utilização da mesma aeronave para o transporte de cargas e transporte de passageiros demonstra eficiências para a prestação do serviço de entrega de encomendas, sendo inclusive esse o mesmo modelo adotado por outras companhias aéreas atuantes em ambos os segmentos, cargas e passageiros, tal como evidenciado no trecho acima transcrito.

Por fim, o voto foi claro ao definir que é impraticável uma análise realista sobre os possíveis efeitos da Operação no transporte de passageiros, além de os potenciais efeitos dela decorrentes serem positivos ao consumidor. Por essas razões, não vislumbro nenhuma omissão no voto e não foram demonstradas novas razões que justifiquem a reanálise dos efeitos tanto no mercado de transporte de cargas, quanto no de transporte de passageiros. 4. DIPOSITIVO Diante todo o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração opostos pela OceanAir, e, no mérito, pela sua rejeição, com a consequente denegação aos pedidos de efeitos infringentes. É o voto. Brasília, 20 de março de 2019. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro [1] De acordo com o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal: “EMV – Escala Mínima Viável: é o menor nível de vendas anuais que o entrante potencial deve obter para que seu capital seja adequadamente remunerado. Para tanto, analisa-se qual o investimento necessário e o lucro [retorno do investimento] que um entrante teria em um determinado período no mercado em que pretende entrar (sendo necessário especificar o custo do entrante [fixo, variável/marginal], o mark-up do entrante e o volume de vendas esperado do entrante). As informações podem ser apresentadas ou organizadas na forma de fluxos de caixa de projeto de investimento.

A análise da entrada pode utilizar estimativas do valor presente líquido, taxa interna de retorno, payback, payback descontado e outros indicadores que mostram a viabilidade econômica e financeira da entrada”.