Ato de Concentração Sumário nº 08700.000831/2019-14

SEI/CADE - 0589948 - Parecer PARECER Nº 83/2019/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.000831/2019-14 REQUERENTES: GlaxoSmithKline PLC. e Ares Trading S.A. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: GlaxoSmithKline PLC. e Ares Trading S.A.Z. Natureza da Operação: contrato associativo. Mercado afetado: fabricação de medicamentos. Não conhecimento. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO I. REQUERENTES I.1. GlaxoSmithKline PLC. ("GSK") A GSK é uma empresa farmacêutica com sede na Inglaterra, que atua na pesquisa, desenvolvimento e fabricação de medicamentos farmacêuticos, vacinas e produtos de saúde para o consumidor. As ações da GSK estão listadas na Bolsa de Valores de Londres e na Bolsa de Valores de Nova York. I.2. Ares Trading S.A.Z. ("Ares Trading") A Ares Trading fabrica produtos de biotecnologia para áreas terapêuticas. A empresa está sediada em Aubonne, na Suíça, e é uma subsidiária da Merck Serono S.A., que pertence ao Grupo Merck (“Merck”), controlado pela Merck KGaA. O Grupo Merck é um grupo multinacional farmacêutico e químico alemão, cujas atividades estão relacionadas ao segmento de cuidados com a saúde, life sciences e produtos químicos especializados. O Grupo Merck comercializa medicamentos com prescrição médica, terapias oncológicas e cardio-metabólicas, agentes biofarmacêuticos, substâncias ativas, pigmentos para cosméticos, dentre outros produtos.

O Grupo Merck tem sede em Darmstadt, na Alemanha, e as ações da Merck KGaA estão listadas da Bolsa de Valores de Frankfurt. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0578670) Data da emenda 28/02/2018 Data da publicação do edital O Edital nº 80, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 06/03/2018 (0588453) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação proposta trata da celebração de um Collaboration Agreement (“Contrato de Colaboração”) entre Ares Trading e GSK em relação ao ativo em pipeline, o M7824 (“Produto Pipeline”). O Produto Pipeline é caracterizado como uma imunoterapia[1] que "compreende uma proteína de fusão bifuncional que combina um TGF-β trap com um PD-L1 para bloquear simultaneamente as vias imunossupressoras que são normalmente utilizadas pelas células cancerígenas para fugir do sistema imunológico". De acordo com o Contrato de Colaboração, a Ares Trading e a GSK pretendem co-desenvolver e co-comercializar o Produto Pipeline. Para este propósito, a Ares Trading concederá, inter alia, direitos de licenciamento exclusivos à GSK em relação à propriedade intelectual relacionada ao Produto Pipeline (a “Operação”).

O Produto Pipeline está atualmente, conforme informado nos autos, em um estágio muito inicial de desenvolvimento e, atualmente, os resultados dos testes indicam que ele é especialmente adequado para tratamento de câncer do trato biliar (“BTC”) e câncer de pulmão de células não pequenas (“NSCLC”). IV. ENQUADRAMENTO LEGAL (ART. 8º, RES. CADE Nº 2/2012) VI – Outros casos. V. PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Não Integração vertical Não Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical - Participações de mercado N/A VI. Considerações sobre a Operação VI.I. Da análise do conhecimento Preliminarmente, cumpre esclarecer que a Operação enquadrar-se-ia, dadas as características do Contrato de Colaboração e diante das espécies de ato de concentração previstas no artigo 90 da Lei 12.529/2011, como um contrato associativo: "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas;

ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes." (grifos nossos) A Resolução CADE nº 17, de 18 de outubro de 2016, que "disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos de que trata o inciso IV do artigo 90 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011", estabelece em seu artigo 2º os requisitos necessários para que um determinado contrato possa ser considerado associativo: "Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato.

§1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro." (grifos nossos) Dentre os requisitos acima, as requerentes alegam que apenas um deles não estaria presente, qual seja, a exigência de que as partes contratantes devem ser concorrentes no mercado relevante objeto do contrato, conforme previsto no inciso II do referido artigo. Elas trazem argumentos no sentido de que as partes não possuem produtos no mercado, ou mesmo produtos em pipeline, que possam ser considerados concorrentes diretos, ainda que no futuro, e ainda que de maneira potencial, com o Produto Pipeline. Diferentemente do Ato de Concentração nº 08700.006640/2017-02 ("AC 6640/2017"), no qual o CADE conheceu, em 1º de novembro de 2017, um contrato associativo entre AstraZeneca e Merck Oncology, segundo as partes o Produto Pipeline está em um estágio de desenvolvimento muito anterior ao objeto do contrato associativo entre a AstraZeneca e a Merck Oncology, o que até mesmo impediria a hipótese de concorrência potencial aludida no AC 6640/2017[2], e a GSK não possuiria absolutamente nenhum produto no mesmo mercado relevante. Assim, defendem que o caso em questão envolve um produto pipeline que está longe de obter sua classificação ATC, porque ainda está na Fase II[3] de ensaios clínicos.

O Produto Pipeline, portanto, não poderia ser considerado como um potencial concorrente de qualquer outro produto. Ou seja, ainda não é possível afirmar qual será o mercado relevante no qual o Produto Pipeline será inserido, ou até mesmo se ele pertencerá a um novo mercado relevante. Para produtos em pipeline, o CADE já avaliou a situação competitiva analisando as características dos produtos e o uso terapêutico pretendido[4]. A Comissão Europeia, por exemplo, observam as requerentes, concentrou-se apenas em situações em que se espera que o produto pipeline seja lançado dentro de 2 anos e também em situações nas quais, sob qualquer definição de mercado possível, esse produto se sobreporia a uma participação de mercado de pelo menos 35%[5]. As partes trazem inclusive a hipótese de que "há chances de que a classificação ATC[6] precise ser ajustada para incluir a categoria de proteínas de fusão, à qual o Produto Pipeline pertence". Como apontam as requerentes, o CADE geralmente adota a classificação de produtos ATC para a definição dos mercados relevantes de produto, geralmente se atendo à classificação ATC4 ou ATC3, quando não há categoria ATC4. Nos casos em que a categoria ATC4 não leva a uma definição adequada de mercado relevante ao produto, é comum na jurisprudência o exame do princípio ativo farmacêutico (“API”) ou da indicação terapêutica[7] dos medicamentos objetos de um ato de concentração.

As requerentes enfatizam que o Produto Pipeline é um tipo inteiramente novo de tratamento combinado e, além disso, está em um estágio muito inicial de desenvolvimento. Assim, o Produto Pipeline ainda não possui nenhuma classificação ATC, não ocorrendo, consequentemente, sobreposições a serem consideradas a partir dessa classificação. Da mesma forma, não há sobreposição em relação a esse produto considerando o princípio ativo farmacêutico e, tampouco, a indicação terapêutica, pois o Produto Pipeline não possuiria hoje nenhum equivalente existente no mercado. As partes não têm conhecimento de nenhum produto em pipeline comparável e, afirmam, a GSK não tem no mercado nem na sua linha de produção qualquer produto que possa ser qualificado como substituto direto. Como antecipado na etapa III deste parecer, as partes explicam que os resultados dos testes preliminares na Fase 1 indicaram eficácia para pelo menos 10 tipos de tumores, incluindo câncer do trato biliar ("BTC", biliary tract cancer) e câncer de pulmão de não pequenas células ("NSCLC", sigla em inglês para non-small cell lung cancer). A confirmação de tais indicações terapêuticas, no entanto, ainda dependeria de novos estudos e testes. As requerentes alegam não possuir conhecimento de nenhum produto similar no mercado ou que esteja em desenvolvimento por outras empresas que combine essas duas funções (combate ao câncer do trato biliar e ao câncer de pulmão de não pequenas células) em um único produto.

Além disso, argumentam que o Produto Pipeline está a mais de 2 anos de seu lançamento – provavelmente mais – até mesmo para sua primeira indicação (câncer do trato biliar). O lançamento para o tratamento do NSCLC provavelmente só se dará em 2023, conforme estimativa das requerentes. Diante desse cenário (como se conclui do interpretado no parágrafo 15), o Produto Pipeline estaria fora do escopo de análise da Comissão Europeia, refletindo a incerteza do momento a partir do qual tal produto pode ser lançado para competir no mercado. As requerentes afirmam que, por ser um produto único, "first-in-class", o Produto Pipeline recebeu recentemente sua nomenclatura, "Bintrafusp alfa", pela Organização Mundial de Saúde ("OMS")[8], de acordo com a International Nonproprietary Names for Pharmaceutical Substances ("INN"). Ainda segundo as partes, a OMS criou essa nomenclatura especificamente para o Produto Pipeline, pois nenhum outro produto possui a mesma característica intrínseca. A OMS desenvolveu o novo sufixo "-fusp" para nomear as proteínas de fusão com duas (ou mais) atividades distintas; o prefixo "bi-" se refere ao seu modo dual de ação e a letra grega "alfa" refere-se ao padrão único de glicosilação (futuras aplicações biossimilares usarão o INN existente, mas com uma letra grega diferente - e.g., Bintrafusp beta).

As partes ressaltam que tanto a Agência de Alimentos e Medicamentos dos EUA ("FDA", sigla em inglês para US Food and Drug Administration)[9], quanto a Agência Europeia de Medicamentos ("EMA", sigla em inglês para European Medicines Agency)[10] concederam a designação de medicamento órfão ("ODD", sigla em inglês para Orphan Drug Designation) ao Produto Pipeline para o tratamento de câncer do trato biliar (BTC). A designação de medicamento órfão, elucidam as partes, é concedida a medicamentos destinados a tratar doenças raras que não apresentam muitas opções de tratamento. O câncer de trato biliar é um tumor raro, e, segundo as partes, notoriamente difícil de tratar, em que as opções de tratamento existentes (e.g., cirurgia ou quimioterapia) não são viáveis ou simplesmente não proporcionam resultados eficientes aos pacientes. Assim, acreditam que tanto a nomenclatura do INN quanto a ODD seriam indicativos do aspecto inovador do Produto Pipeline e da ausência de qualquer produto similar no mercado ou mesmo a existência de um produto similar em desenvolvimento. As partes apontam ainda, por fim, que a Autoridade da Concorrência Alemã ("FCO", sigla em inglês para Federal Cartel Office) não reconheceu sua jurisdição sobre a Operação, devido ao fato de que o Produto Pipeline está apenas na Fase II de desenvolvimento e, portanto, longe de ser comercializado.

De acordo com o parágrafo 79 do Guia do FCO sobre Critérios de Valor de Operação para Notificação Obrigatória Pré-Fusão (Documento 4): "Os resultados de pesquisa podem ser considerados comercializados se a Fase III de ensaios clínicos, que examina a eficácia de uma substância entre um grande grupo de pacientes, tiver começado". Assim, concluem as requerentes que, dado que o Produto Pipeline só havia atingido os primeiros testes clínicos da Fase II e que o Produto Pipeline seria lançado, no melhor cenário possível, no quarto trimestre de 2021, o Acordo de Colaboração não constitui uma concentração sob a lei alemã de controle de concentrações. Em outras palavras, o desenvolvimento do Produto Pipeline ainda não estaria avançado o suficiente para ser considerado um produto comercializável. Diante das informações prestadas, hoje é possível afirmar que o Produto Pipeline objeto da operação, por ainda estar em desenvolvimento (não sendo, por conseguinte, comercializável); por não haver nem mesmo certeza, no limite, de que será finalizado e estará apto a ser disponibilizado no mercado; por ainda não possuir sequer classificação ATC; e, por fim, por nem mesmo ser possível saber, hoje, em qual mercado relevante se inserirá (ou até mesmo se pertencerá a um mercado relevante totalmente novo), esta SG conclui que não é possível entender que a exigência prevista no inciso II, do artigo 2º, da Resolução 17, é cumprida neste caso.

Destarte, não é possível, neste momento, considerar que as partes contratantes são concorrentes no mercado relevante objeto do contrato[11]. Ao contrário, todas as razões técnicas expostas pelas Requerentes, a priori, sugerem que os produtos em pipeline tanto da GSK quanto o objeto da operação não seriam concorrentes diretos. Ressalva-se, porém, que essa conclusão não significa que todos os acordos que envolvam pesquisas que estejam em Fase II de ensaios clínicos não devam ser notificados a este Conselho, mas sim que, neste caso concreto, com base nas informações prestadas pelas partes, as quais levam à conclusão de que o acordo não cumpre todos as exigências da Resolução 17 para enquadramento da Operação como contrato associativo, a mesma não deve ser conhecida. VIi. CONCLUSÃO Decide-se pelo não conhecimento da operação. ------------------------------------------------------ [1] - Segundo informações presentes nos autos, as imunoterapias (i) abrangem o uso do próprio organismo humano para combater o câncer; (ii) estimulam o sistema imunológico do próprio paciente para atacar o câncer; ou (iii) fornecem ao organismo componentes que permitem ao corpo combater o câncer, estimulando sua capacidade natural e eliminar as células cancerígenas da mesma forma que o protege contra a infecções por vírus e bactérias. Alguns tratamentos fortalecem o sistema imunológico, enquanto outros treinam o sistema imunológico para identificar e combater células cancerígenas específicas.

[2] - De acordo com as requerentes, "em AstraZeneca/Merck Oncology, as partes firmaram um contrato de colaboração envolvendo produtos que estavam em diferentes estágios de desenvolvimento: (i) um dos produtos da AstraZeneca tinha uma classificação ATC e já estava no mercado (LYNPARZA); e (ii) dois produtos pipeline em Fase III e Fase II de ensaios clínicos (ambos também da AstraZeneca). As partes também explicaram que o acordo de colaboração excluía expressamente dois produtos que estavam sob o mesmo ATC4: um produto da AstraZeneca (IMFINZI) e um da Merck Oncology (KEYTRUDA). Ao analisar os produtos, o CADE reconheceu expressamente que “não há concorrência entre os produtos de acordo com a definição de mercado relevante pelo uso pretendido” (parágrafo 23), mas, mesmo assim, entendeu que a operação deveria ser obrigatoriamente notificada, já que apresentava hipotética “concorrência potencial”.". [3] - Produtos farmacêuticos em desenvolvimento (pipeline) geralmente são classificados em três fases de testes clínicos: (Fase I – farmacologia humana): consiste em estudos em pequenos grupos (60-80 pessoas), que não necessariamente sofrem da mesma condição ou que, na verdade, são saudáveis, para determinar segurança, tolerabilidade e efeitos colaterais. Os estudos da Fase I são geralmente desenhados para definir a Dose Máxima Tolerada ou a Dose Recomendada de Fase II como base para o desenvolvimento adicional dos compostos; (Fase II – exploratória terapêutica):

objetivo primário é explorar a eficácia terapêutica do composto, bem como fornecer informações adicionais sobre o seu perfil de segurança. Esses testes são geralmente realizados em grupos de centenas de pessoas; e (Fase III – confirmatória terapêutica): o objetivo primário é demonstrar ou confirmar os benefícios terapêuticos do composto vs. composto(s) já aprovado(s) para a condição relevante, bem como fornecer informações adicionais sobre o perfil de segurança do composto, geralmente realizados em grupos de teste maiores. [4] - Vide o Ato de Concentração nº (i) 08700.004607/2018-11 (Requerentes: Takeda Pharmaceutical Company Limited e Shire plc. Aprovado pelo CADE em 8 de agosto de 2018); (ii) Ato de Concentração nº 08700.003396/2018-07 (Requerente: Servier S.A.S. e Shire Pharmaceutical Holdings Ireland Limited. Aprovado pelo CADE em 8 de junho de 2018); (iii) Ato de Concentração nº 08700.006640/2017-02 (Requerentes: AstraZeneca UK Limited e MSD Oncology GMBH. Aprovado pelo CADE em 1 de novembro de 2017); (iv) Ato de Concentração nº 08700.006159/2016-28 (Requerentes: Pfizer Inc., Pfizer Ireland Pharmaceuticals, Astrazeneca PLC, AstraZeneca AB (PUBL), AstraZeneca UK Limited e AstraZeneca Holdings France SAS. Aprovado pelo CADE em 5 de dezembro de 2016); (v) Ato de Concentração nº 08700.000668/2016-47 (Requerente: AstraZeneca AB e Takeda GmbH. Aprovado pelo CADE em 21 de março de 2016); e (iv) Ato de Concentração nº 08700.008687/2014-50 (Requerente:

Novartis AG e GlaxoSmithKline PLC. Aprovado pelo CADE em 15 de janeiro de 2015). [5] - Vide, por exemplo, M.6258 Teva/Cephalon, § 81, 129; M.6613 Watson/Activis, § 110, 111; M. 7379 Mylan/Abbott; § 450. [6] - O Sistema de Classificação ATC é organizado e publicado pela European Pharmaceutical Marketing Research Association (“EphMRA”) e pela International Medical Statistics (“IMS” agora chamado de “IQVIA”). Para maiores informações, favor consultar: http://www.ephmra.org/Classification. [7] - Essa avaliação foi realizada, pelo menos no Ato de Concentração nº 08700.004123/2012-86 e no Ato de Concentração nº 08700.008607/2014-66 (Requerentes: GSK e Novartis AG. Aprovados, condicionados à execução do ACC, pelo CADE em 3 de março de 2015). [8] - Vide OMS Drug Information, Volume. 32, n2. 2, 2018. Disponível em: <https://www.who.int/medicines/publications/druginformationhinnhists/PLI 19.pdf?ua=1>. [9] - Comunicado à imprensa da Merck: "Merck Arnwunces FDA Orphan Dng Designation for Bifowtiona1 hnmunotherapy M7824 in Biliary Tract Cancer". Disponível em: https://www.merckgroup.com/content/damIweb/corporate/nonimages/press-releases/2018/dec/enIM7824-ODD-FDA-Press-Release-EN.pdf. [10] - Comunicado à imprensa da Merck: "Merck Arnwunces EMA C)rphan Drug Designation for Bfltnctio11a1 Imrnunotherapy M7824 in Biiiary Tract Cancer". Disponível em: https://www.rnerckgroup.com/content/dam/web/corporate/non-images/press-releases/201 8/dec/en/M7824-ODD-EMAPress-Release-EN.pdf.

[11] - As partes esclarecem que o Produto Pipeline já é um produto da Merck, e que a GSK possui um outro produto pipeline que apresenta um dos mecanismos equivalentes àquele que está sendo desenvolvido no Produto Pipeline - um anticorpo anti-PD1. Este produto, o Dostarlimab (também conhecido como TSR-042), é um inibidor de ponto de verificação (anticorpo anti-PD-1) e é atualmente indicado para tumores MSI-H11 (incluindo câncer de endométrio metastático), MSS endometrial e NSCLC. As partes informam que esse produto também está sendo testado para o tratamento de outros tipos de câncer. Atualmente, ele está em testes de Fase 2 em combinação com Niraparib para indicação avançada de NSCLC (ou seja, como tratamento secundário) e em testes de Fase 1 em combinação com Fidulya como tratamento primário para NSCLC. As partes assumem que, apesar de que o anti-PD1s e o anti-PD-L1s podem ser considerados substitutos próximos (uma vez que eles bloqueiam as extremidades adjacentes do ligante), já existem inúmeras versões desses anticorpos no mercado. O que seria diferente em relação ao Produto Pipeline, que o diferenciaria destes inibidores de ponto de verificação, é a combinação bifuncional de um inibidor de ponto de verificação com um mecanismo de TGF-β dentro de uma única molécula, para a qual não há atualmente, segundo elas, nenhum substituto.