Atividades de Correio

SEI/CADE - 0575740 - Voto Requerimento nº 08700.003188/2018-08 Requerente: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT Advogados: Vinícius Marques de Carvalho, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Frederico Haddad e outros Relatora: Conselheira Polyanna Villanova Voto-Vogal: Conselheira Paula Azevedo VOTO-VOGAL VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Trata-se de Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) feito pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no âmbito do Processo Administrativo 08700.009588/2013-04. Conforme os autos do Requerimento do TCC, a manifestação pelo interesse em celebrar o TCC foi protocolada no dia 14 de maio de 2018, desacompanhada de uma proposta preliminar de acordo[1]. No dia 25 de setembro de 2018, a Conselheira-Relatora expediu o Despacho Decisório nº 7/2018/GAB6/CADE, no qual deu início ao período de negociações, com prazo de 30 dias, e designou a Comissão Negociadora[2]. No dia 25 de outubro de 2018, tendo transcorrido o primeiro período de negociações, a Conselheira-Relatora emitiu o Despacho Decisório nº 14/2018/GAB6/CADE, a fim de prorrogar o período de negociação por mais 30 dias e dar seguimento às tratativas que ainda se encontravam em andamento[3]. No dia 25 de novembro de 2018, o período de negociações foi encerrado e a Conselheira-Relatora abriu prazo de 10 dias para apresentação da proposta final do termo de compromisso de cessação[4].

Por fim, em 6 de dezembro de 2018, a Requerente apresentou a versão final da proposta de TCC.[5] Durante o período de negociação, a Comissão Negociadora fez reportes das negociações ao Conselho nos Seminários Internos, apresentando as cláusulas relacionadas à contribuição pecuniária, ao período de vigência do termo e às obrigações de cessação por parte da Representada. No dia seguinte ao encerramento das negociações, em 26 de novembro de 2018, a Comissão circulou internamente no Conselho a minuta final, antes de formalmente protocolada. Foi apenas nessa ocasião que eu tive acesso ao texto do Termo, uma vez que, como relatado, os reportes feitos nos Seminários Internos estavam focados em apenas algumas cláusulas. No momento em que tive acesso à minuta, obtive conhecimento de algumas cláusulas que não haviam sido mencionadas nos reportes – certamente por serem consideradas menos relevantes – e teci algumas considerações, sugerindo que algumas fossem revistas. Entretanto, já tendo exaurido o prazo de negociações, isso não foi possível. Desse modo, considerando que determinadas obrigações não foram trazidas ao meu conhecimento durante o período de negociação, farei algumas considerações que entendo importantes, mas que não ensejam uma decisão de não aprovação do TCC. Primeiramente, discordo da multa contida no item 5 da Cláusula 8 que dispõe sobre a multa por descumprimento integral do TCC.

Entendo que o valor estipulado é notavelmente inferior a um valor suficientemente dissuasório para a ECT, uma vez que corresponde [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE]. Isto é, o valor é menos de 5% da contribuição e é irrisório frente ao faturamento bruto total da ECT. O valor também é baixo frente aos valores de multa por descumprimento integral estipulados em outras composições realizadas junto ao CADE recentemente, como, por exemplo, no TCC requerido pela B3 S.A – Brasil, Bolsa, Balcão[7] e homologado pelo Tribunal em 03 de outubro de 2018, cuja multa por descumprimento integral foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE], correspondente a 40-45% da contribuição pecuniária Em TCC apresentado pelo Itaú Unibanco S.A. e pela Redecard S.A.[8], homologado pelo Plenário em 17 de julho de 2018, o valor da multa por descumprimento integral do TCC correspondeu a 5-10% da contribuição pecuniária. Ainda, em APAC da minha relatoria[9] julgado em 3 de outubro de 2018, a multa por descumprimento integral do acordo foi de R$ 500.000,00 por operação, um valor que corresponde a 142% do valor da contribuição pecuniária por operação. Presumindo a racionalidade do agente, este optará por uma estratégia cooperativa sempre que o excedente cooperativo for positivo (i.e., a diferença entre o valor da cooperação e o valor da não-cooperação for positivo)[10]. No entanto, o agente apenas permanecerá cumprindo o acordo se os ganhos com o cumprimento forem maiores que o prejuízo com o descumprimento.

A Análise Econômica do Direito (AED) ensina que “o promitente descumprirá o contrato se o custo de cumprimento for maior que a penalidade imposta pelo descumprimento do contrato. (...) Cumprir uma promessa beneficia aquele a quem a promessa é feita, mas gera custos para o promitente, inclusive os custos de oportunidade”[11]. Como destacam Cooter e Ulen, “o promitente tem incentivos eficientes para cumprir a promessa quando a penalidade para o descumprimento iguala o benefício que deixa de ser obtido para aquele a quem a promessa foi feita”[12]. Isso ocorre pelo fato de que, ao impor penalidades maiores que os benefícios advindos do cumprimento do acordo, o promitente terá mais incentivos para não descumprir o acordo. Nesse sentido leciona o economista, ex-Conselheiro do CADE e atual Secretário de Advocacia da Concorrência, César Mattos: “É importante considerar, no contexto de D&E, que a penalidade por descumprimento de um contrato pode ser tomada como um “preço” como outro qualquer e, portanto, com as mesmas funções de sinalização e provisão de incentivos para a tomada de decisões dos outros preços da economia. Nesse caso, quanto maior a penalidade, maior o preço da quebra contratual e, portanto, maior o incentivo do promitente em cumprir a sua promessa. Em linguagem de teoria dos jogos, mais forte o “compromisso” (commitment) que a intervenção do Estado provê em relação ao cumprimento da promessa”[13].

Assim, ainda que existam outros incentivos para cumprimento integral do TCC, como a possibilidade de reabertura do Processo Administrativo, bem como outras sanções derivadas futuras, entendo que a multa por descumprimento integral não cumpre devidamente com a função de dissuasão frente à teoria econômica e aos julgados recentes em TCCs e ACCs. Por fim, gostaria de tecer considerações sobre a Cláusula 2 do Termo. Entendo que a cláusula que dispõe sobre o mérito da conduta e não reconhecimento da culpabilidade contém uma atecnia, visto que vai de encontro ao CPC e à teoria dos precedentes. Compreendo perfeitamente que o compromisso firmado por meio de TCC, em se tratando de condutas unilaterais, não exige reconhecimento de culpa, nem confissão de matéria de fato; não configura análise de mérito quanto ao objeto do Processo Administrativo de referência e, por conseguinte, não enuncia um juízo sobre a licitude ou ilicitude da conduta em concreto. Contudo, tenho ressalvas quanto ao trecho final da referida cláusula, na parte em que enuncia que: “por parte do CADE, não gera precedente sobre a matéria”. A despeito desse enunciado já ter sido usado em diversos TCCs aprovados pelo CADE, entendo que esse é um posicionamento que deve ser revisto pelos motivos que seguem. De fato, como pontuei acima, o Termo não empreende qualquer análise de mérito em concreto, de modo que, dele, não se pode extrair o entendimento do CADE quanto à conduta em concreto, i.e. sobre a matéria de fundo.

No entanto, há diversos outros entendimentos que podem ser extraídos da aprovação de um TCC como, o regime de análise aplicado, a reprovabilidade da conduta, a forma de apuração da base de cálculo, a alíquota considerada conveniente para condutas daquela natureza, o momento considerado oportuno para que se firmem TCCs, entre outros. Nesse sentido, não há dúvida de que a autarquia não se pronuncia quanto à licitude ou ilicitude em concreto. Entretanto, ao aprovar, com base no seu juízo de oportunidade e conveniência, um acordo de TCC, o CADE se pronuncia sobre questões que necessariamente integram o seu corpo jurisprudencial, por força de lei. O Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 927, inciso V, que “os juízes e tribunais observarão: a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”. Ainda, o art. 489, §1º, VI do CPC determina que qualquer decisão judicial não será devidamente fundamentada quando o juiz “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar existência de distinção no caso em julgamento ou superação do entendimento”. Fica claro, portanto, que os órgãos decisórios deverão se pautar na jurisprudência formada pelo órgão, não podendo dela dispor, abrir mão ou ignorar ao fundamentar decisão.

Por uma perspectiva da teoria dos precedentes e do desenvolvimento judicial do direito, é preciso esclarecer que a decisão é um fato jurídico e os efeitos que dele emanam - incluindo o efeito de gerar precedente - existirá em qualquer contexto no qual haja uma decisão jurisdicional, independente da vontade do julgador: “O precedente é um fato. Em qualquer lugar do mundo onde houver decisão jurisdicional, esse fato ocorrerá. Obviamente, o tratamento jurídico desse fato variará conforme o respectivo direito positivo, que é um produto cultural. Há países que podem não dar qualquer relevância aos precedentes judiciais, outros podem atribuir-lhes a máxima relevância. Outros, como o Brasil, podem imputar-lhes uma série de efeitos jurídicos. Os efeitos de um precedente produzem-se independentemente da manifestação do órgão jurisdicional que o produziu. São efeitos ex lege. São, pois, efeitos anexos da decisão judicial (...). Trata-se de noção prévia indispensável à compreensão da eficácia jurídica dos precedentes”[14]. A doutrina explica que decisões que homologam autocomposições também formam precedentes, em um raciocínio que claramente pode ser transposto para a composição realizada entre o CADE e as requerentes por meio de TCC: “O precedente, aqui, diz respeito aos pressupostos para a homologação do negócio jurídico – único tema objeto de raciocínio e construção judicial de caráter hermenêutico – e não à solução negocial definida pelos conflitantes.

A ratio decidendi será uma regra jurídica geral que prescreve que, em casos como aquele, o órgão jurisdicional está autorizado a homologar a autocomposição. O precedente relaciona-se com os pressupostos para a homologação da autocomposição – núcleo da fundamentação da decisão homologatória. O raciocínio é o mesmo quando a decisão nega a homologação: o precedente, no caso, é uma regra jurídica que proíbe a homologação de autocomposição, em causas semelhantes àquela de onde ele surgiu”[15]. A decisão de aprovar e firmar o Termo integrará a experiência judicante do CADE e servirá como apoio para decisões futuras – seja para novamente aprovar um TCC que se dê em circunstâncias fáticas similares ao presente, seja para negar a possibilidade de acordo, tendo em vista as peculiaridades de eventual caso futuro. Inclusive, isso é algo que já verificamos quando avaliamos a prática do CADE de se se pautar nas experiências anteriores de negociação e, em conformidade com o princípio da isonomia, aplicar alíquotas, contribuições pecuniárias e outros tipos de cláusulas similares para casos semelhantes. Ademais, presume-se que o TCC é negociado em uma situação fática na qual o CADE entende que pode existir um problema concorrencial. Ainda que o TCC não configure qualquer pronunciamento de mérito sobre a conduta e sobre a licitude ou ilicitude em concreto, a negociação de um TCC pressupõe que a conduta a ser cessada é, ao menos em tese, reprovável do ponto de vista concorrencial.

Afinal, se não se tratasse de conduta que pudesse ser submetida à legislação concorrencial, com potencial lesivo à concorrência e ao bem-estar do consumidor, a autoridade não poderia investiga-la, puni-la ou sequer firmar acordos para cessá-la. Portanto, entendo que a decisão de firmar TCC no presente caso não forma uma vinculação para casos futuros, mas sua existência e relevância não podem ser dispostas conforme a vontade do Tribunal para ser considerada como precedente ou não, posto que é um fato. Assim, entendo que afirmar que a decisão de um órgão colegiado não integrará sua experiência jurisprudencial e não formará precedente é uma atecnia que, com base na própria experiência do CADE, já vemos que não tem sido seguido. Pelos motivos expostos, aprovo o presente TCC, porém com as ressalvas apontadas ao longo do voto. É o voto. Brasília, 30 de janeiro de 2019 PAULA AZEVEDO Conselheira [1] Petição de Requerimento de TCC. SEI 0477039. [2] Despacho Decisório nº 7/2018/GAB6/CADE. SEI 0529844. [3] Despacho Decisório nº 14/2018/GAB6/CADE. SEI 0540065. [4] Despacho Decisório nº 16/2018/GAB6/CADE. SEI 0551439. [5] Petição ECT. SEI 0556632 [6] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE]. [7] Requerimento 08700.001323/2018-72. [8] Requerimento 08700.003638/2018-54. [9] APAC 08700.010071/2015-20. [10] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito e Economia. Porto Alegre: Bookman, 2010. 5ed. [11] MATTOS, César. Análise Econômica do Direito. 2014, p. 28. Disponível em:

http://www.fazenda.gov.br/centrais-de-conteudos/publicacoes/apostilas/advocacia-da-concorrencia/1-seae_analise_economica_direito.pdf. Acesso em 29 jan. 2019. [12] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito e Economia. Porto Alegre: Bookman, 2010. 5ed. [13] MATTOS, César. Análise Econômica do Direito. 2014, p. 27. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/centrais-de-conteudos/publicacoes/apostilas/advocacia-da-concorrencia/1-seae_analise_economica_direito.pdf. Acesso em 29 jan. 2019. [14] DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Op. cit., pp. 525-526. [15] DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podium, 2018. Ed. 13, v. 2, pp. 523-524.