Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 0578671 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 14/2019/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo nº 08012.002222/2011-09 (relacionado ao Apartado de Acesso Restrito nº 08700.012439/2014-03) Representante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Representados: Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda., Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda., Hipolabor Farmacêutica Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S.A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., CM Hospitalar S.A., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., Netfarma Comercial Ltda – ME, Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda., Prodiet Farmacêutica Ltda. (atual Profarma Specialty S.A), Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda, Sanval Comércio e Indústria Ltda., Torrent do Brasil Ltda., Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Apolônio Fernandes dos Santos, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Lucio Mauro dos Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva, Renato Alves da Silva, Akauan de Lucas Virtuoso, Dilma Mendes Luz, Douglas Peres de Araújo, Carlos Eduardo Ramirez, Fernando Luís Prochnow, Leonardo Teixeira Alves de Oliveira, Lígia Balestra de Pina Medeiros e Paulo César Prochnow. Advogados:

Eduardo Caminati Anders, Leda Batista da Silva Diôgo de Lima, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Henrique Dias Carneiro, Rogério Manoel Joaquim, Joyce Midori Honda, Clovis Manzoni dos Santos Lores, André Marques Gilberto, Fábio Viana Ferreira, Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco, Eduardo Uchôa Athayde, Paula Andrea Forgioni, Maira Yuriko Rocha Miura, Roberto Naves de Assunção, Amanda Isaias Naves, Cristiane Saccab Zarzur, Marcos Pajolla Garrido, Ricardo Lara Gaillard, Leonardo Mansur Lunardi Danesi, Luciano Inácio de Souza, Maria Eugênia Novis, Mariana Fontoura da Rosa, Beatriz Medeiros Navarro Santos, Daniel Gustavo Rocha Poço, Juliana Fidencio Frederick, Celso Cordeiro de Almeida e Silva, Saulo Vinícius de Alcântara, João Antonio Alves Lopes, Maria Lúcia Alves de Oliveira, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Michelle Marques Machado, Jéssica Gusman Gomes, Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Benedito Ferreira de Campos, Luciana Alves Campos, Tatiana Lins Cruz, Carolina Gattolin de Paula, Fabrício Cândido Gomes de Souza, Celso Cândido de Souza, Fernando Vernalha Guimarães, Luiz Fernando Pereira, Madalena Breda e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação. Análise das questões preliminares. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 1º de abril de 2015 para apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação, conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011. Em 15 de abril de 2015, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do presente Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas. Em 29 de maio de 2015, a então Representada Netfarma Comércio On Line S.A. (atual denominação de Virtuafarma Comércio Online Ltda.) apresentou defesa administrativa (SEI 0067246), argumentando que não poderia figurar no polo passivo do Processo Administrativo, uma vez que só foi constituída em 2012, isto é, após os fatos investigados - que, nos termos da Nota Técnica nº 30/2015 (SEI 0042695), teriam ocorrido "possivelmente desde ao menos 2007, estendendo-se, a princípio, até o momento da realização das buscas e apreensões, em abril de 2011". Nesse sentido, a Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade") exarou a Nota Técnica nº 122/2015 (SEI 0146160), (i) retificando o polo passivo, com a exclusão da Netfarma Comércio On Line S/A e inclusão da Netfarma Comercial Ltda. - ME e (ii) devolvendo o prazo de defesa comum.

Em 27 de julho de 2016, por meio da Nota Técnica nº 57/2016 (SEI 0224293) e do Despacho SG n° 897/2016 (SEI 0225474), a SG analisou as questões preliminares até então arguidas pelos Representados, analisou os pedidos de produção de prova e declarou a Representada Netfarma Comercial Ltda. - ME revel, tendo em vista a ausência de manifestação nos autos, apesar de devidamente notificada. Em 14 de setembro de 2016, SG/Cade celebrou Termo de Compromisso de Cessação de Conduta ("TCC") com a Representada Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda. e, em decorrência dos fatos narrados pela Compromissária, tomou conhecimento sobre suposta participação no conluio por outras pessoas físicas e jurídicas que não integravam o polo passivo deste Processo Administrativo. Além disso, os Representados Fernando José de Paula e Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. alegaram que Fernando de Paula foi indevidamente incluído no polo passivo do Processo Administrativo, vez que ele não trabalhava na Rioclarense à época dos fatos investigados - fato este comprovado após diligências promovidas pela SG/Cade. Em razão disto, em 22 de dezembro de 2017, o processo foi novamente aditado, nos termos da Nota Técnica nº 103/2017 (SEI 0424259) e Despacho SG nº 27/2017 (SEI 0424249), de modo a excluir do rol de Representados o Sr. Fernando José de Paula e a incluir os Srs.

Fernando Luís Prochnow, Akauan de Lucas Virtuoso, Dilma Mendes Luz, Douglas Peres de Araújo, Carlos Eduardo Ramirez, Leonardo Teixeira Alves de Oliveira, Lígia Balestra de Pina, Paulo César Prochnow e a empresa Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda. Devidamente notificados da reinstauração do Processo Administrativo, os Representados apresentaram suas defesas administrativas, tendo Hipolabor Farmacêutica Ltda. e Sanval Comércio e Indústria Ltda. (SEI 0522375), André Neves de Magalhães (SEI 0522396), Gustavo Neves de Magalhães (SEI 0522402), Renato Alves da Silva (SEI 0522382) e Luiz Eustáquio Silva (SEI 0522404) alegado a nulidade da publicação do Despacho de Retificação. Segundo os Representados, o Despacho SG nº 27/2017 e a Nota Técnica nº 103/2017 não mencionaram expressamente a empresa Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda., nem as pessoas físicas Lucio Mauro dos Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva e Renato Alves da Silva no rol dos Representados do presente processo. Dessa forma, a fim de garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório de todos os Representados, o processo foi mais uma vez reinstaurado em 22 de outubro de 2018 por meio do Despacho SG nº 16/2018 (SEI 0539122) e da Nota Técnica nº 71/2018 (SEI 0530354). Em 05 de dezembro de 2018, esta SG/Cade celebrou TCC com a Representada Dilma Mendes Luz, o qual foi homologado na 135ª Sessão de Julgamento.

As defesas administrativas apresentadas pelos Representados estão indicadas na tabela adiante, tendo sido excluídas da análise as manifestações da Novafarma e da Sra. Dilma Mendes Luz: Representados Juntada do AR Cumprido (Data) Juntada do AR cumprido (fls. / SEI) Defesas (fls. / SEI) CM HOSPITALAR S.A. ("CM HOSPITALAR") 29/04/2015 0054047 0075542 0541310 COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA. ("RIOCLARENSE") 26/05/2015 0065317 0129678 0522308 0562724 CRISTÁLIA PRODUTOS QUÍMICOS FARMACÊUTICOS LTDA. ("CRISTÁLIA") 22/05/2015 0064046 0129681 0517784 0562341 DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA. ("DIMACI") 28/04/2015 0053530 0129232 0517467 0562250 DROGAFONTE MEDICAMENTOS E MATERIAL HOSPITALAR. ("DROGAFONTE") 29/04/2015 0054043 0128434 0517367 0562047 DUPATRI HOSPITALAR COMERCIAL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. (“DUPATRI”) 12/01/2018 0430535 0517939 0563843 HIPOLABOR FARMACÊUTICA LTDA. ("HIPOLABOR") 28/04/2015 0053531 0129280 0522375 0562191 LABORATÓRIO TEUTO BRASILEIRO S.A. ("LABORATÓRIO TEUTO") 08/05/2015 0057643 0115945 0445054 MACROMED COMÉRCIO DE MATERIAL MÉDICO E HOSPITALAR LTDA. ("MACROMED") 13/05/2015 0060099 0128552 0575802 MERRIAM FARMA COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA. ("MERRIAM") 28/05/2015 0066589 0066482 NETFARMA COMERCIAL LTDA - ME ("NETFARMA") 08/04/2016 0186476 PRODIET FARMACÊUTICA LTDA. (Atual PROFARMA SPECIALTY S.A.) ("PRODIET"). 29/04/2015 0054054 0125760 0518785 0562124 RHAMIS DISTRIBUIDORA FARMACÊUTICA LTDA. ("RHAMIS") 0129880 SANVAL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.

("SANVAL") 28/04/2015 0053533 0129280 0522375 0562191 TORRENT DO BRASIL LTDA.

("TORRENT") 07/05/2015 0057161 0127161 0505444 0562721 AKAUAN DE LUCAS VIRTUOSO (“Akauan Virtuoso”) 12/01/2018 0430537 0517939 0563843 ALTISBERTO MARTINS FERREIRA ("Altisberto Ferreira") 28/04/2015 0053536 0130410 ANDRÉ NEVES DE MAGALHÃES ("André Neves") 30/04/2015 0054803 0129292 0522396 0562191 APOLÔNIO FERNANDES DOS SANTOS ("Apolônio Santos") 28/04/2015 0053538 0119838 ARMANDO PEDRO TORTELLI ("Armando Tortelli") 29/04/2015 0054055 0125677 0446332 0563579 CARLOS EDUARDO RAMIREZ (“Eduardo Ramirez”) 24/01/2018 0434300 0521175 0561624 DOUGLAS PERES DE ARAÚJO (“Douglas Peres”) 16/01/2018 0431228 0521147 0561625 EUGÊNIO JOSÉ GUSMÃO DA FONTE FILHO ("Eugênio Filho") 28/04/2015 0053541 0128434 0517367 0562047 FELIPE DE MELO CAMPOS CHAVES ("Felipe Chaves") 28/04/2015 0053544 0129542 GUSTAVO NEVES DE MAGALHÃES ("Gustavo Neves") 05/05/2015 0056169 0129297 0522402 0562191 JÚLIO ISSAO MIYAOKA ("Júlio Miyaoka") 09/04/2015 0054059 0128534 LEONARDO TEIXEIRA ALVES DE OLIVEIRA (“Leonardo Oliveira”) 28/03/2018 0494304 0522325 0562728 LÍGIA BALESTRA DE PINA (“Lígia Balestra”) 12/01/2018 0430542 0457036 LÚCIO MAURO SANTOS BROSEGUINI ("Lúcio Broseguini") 06/05/2015 0056451 0065644 LUIZ EUSTÁQUIO SILVA ("Luiz Eustáquio") 05/05/2015 0056203 0129272 0522404 0562191 FERNANDO LUÍS PROCHNOW (“Fernando Prochnow”) 24/01/2018 0434304 0522348 0562727 PAULO CÉSAR PROCHNOW (“Paulo Prochnow”) 23/02/2018 0445526 0522407 0563448 RENATO ALVES DA SILVA ("Renato Alves") 28/04/2015 0053545 0129263 0522382 0562191 Observa-se que a Representada Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda.

apresentou manifestação (0575802) reiterando os termos de sua defesa administrativa em 01 de fevereiro de 2019. Conforme o Despacho SG nº 16/2018 (0539122), o prazo de 60 (sessenta) dias para a apresentação de defesa disporia de termo final em 21 de dezembro de 2018. Tendo em vista que foram proferidos, em 18 de dezembro de 2018 e no dia 21 de dezembro de 2018, os Despachos Decisórios nº 47/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (0560548) e nº 49/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (0562391), respectivamente, deferindo pedidos de dilação de prazo de defesa solicitados por alguns dos Representados, considera-se seu termo final em 31 de dezembro de 2018, do que decorre a intempestividade da defesa da Representada Macromed. A despeito deste fato, a referida defesa será analisada nesta Nota Técnica em respeito ao direito dos Representados de se manifestarem sobre o conteúdo dos autos até o fim da instrução processual. Dessa maneira, o momento processual exige que novo saneamento, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Ademais, serão também aqui examinados os pedidos de provas formulados pelos Representados. II.

REVELIA DE REPRESENTADOS Devidamente notificada da instauração do presente Processo Administrativo (conforme consta na notificação e aviso de recebimento juntados aos autos nos documentos de nº SEI 0182040 e 0186476 [1]) e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que a Representada Netfarma Comercial Ltda. - ME não apresentou suas razões de defesa, aplicando-se a ela, pois, o previsto no artigo 71 da Lei nº 12.529/2011. Esclarece-se que, sem prejuízo à decretação de sua revelia, a Representada pode intervir em qualquer fase do processo, sem, contudo, direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. ANÁLISE DAS PRELIMINARES Conforme relatado acima, algumas questões preliminares suscitadas pelos Representados já foram, após fundamentada análise, indeferidas nos termos da Nota Técnica nº 57/2016 (SEI 0224293). Assim, visando à economia processual, tal análise será omitida do presente Relatório Circunstanciado, remetendo, quando necessário, aos argumentos já apontados na referida Nota Técnica. Dessa forma, serão aqui apreciadas apenas as novas questões preliminares suscitadas pelos Representados, bem como as defesas dos Representados incluídos no polo passivo desta investigação após a emissão da Nota Técnica n° 57/2016, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo:

Preliminares Representados Inépcia da denúncia Eduardo Ramirez Douglas Peres Dupatri e Akauan Virtuoso Fernando Prochnow Leonardo Oliveira Paulo Prochnow Inobservância do prazo de Inquérito Administrativo Eduardo Ramirez Douglas Peres Dupatri e Akauan Virtuoso Fernando Prochnow Leonardo Oliveira Paulo Prochnow Irrazoável duração do Processo Administrativo André Neves Gustavo Neves Hipolabor e Sanval Luiz Eustáquio Renato Alves Nulidade do aditamento André Neves Eduardo Ramirez Douglas Peres Dupatri e Akauan Virtuoso Gustavo Neves Hipolabor e Sanval Luiz Eustáquio Renato Alves Nulidade da publicação do Despacho de Retificação André Neves Gustavo Neves Hipolabor e Sanval Luiz Eustáquio Renato Alves Ilegitimidade Passiva Eduardo Ramirez Douglas Peres Fernando Prochnow Leonardo Oliveira Lígia Balestra Paulo Prochnow Ausência de indícios Armando Tortelli Eduardo Ramirez CM Hospitalar Douglas Peres Dupatri e Akauan Virtuoso Fernando Prochnow Leonardo Oliveira Macromed Paulo Prochnow Violação ao princípio da anterioridade e legalidade Lígia Balestra Inadmissibilidade do uso de prova emprestada Eduardo Ramirez Douglas Peres Dupatri e Akauan Virtuoso Ilegalidade das interceptações telefônicas Fernando Prochnow Cerceamento de acesso a documentos Eduardo Ramirez Douglas Peres Dupatri e Akauan Virtuoso Nulidade do TCC da Novafarma e ausência de Nota Técnica que realizasse a individualização da conduta e análise dos novos documentos trazidos pela Compromissária, bem como invalidade das provas eletrônicas do TCC por ausência de certificação eletrônica André Neves Cristália Fernando Prochnow Gustavo Neves Hipolabor e Sanval Leonardo Oliveira Luiz Eustáquio Paulo Prochnow Renato Alves Rioclarense Vedação à utilização do TCC como prova emprestada Armando Tortelli Prescrição Eduardo Ramirez Douglas Peres Dupatri e Akauan Virtuoso Fernando Prochnow Leonardo Oliveira Lígia Balestra Paulo Prochnow III.1 Inépcia da denúncia Os Representados Douglas Peres, Eduardo Ramirez, Dupatri e Akauan Virtuoso alegam, em suas respectivas defesas, que a Nota Técnica nº 103/2017 absteve-se de analisar o mercado relevante da conduta, por considerar o suposto cartel como uma infração per se, além de ser genérica quanto ao objeto do presente Processo Administrativo, impedindo que os Representados exerçam seu direito de defesa.

Nesse sentido, entendem que se configurou hipótese de inépcia da denúncia e pugnam pela nulidade do despacho de instauração do processo. Os Representados Fernando Prochnow, Leonardo Oliveira e Paulo Prochnow, por sua vez, apontam que nenhuma peça acusatória elaborada por esta SG/Cade neste Processo Administrativo enunciou individualmente a conduta imputada aos Representados, deixando também de definir precisamente o mercado relevante objeto da investigação. Ademais, destacam também que a SG/Cade não observou o princípio da motivação, não tendo demonstrado o nexo causal entre a narração dos fatos e as supostas evidências de ilícito. Cumpre ressaltar que, neste caso, a preliminar de inépcia da denúncia se toca, em sua fundamentação, com a de ausência de delimitação das condutas e ausência de definição do mercado relevante, que já foram devidamente analisadas na Nota Técnica n° 57/2016 e Despacho SG nº 897/2016. Isso posto, remete-se aos argumentos já apontados anteriormente e, diante disso, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.2 Inobservância do prazo de Inquérito Administrativo Os Representados Douglas Peres, Dupatri, Akauan Virtuoso e Eduardo Ramirez argumentam que esta SG/Cade desacatou a previsão do artigo 66, § 9º da Lei nº 12.529/2011, segundo o qual prazo máximo para que o Inquérito seja concluído seria de 180 dias.

Ademais, apontam que as sucessivas Notas Técnicas que determinaram as prorrogações do Inquérito não cumprem com os requisitos de (i) “despacho fundamentado"; (ii) "fato de difícil elucidação"; e (iii) justificativas do prolongamento de acordo com as circunstâncias do caso concreto previstas na lei de regência. Especificamente quanto à motivação das Notas Técnicas de prorrogação do Inquérito, os Representados apontam que uma das justificativas aventadas para a extensão do prazo seria a necessidade de aguardar parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE ("ProCADE") sobre questão judicial suscitada por uma das Representadas e que várias Notas Técnicas foram emitidas com esse argumento, mesmo após a manifestação da Procuradoria. Por sua vez, os Representados Fernando Prochnow, Leonardo Oliveira e Paulo Prochnow alegam que não houve a observância do prazo legal de 240 dias de duração do Inquérito Administrativo, tendo em vista que esta SG/Cade estendeu por 11 vezes o termo desta investigação, em manifesta ofensa aos princípios da legalidade e segurança jurídica. Ademais, apontam que os despachos de prorrogação não contêm motivação específica. No que diz respeito especificamente à motivação das Notas Técnicas que prorrogaram o Inquérito Administrativo, no que pese o fato de a ProCADE já ter se manifestado sobre a questão suscitada pela Hipolabor, vale lembrar que este não foi o único argumento apresentado nas Notas Técnicas n° 282/2013; 353/2013; 439/2013; 38/2014;

109/2014 e 166/2014[2] para a prorrogação do feito. Nesse sentido, observa-se que as referidas Notas Técnicas também justificaram a extensão do feito com base na necessidade de conclusão da análise do material apreendido nas diligências de busca e apreensão, que era extremamente extenso e imprescindível para a devida instrução do feito. Ou seja, à época das prorrogações, subsistia argumento legítimo para que o prazo do Inquérito fosse estendido, pelo que não há que se falar em nulidade do ato. No mais, destaca-se que as demais alegações já foram analisadas na Nota Técnica n° 57/2016 e Despacho SG nº 897/2016. Dessa forma, remete-se aos argumentos já apontados anteriormente e, diante disso, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.3 Irrazoável duração do Processo Administrativo Os Representados André Neves, Gustavo Neves, Luiz Eustáquio, Renato Alves, Hipolabor e Sanval sustentam que o presente Processo Administrativo tem sido protelado injustificadamente, tendo em vista que "não se trata de um caso complexo", que o conjunto probatório é frágil e que os fatos têm sido reiteradamente esclarecidos pelos Representados. Em primeiro lugar, deve-se lembrar que o princípio da razoável duração do processo não se sobrepõe ao princípio da eficiência. Não se pode proceder com extrema celeridade e deixar de atentar para o cumprimento do devido processo legal e para a correta instrução do feito.

Observa-se que a primeira reinstauração ocorreu em 2015, diante da necessidade de retificar o polo passivo, com a exclusão da Netfarma Comércio On Line S/A e inclusão da Netfarma Comercial Ltda. - ME. Adiante, em 2016, a SG continuou com o regular trâmite do processo, analisando as preliminares levantadas e os pedidos de produção de prova. No ano seguinte, em virtude da celebração de TCC com a Novafarma em 2016, a SG viu-se obrigada a mais uma vez reinstaurar o processo, de modo a incluir as outras pessoas físicas e jurídicas que até então não integravam o polo passivo deste Processo Administrativo. Por fim, em 2018, a fim de garantir a ampla defesa e o contraditório, foi necessária a retificação do Despacho SG nº 27/2017, em virtude da citação indevida da empresa Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. e das pessoas físicas Lucio Mauro dos Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva e Renato Alves da Silva, que não foram mencionados ou tiveram seu nome grafado erroneamente no Despacho SG nº 27/2017 e na Nota Técnica nº 103/2017. Não obstante, lembra-se que esta SG/Cade não efetuou apenas retificações ao longo do processo, mas efetivamente procedeu à instrução do presente PA, realizando diversos atos instrutórios a fim de elucidar a conduta ora investigada.

Nesse sentido, desde a emissão da Nota Técnica nº 57/2016, quando o feito foi saneado pela primeira vez, foram enviados os Ofícios 4450/2016 (SEI 0239836), 4847/2016 (SEI 0246548), 5056/2016 (SEI 0249649), 437/2018 (SEI 0438725), além de outros, solicitando informações tanto aos representantes legais de alguns Representados quanto ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais e outras entidades. Desta forma, não se vislumbra a alegada demora da administração, pois o processo vem sendo instruído e oficialmente impulsionado pela Autoridade Antitruste. Todos os fatos processuais ocorreram de forma tempestiva, tendo esta SG/Cade atuado de modo a dar continuidade à instrução deste feito e à elucidação da conduta investigada. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.4 Nulidade do aditamento Os Representados André Neves, Gustavo Neves, Luiz Eustáquio, Renato Alves, Hipolabor e Sanval alegaram que o fato do presente Processo Administrativo ter tido sua instauração retificada em duas ocasiões demonstra de forma clara que esta SG/Cade não estava segura acerca da real existência da materialidade da conduta ou de sua autoria. Além disso, sustentam que o Processo Administrativo não poderia ter sido aditado após seu saneamento, uma vez que já tinha sido estabilizada a relação jurídico-processual.

Na mesma linha, os Representados Eduardo Ramirez, Douglas Peres, Dupatri e Akauan Virtuoso apontam que a inclusão de novos Representados não poderia ter ocorrido, tendo em vista que o feito já se encontrava estabilizado e as partes já tinham sido citadas. No que pese os argumentos dos Representados, a determinação de que a possibilidade de aditamento estaria preclusa após o saneamento justifica-se apenas a fim de que novas pessoas físicas ou jurídicas não sejam incluídas no polo passivo após ter sido franqueado aos Representados prazo para apresentação de suas defesas, em razão dos possíveis novos fatos e indícios que seriam acrescentados, prejudicando o exercício do contraditório. No entanto, observa-se que, ao aditar o presente Processo Administrativo, esta SG/Cade determinou que o processo retornasse ao seu ponto inicial, com a reabertura do prazo de defesa a todos os Representados. Ou seja, mesmos para os Representados “originais”, que já estavam incluídos no polo passivo da presente investigação, foi franqueada novamente a oportunidade de se manifestarem e reapresentarem suas defesas. Diante desse cenário, cogitar da nulidade do aditamento pode vir a ser interpretado como ausência de boa-fé ou como interesse processual protelatório, tendo em vista que todos os interesses dos Representados foram preservados com a reinstauração do processo.

Observa-se, portanto, que o aditamento deste Processo Administrativo é perfeitamente regular já que, ao incluir novas pessoas físicas e jurídicas adstritas à suposta conduta investigada e delimitada na Nota Técnica de Instauração nº 30/2015, em razão do TCC celebrado com a Novafarma, reiniciou o processo e oportunizou novamente a manifestação de todos os Representados com a abertura de um novo prazo para defesas. Desse modo, o aditamento não prejudicou em qualquer medida o direito à ampla defesa e ao contraditório, não havendo que se falar em preclusão da oportunidade de aditamento. Quanto ao exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.5 Nulidade da publicação do Despacho de Retificação Os Representados André Neves, Gustavo Neves, Luiz Eustáquio Silva, Renato Alves, Hipolabor e Sanval argumentam que o Despacho SG nº 27/2017 e a Nota Técnica nº 103/2017 não mencionaram expressamente a empresa Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda. nem as pessoas físicas Lucio Mauro dos Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva e Renato Alves da Silva no rol dos Representados do presente processo, de forma que esses 4 (quatro) Representados não foram devidamente intimados dos atos processuais.

Conforme analisado na Nota Técnica nº 71/2018 (SEI 0530354) e no Despacho SG nº 16/2018 (SEI 0539122), esta SG/Cade observou que, de fato, a intimação dos Representados não foi feita na forma prevista no artigo 70, § 3º da Lei nº 12.529/11 e no artigo 190 do Regimento Interno do CADE e, por isso, determinou a retificação dos referidos atos, tendo sido o prazo de defesa devidamente devolvido a todos os Representados. Ante o exposto, considera-se que a preliminar suscitada já foi sanada, não restando qualquer elemento que obste o regular prosseguimento do processo. III.6 Ilegitimidade passiva O Representado Eduardo Ramirez alega que, durante o período da conduta, era um mero representante comercial da Novafarma, responsável pela intermediação da relação comercial entre a fabricante de medicamentos e seus clientes. Dessa forma, afirma que suas interações com colaboradores da Novafarma e da Dupatri não passaram de conversas banais ocorridas no contexto de uma relação comercial entre fornecedor e distribuidor. O Representado Douglas Peres, no mesmo sentido, declara que apenas atuava conforme determinação de terceiros, cumprindo com as ordens de seus superiores. Nesse sentido, afirma que não exerceu qualquer poder de mando ou gestão enquanto esteve vinculado à Dupatri ou à Rioclarense.

Ademais, destaca que suas interações enquanto colaborador das referidas empresas eram próprias da relação comercial estabelecida entre fornecedor e distribuidor e, portanto, indispensáveis em razão das particularidades das licitações destinadas à aquisição de medicamentos. A Representada Lígia Balestra declara que, enquanto funcionária da Novafarma, não exerceu função de gestão ou administração, bem como não detinha qualquer autonomia para a tomada de decisões em procedimentos da empresa ou do setor comercial, limitando-se a tarefas operacionais. Em síntese, os Representados sustentam ilegitimidade passiva pelas seguintes razões: (i) ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria; (ii) ocupação de cargos sem poder de gestão/administração sobre decisões de caráter comercial, bem como inexistência de autonomia; e (iii) ausência de racionalidade econômica para participar no cartel, tendo em vista o caráter legítimo das interações entre distribuidoras e fornecedoras de medicamentos. Tais argumentações já foram devidamente apreciadas na Nota Técnica n° 57/2016 e Despacho SG nº 897/2016. Dessa forma, remete-se aos argumentos já apontados na Nota Técnica e Despacho anteriores e, diante disso, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada.

III.7 Ausência de indícios Em sua defesa, Armando Tortelli aponta que seu nome é mencionado apenas na transcrição da agenda de um dos investigados e que essa única menção não é capaz de trazer qualquer indício suficiente para sua condenação. Além disso, ressalta que todos os documentos juntados no Anexo I da Nota Técnica nº 103/2017 não trazem qualquer elemento comprobatório de supostos atos de infração à ordem econômica. Ademais, o Representado também alega que os TCCs celebrados pela Novafarma e por Dilma Luz não trazem qualquer indício ou prova concreta de qualquer ilícito que teria cometido. Os Representados Akauan Virtuoso, Douglas Peres, Eduardo Ramirez e Dupatri informam, em suas respectivas defesas, que a Nota Técnica de Instauração não traz qualquer documento, citação, condutas ou fatos imputados a eles. Ademais, alegam que as comunicações comerciais analisadas por esta SG/Cade não guardam relação com os fatos analisados no processo. Os Representados Dupatri e Akauan destacam ainda que não foram relacionados no relatório elaborado pelo Ministério Público de Minas Gerais nem nos Autos Circunstanciados de Interceptação Telefônica ou nos documentos obtidos em busca e apreensão.

A CM Hospitalar argumenta que se verifica a inexistência de comprovação de alguma participação da empresa nas condutas investigadas já que, além de não ter concorrido nos processos licitatórios que motivaram a instauração do inquérito administrativo, também não foram produzidas provas que ligassem a CM Hospitalar a alguma conduta irregular eventualmente investigada. Além disso, destaca que o TCC da Novafarma não menciona em momento algum a CM Hospitalar ou algum de seus colaboradores. A Macromed aponta que no TCC da Novafarma, bem como nos documentos e mídias que o acompanham, não consta qualquer menção ao seu nome capaz de individualizar específico ato praticado pela empresa tendente a produzir manipulação de mercado. Já os Representados Fernando Prochnow, Leonardo Oliveira e Paulo Prochnow declaram que não há indícios consistentes de que tenham participado no suposto conluio apurado nesta investigação, não emergindo dos autos qualquer evidência de contatos entre eles e concorrentes no mercado de distribuição. Nesse sentido, pugnam pela ilegitimidade da sua inclusão no polo passivo do presente processo. Em suma, tratam-se de alegações recorrentes quanto à incapacidade das Notas Técnicas em imputar a eles quaisquer provas ou indícios quanto à suposta infração à ordem econômica.

Em primeiro lugar, com relação aos Representados Akauan Virtuoso, Douglas Peres, Eduardo Ramirez, Fernando Prochnow, Leonardo Oliveira, Paulo Prochnow e Dupatri, incluídos após o aditamento do processo, destaca-se que os indícios que apontam para sua suposta participação na conduta foram devidamente elencados no tópico "III.4. Das evidências de participação de outras pessoas físicas e jurídicas no suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos que ainda não integram o polo passivo do Processo Administrativo º 08012.002222/2011-09" da Nota Técnica nº 103/2017 (SEI 0424259). Além disso, especificamente em relação ao Representado Fernando Prochnow, ressalta-se que os indícios de infração à ordem econômica existentes nos autos em desfavor do Representado consistem nos fatos inicialmente apontados ao Sr. Fernando de Paula, que após diversas diligências instrutórias foi excluído do polo passivo deste Processo Administrativo, conforme analisado na Nota Técnica nº 103/2017 (SEI 0424259) e Despacho SG nº 27/2017 (SEI 0424689). Em face do exposto, e com relação aos demais Representados, ressalta-se que esta preliminar já foi analisada na Nota Técnica n° 57/2016 e Despacho SG nº 897/2016, bem como na Nota Técnica nº 103/2017 e Despacho SG nº 27/2017. Dessa forma, remete-se aos argumentos já apontados nas Nota Técnicas e Despachos anteriores e, diante disso, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada.

III.8 Violação ao princípio da anterioridade e legalidade A Representada Lígia Balestra sustenta que os autos do presente Processo Administrativo devem ser arquivados tendo em vista que os fatos relatados ocorreram no ano de 2010, ou seja, antes da vigência da Lei nº 12.529/2011, não sendo possível responder por uma lei que não existia à época da suposta conduta investigada. Em primeiro lugar, vale destacar que as evidências e informações disponíveis demonstram que o suposto conluio, para além do período já inicialmente indicado na Nota Técnica nº 30/2015, pode ter durado até 2012. Nesse sentido, conforme será demonstrado adiante, o argumento suscitado pela Representada não merece prosperar.

Ao contrário do argumento apontado pela Representada, verifica-se que as condutas indicadas nas Notas Técnicas que instauraram a presente investigação, a saber, celebrar ajustes com a finalidade de fixar preços, dividir mercado e ajustar condições, vantagens ou abstenção em licitações públicas para aquisição de medicamentos, em vários Estados da Federação, já estavam devidamente previstas na Lei nº 8.884/1994, vigente à época da conduta, que foi posteriormente revogada pela Lei nº 12.529/2011.[3] Ademais, as referidas condutas, previstas nos artigos 20, incisos I a IV e 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 encontram correspondência exata no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011, vigente atualmente, conforme redação dos dispositivos abaixo: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; (...) VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa. Assim, não há que se falar em violação ao princípio da legalidade e anterioridade, tendo em vista que as supostas condutas investigadas já estavam tipificadas como infrações à ordem econômica à época em que começaram a ser praticadas e continuam previstas na Lei de Defesa da Concorrência vigente. Pelo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.9 Inadmissibilidade do uso de prova emprestada Os Representados Akauan Virtuoso, Douglas Peres, Eduardo Ramirez e Dupatri argumentam que as provas emprestadas do processo penal conduzido pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais não podem ser utilizadas no presente Processo Administrativo já que (i) não há congruência de partes entre os processos administrativo e judicial e (ii) por não terem exercido seu direito ao contraditório no processo de origem.

Apontam ainda desrespeito ao princípio do juiz natural, tendo em vista que as provas foram produzidas no juízo estadual da Comarca de Sabará, mas estão sendo utilizadas no CADE, autarquia vinculada à Administração Pública Federal. Esta preliminar já foi analisada na Nota Técnica n° 57/2016 e Despacho SG nº 897/2016, de modo que remete-se aos argumentos já apontados e sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.10 Ilegalidade das interceptações telefônicas O Representado Fernando Prochnow alega que os autos circunstanciados que motivaram o início da investigação e a instauração do presente processo não estão assinados (e, portanto, não podem ser considerados como oficiais) e somente apresentam trechos descontextualizados das conversas telefônicas interceptadas, o que torna os "elementos de convicção" utilizados por esta SG/Cade inválidos. No que concerne à validade dos autos circunstanciados, observa-se que as interceptações foram devidamente produzidas no âmbito de investigação criminal, com a devida autorização do juízo criminal. Além disso, a remessa de tais autos à SG/Cade está amparada por decisão judicial, havendo expressa autorização para uso na instrução da investigação administrativa. Assim, uma vez que tais provas foram compartilhadas com a autoridade administrativa e não há qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes.

Por fim, destaca-se que esta preliminar já foi analisada na Nota Técnica n° 57/2016 e Despacho SG nº 897/2016. Por essa razão, ficam reiterados os argumentos já apontados e, diante disso, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.11 Cerceamento de acesso a documentos Os Representados Akauan Virtuoso, Douglas Peres, Eduardo Ramirez e Dupatri alegam, em suas respectivas defesas, que esta SG/Cade violou o princípio constitucional da publicidade e do direito legal de vista aos autos e seus documentos ao (i) não permitir acesso dos Representados ao conteúdo integral dos arquivos eletrônicos apreendidos durante as diligências de busca e apreensão e ao (ii) realizar instrução processual extemporânea, tendo em vista que o prazo de defesa se encerraria antes das manifestações dos entes públicos oficiados serem juntadas aos autos. Nesse sentido, apontam que muitos dos documentos acostados aos autos encontram-se incompletos, fora de ordem ou ilegíveis, impedindo o exercício efetivo do contraditório. No que diz respeito ao item (i), ressalta-se que esta alegação já foi analisada na Nota Técnica n° 57/2016 e Despacho SG nº 897/2016, de modo que repisa-se os argumentos apontados nos referidos documentos. Com relação ao item (ii), destaca-se que os ofícios enviados à diversas Secretarias de Saúde do País são atos de natureza instrutória, realizados para a coleta de dados e informações que auxiliem na elucidação das supostas condutas ora investigadas.

Aos Representados é garantido o direito de se manifestarem a qualquer momento processual, até o encerramento da fase instrutória. Tanto é que, após concluída a instrução, a SG/Cade, em atenção ao artigo 73 da Lei nº 12.529/2011, intima todos os Representados para, caso queiram, apresentarem suas alegações finais. Nesse momento, se não tiverem ainda feito, os Representados podem questionar todos os atos instrutórios realizados e os resultados obtidos. Além disso, com relação à alegação de que os documentos acostados aos autos estariam incompletos, esta SG/Cade pontua que não verificou qualquer obstáculo que impeça a elaboração da defesa pelos Representados. Na verdade, verifica-se que é o próprio argumento dos Representados que se apresenta incompleto, já que nenhum deles aponta o que estaria faltando ou o que não é possível compreender, tendo sido os únicos que alegaram que os documentos estão fora de ordem e são ilegíveis. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.12 Nulidade do TCC da Novafarma e ausência de Nota Técnica que realizasse a individualização da conduta e análise dos novos documentos trazidos pela Compromissária, bem como invalidade das provas eletrônicas do TCC por ausência de certificação eletrônica.

Os Representados André Neves, Gustavo Neves, Luiz Eustáquio Silva, Renato Alves, Hipolabor e Sanval reiteraram que o TCC da Novafarma não preenche os requisitos legais para sua celebração, em razão de a Compromissária não ter confessado explicitamente sua participação na suposta conduta e ter fornecido elementos de condutas diversas daquelas ora investigadas, ampliando o escopo deste Processo Administrativo. Ademais, reiteram que o Despacho nº 1148/2016 violou os direitos dos Representados à ampla defesa e ao contraditório na medida em que ainda não havia sido disponibilizado o inteiro teor do TCC quando da abertura do prazo para manifestação. Além disso, argumentam não houve a emissão de Nota Técnica individualizando as eventuais condutas imputadas aos Representados pelo TCC. Os Representados Fernando Prochnow, Leonardo Oliveira, Paulo Prochnow e Rioclarense, no mesmo sentido, alegam que os requisitos obrigatórios para a celebração de um TCC não foram cumulativamente preenchidos, tendo em vista que a Compromissária não confessou explicitamente sua participação na conduta e que as supostas novas condutas por ela trazidas em seu Histórico da Conduta não têm o mesmo período de duração, o mesmo objeto, sequer as mesmas partes.

Ademais, ressaltam que falta credibilidade à Compromissária, uma vez que a integralidade do seu relato é baseada exclusivamente no suposto envolvimento de um de seus funcionários, o também Representado Altisberto Martins, que em nenhum momento confirmou os relatos e documentos fornecidos. A Cristália, por sua vez, reiterou os argumentos apresentados na petição de nº SEI 0257417 quanto à (i) ausência de Nota Técnica que apresentasse análise dos documentos e declarações trazidas pela Compromissária e à (ii) invalidade das provas eletrônicas por ausência de certificação eletrônica requisitando, assim, a sua apresentação. Em face do exposto, destaca-se que os argumentos reiterados pelos Representados já foram analisados na Nota Técnica nº 103/2017 e Despacho SG nº 27/2017. Dessa forma, remete-se aos argumentos já apontados e, diante disso, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.13 Vedação à utilização do TCC como prova emprestada O Representado Armando Pedro Tortelli argumenta que os documentos decorrentes do TCC celebrado com a Novafarma não podem ser empregados na instrução do presente Processo Administrativo tendo em vista que não participou da negociação do referido acordo e que nem mesmo teve acesso à sua versão confidencial. Nesse sentido, sustenta que, para que o TCC fosse utilizado como prova emprestada, seria necessário que apresentasse as mesmas partes do presente processo e fosse submetido ao contraditório pleno.

Inicialmente, no que se refere à admissão de provas emprestadas em processo administrativo, cumpre à SG/Cade tecer alguns esclarecimentos. A prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e que transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto. A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa. Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado. Diante desses esclarecimentos, é notório que os TCCs celebrados por esta SG/Cade com as Representadas Novafarma e Dilma Luz, bem como todos os eventuais TCCs celebrados por esta SG/Cade ou pelo Tribunal não constituem hipótese de prova emprestada. O TCC trata-se de ato instrutório com vistas a permitir a obtenção de novas informações, relatos, confirmações e evidências sobre os fatos já em investigação pela autoridade antitruste.

Nesse sentido, o TCC é instrumento legal produzido no âmbito do próprio Processo Administrativo com o qual se relaciona, não havendo que se falar em empréstimo ou translado de provas. As provas do TCC já pertencem ao Processo Administrativo. Ademais, nos termos previstos na Lei nº 12.529/11 e no RI-Cade, bem como no Guia do Cade de Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel[4], todas as informações e documentos apresentados no curso das negociações do TCC receberão tratamento confidencial, com vistas a resguardar as tratativas e o próprio proponente, caso o acordo não venha a ser celebrado. Somente após sua homologação, o TCC se torna público e o Histórico da Conduta bem como os anexos que o acompanham são juntados ao apartado de acesso restrito aos demais Representados, para que estes possam se manifestar quanto ao seu conteúdo, ressalvadas as hipóteses de confidencialidade dos termos da negociação. Dessa forma, não há que se falar em violação à ampla defesa ou ao contraditório por ausência da participação do Representado nas negociações do acordo ou por ter sido disponibilizada apenas a versão pública, uma vez que a negociação do TCC é, por natureza, confidencial, e observado que todos os documentos necessários e essenciais ao exercício do direito de defesa foram disponibilizados nos autos restritos, podendo os Representados submetê-los ao seu escrutínio e se manifestarem sobre seu conteúdo até o fim da instrução processual.

Por todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.14 Prescrição A Representada Lígia Balestra aponta que, tendo em vista que os fatos no presente Processo Administrativo ocorreram no ano de 2010, estes estariam prescritos, por terem se passado 5 anos da data da prática da conduta. No mesmo sentido, os Representados Eduardo Ramirez, Douglas Peres, Dupatri e Akauan Virtuoso alegam que todos os episódios relatados na Nota Técnica nº 103/2017 ocorreram no ano de 2011, estando superado o prazo prescricional de 5 anos para adoção de ação punitiva pela Administração Pública. Ademais, afirmam que não pode ser utilizado o prazo prescricional de 12 anos previsto no Código Penal, tendo em vista que as condutas ora investigadas não foram declaradas judicialmente como crime, não havendo processo penal e sentença transitada em julgado que os tenha condenado. Nesse sentido, a Dupatri acrescenta ainda que, por ser pessoa jurídica, não pode ser sujeito ativo do crime de cartel. Não obstante, argumentam também que não é possível se falar em “crime continuado” a fim de afastar a prescrição, uma vez que esta SG/Cade não explicita em qual data considera que a prática tenha se findado. Os Representados Fernando Prochnow, Leonardo Oliveira e Paulo Prochnow, por sua vez, sustentam que o presente Processo Administrativo foi instaurado contra eles mais de 5 anos após a última suposta evidência de que teriam participado da conduta investigada.

Ademais, apontam que não há ação penal instaurada contra eles com vistas a investigar as mesmas práticas que são objeto desta investigação, o que ratifica a aplicação do prazo prescricional de 5 estabelecido pela Lei de Defesa da Concorrência e pela Lei nº 9.873/99. Finalmente, argumentam que as supostas condutas investigadas se tratam de infração instantânea e não de uma infração permanente ou continuada, pelo que o marco inicial para a contagem do prazo prescricional passa a ser o momento de consumação do suposto acordo anticompetitivo. Em síntese, os Representados sustentam que: (i) aplica-se o prazo de cinco anos para a Administração exercer ação punitiva que objetive apurar infração à ordem econômica, nos termos do art. 46, caput, da Lei nº 12.529/11, bem como teria se observado a prescrição neste caso, uma vez que teria se passado mais de 05 (cinco) anos entre a ocorrência dos fatos investigados e a instauração deste Processo Administrativo, sem que tivesse ocorrido qualquer ato capaz de interromper a prescrição; (ii) as condutas investigadas não se tratam de infração continuada, pelo que a data para contagem do prazo prescricional deve ser o momento de consumação do acordo, que não teria sido fornecido por esta SG/Cade; (iii) não são parte em processo criminal que ensejou a instauração do Processo Administrativo, razão pela qual também restaria impossibilitada a aplicação da prescrição de 12 (doze) anos prevista no art. 109, III do Código Penal, aludida pelo art.

1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99, devendo ser aplicada a prescrição quinquenal disciplinada no art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/99 e, (iv) quanto à Dupatri, que a regra prevista no art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99, ou seja, que prevê que a contagem do prazo prescricional reger-se-á pela lei penal se o fato também constituir crime, não se aplicaria à Representada, já que, na qualidade de pessoa jurídica, não teria como responder criminalmente pelos fatos ora investigados. Os argumentos suscitados, no entanto, não merecem prosperar, não havendo que se falar na configuração de prescrição no caso concreto, conforme será demonstrado nos parágrafos a seguir. Em primeiro lugar, com relação ao item (ii), destaca-se que as infrações continuadas são aquelas infrações da mesma espécie que se repetem em tais circunstâncias em que se torna possível concluir que uma é continuação da outra. Conforme definição de Damásio de Jesus[5]: “crimes permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O momento consumativo se protrai no tempo, como diz a doutrina. Exs. Sequestro ou cárcere privado (art. 148), plágio ou redução a condição análoga à de escravo (art. 149), etc. Nesses crimes, a situação ilícita criada pelo agente se prolonga no tempo. Assim, no sequestro, enquanto a vítima não recupera sua liberdade de locomoção, o crime está em fase de consumação. O crime permanente se caracteriza pela circunstância de a consumação poder cessar por vontade do agente.

A situação antijurídica perdura até quando queira o sujeito, explicava Frederico Marques.” Nesse sentido, as infrações do direito antitruste, inspirando-se em classificação do Direito Penal, podem ser consideradas: (i) infrações instantâneas; (ii) infrações permanentes cessadas; e (iii) infrações permanentes ainda não cessadas. Utilizando a classificação para as infrações administrativas do direito antitruste, tem-se que o agente da atividade econômica, investido de posição dominante, pode praticar as infrações descritas no art. 20 da Lei nº 8.884/94, valendo-se de condutas: i) instantâneas: criando, em um só ato, dificuldades ao funcionamento da concorrência (exemplo que pode ser vislumbrado na conduta do art. 21, V, da Lei nº 8.884/94); ii) eventualmente permanentes (art. 21, I, da Lei nº 8.884/94 quando se acorda com concorrentes a fixação de preços em momentos distintos); iii) necessariamente permanentes, quando, em relação ao mesmo dispositivo legal (art. 21, I, da Lei nº 8.884/94), os preços são fixados sem solução de permanência, criando de forma prolongada no tempo empecilhos ao funcionamento da concorrência. Considerando o que diz a doutrina e os elementos trazidos nas Notas Técnicas de Instauração do presente processo, pode-se concluir que a infração de cartel investigada nos autos possui caráter permanente.

Os documentos obtidos por ocasião das diligências de busca e apreensão, interceptação telefônica, bem como dos Termos de Compromisso de Cessação firmados com esta SG/Cade sugerem que as condutas anticoncorrenciais dos Representados eram praticadas continuamente, desde, pelo menos, 2007, se estendendo, pelo menos, até abril de 2012, [ACESSO RESTRITO]. No que diz respeito aos itens (i) e (iii), observa-se que, à época dos fatos, o prazo quinquenal para prescrição do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal encontrava-se previsto no caput do art. 1º da Lei nº 9.873/99. É certo, porém, que a contagem da prescrição da pretensão punitiva no presente Processo Administrativo deve observar a exceção contida no § 2º desse mesmo dispositivo: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso) No caso concreto, as condutas ora investigadas também constituem crime, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/90, que tipifica os crimes contra a economia e as relações de consumo, com pena de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e (ii) o art.

90 da Lei nº 8.666/93, que tipifica crime de conluio em processo licitatório – “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório” – com pena de 02 (dois) a 04 (quatro) anos. Nesse ponto, ao contrário do alegado pelos Representados, é prescindível, para fins de aplicação excepcional da prescrição prevista em lei penal, a propositura de ação penal para a investigação dos fatos ou mesmo a investigação destes em sede de inquérito criminal[6]. Veja-se que a Lei nº 9.873/99 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso. Outrossim, ressalta-se que, em observância ao princípio da independência das instâncias administrativa e penal, condicionar o uso do prazo penal de prescrição à proposição de ação penal tiraria do Processo Administrativo a segurança que deve ser garantida ao Representado, uma vez que este, a qualquer momento, poderia ser surpreendido com a mudança do prazo a que está submetido. Ademais, considerando a amplitude da tipificação da Lei nº 8.884/94 e da Lei nº 8.137/90, eventual restrição quanto à aplicabilidade da prescrição penal a que alude o art.1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 deveria ter sido feita pelo próprio legislador.

Não tendo isso ocorrido, o texto legal permite a aplicação do prazo prescricional penal a qualquer infração à ordem econômica e sem que se dependa da investigação criminal. A fim de exemplificar esse entendimento, valemo-nos da lição proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: (...) Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. (...) Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime.

Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. (...) (JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010, grifos nossos) Diante do exposto, verifica-se que a aplicação, em Processo Administrativo, do prazo prescricional a que alude o art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, depende apenas de análise da autoridade administrativa que demonstre que a conduta objeto da investigação administrativa também é tipificada criminalmente. Não se faz necessário a proposição de ação penal para apurar as condutas em esfera criminal, tampouco se faz necessário que, na eventualidade da existência de inquérito penal ou processo criminal para apuração do ilícito, os investigados em esfera administrativa sejam os mesmos investigados na esfera criminal. Também não se sustenta a alegação do item (iv) de impossibilidade da aplicação do prazo prescricional disposto no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 às pessoas jurídicas, em razão destas não se sujeitarem à tipificação penal.

A teoria penal distingue a tipicidade, a antijuricidade e culpabilidade, sendo que a adequação do fato à norma é feita em sede de tipicidade, enquanto a análise de personalidade jurídica do agente se dá no exame da culpabilidade. Nesse sentido, nada há quanto à exigência de imputabilidade do agente para a caracterização de conduta típica. Sendo assim, o § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal, não se exigindo que a culpabilidade em âmbito administrativo seja a mesma daquela observada em âmbito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Para melhor explicitar esse entendimento, servimo-nos de mais um trecho da decisão proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente.

Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010, grifos nossos) Assentada a incidência no presente caso do prazo prescricional previsto no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, passa-se a explicitar as razões pelas quais não há que se falar em prescrição no caso concreto. No caso em tela, haja vista as penas máximas em abstrato previstas – seja no art. 4º da Lei nº 8.137/90, seja no art. 90 da Lei nº 8.666/93, respectivamente de 05 (cinco) e 04 (quatro) anos –, poderiam ser aplicados os prazos prescricionais do inciso III ou do inciso IV do art. 109 do Código Penal, resultando na não caracterização de prescrição em relação aos fatos analisados no presente Processo Administrativo: Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro) (grifos nossos) Com efeito, os fatos ora investigados teriam supostamente ocorrido desde pelos menos 2007 até 2012, tendo sido a presente investigação iniciada pela SG/Cade, culminando na instauração deste Processo Administrativo em 01/04/2015. A partir dos atos acima referidos, constata-se que entre a suposta ocorrência das condutas anticompetitivas e o início da investigação em âmbito administrativo, não decorreu o lapso temporal a que alude o art. 109 supramencionado para a ocorrência da prescrição. Diante de todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. IV. ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação acerca da instauração de Processo Administrativo previa que cada Representado deveria especificar as provas que pretendia produzir e, havendo interesse na produção de prova testemunhal, declinar a qualificação completa de até três testemunhas. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados CM Hospitalar, Dupatri e Akauan Virtuoso, Armando Tortelli, Douglas Peres, Eduardo Ramirez, Dilma Luz, Fernando Prochnow, Leonardo Oliveira e Paulo Prochnow especificaram os seus pedidos de produção de prova. Com relação aos demais Representados, destaca-se que seus pedidos de produção de prova já foram apreciados na Nota Técnica nº 57/2016.

Antes de proceder à análise dos pedidos feitos, deve-se ressaltar que, nos termos do artigo 195 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre à SG/Cade analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Por fim, também se ressalta que, quanto às provas testemunhais eventualmente deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. IV.1 Representada CM Hospitalar A Representada CM Hospitalar requereu, na manifestação de nº SEI 0075542, a produção de prova testemunhal, por meio da oitiva das seguintes testemunhas: Gilvan Goulart Terra, RG n° 25.835.049-0 SSP/SP, CPF/MF n° 2.59.84.1.198-80.

Residente e domiciliado na Rua Dr. Mano de Assis Moura, 430, apto 22, Nova Aliança, Município de Ribeirão Preto, Estado de São Paulo; e Evandro Simões Guerra, RG n° 18.983.127, CPF/MF n° 071.604.718-73. Residente e domiciliado na Rua Martinico Prado, 677, apto 83, Município de Ribeirão Preto, Estado de São Paulo. Por meio da Nota Técnica nº 57/2016, esta SG/Cade analisou o referido pedido e entendeu que não estavam satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva. Nesse sentido, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomendou-se a intimação da Representada para que, no prazo de 5 dias, esclarecesse de que forma essas oitivas poderiam auxiliar a instrução dos fatos. Tempestivamente, a CM Hospitalar compareceu aos autos, por meio da petição de nº SEI 0229788, justificando que a oitiva das referidas testemunhas corroboraria a ausência de qualquer participação da Representada nos certames licitatórios investigados nos autos, bem como o efetivo foco das atividades da Representada no mercado privado e não público e a ausência de quaisquer espécies de contatos com as demais Representadas nos autos. Além disso, segundo a Representada, as oitivas esclareceriam o modus operandi da empresa em se tratando de licitações em geral, entre outros aspectos fáticos relevantes para a melhor compreensão dos fatos.

No que pese a Representada ter apresentado esclarecimentos quanto à necessidade das oitivas, esta SG/Cade entende que ainda não estão satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade, uma vez que não foram prestadas informações quanto ao envolvimento e participação das referidas testemunhas na empresa, quanto ao cargo que ocupavam na CM Hospitalar ou mesmo quanto ao seu envolvimento no setor. Essas informações são imprescindíveis para aferir se as testemunhas serão capazes de contribuir para a instrução dos fatos. Nesse sentido, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, recomenda-se novamente a intimação da Representada para, no prazo de 05 (cinco) dias, prestar esclarecimentos especificamente quanto aos cargos ocupados pelas testemunhas no quadro de funcionários da Representada ou de outra empresa, bem como seu envolvimento e participação na Representada, além de esclarecer de que forma as testemunhas apontadas atuavam no setor. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 195, §2°, do RI-Cade. IV.2 Representados Dupatri e Akauan Virtuoso Os Representados Dupatri e Akauan pleiteiam a juntada posterior de documentos adicionais, como estudos econômicos e pareceres de experts, que venham a ser necessários ao longo da instrução processual.

Nesse sentido, tratando-se de pedido genérico de produção de prova documental capaz de suportar os argumentos trazidos na defesa, sugere-se o deferimento do pedido, nos termos do anteriormente apontado, no sentido de que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV.3 Representado Armando Tortelli O Representado Armando Tortelli requer a produção de prova testemunhal, por meio da oitiva das seguintes testemunhas: Cibele Cristiani de Oliveira Fantineli, brasileira, inscrita no CPF/MF sob o nº 759.711.949-69, residente e domiciliada na Rua Dom Pedro I, 475, apto 402, bairro Água Verde, Curitiba, Paraná, Brasil, CEP 80.620-130; Márcia Sutil, brasileira, inscrita no CPF/MF sob o nº 877.861.689-15, residente e domiciliada na Rua Paulo Setúbal, nº 5195, Sobrado nº30, Boqueirão, Curitiba, Paraná, Brasil, CEP 81.750-190; e Ramon Feliciano Scherf Sanches, brasileiro, residente e domiciliado na Rua Pascal, nº 348, apto 112, Campo Belo, São Paulo, CEP 04616-001. Com relação à prova testemunhal, o Representado requer ainda que seja colhida com a realização de videoconferência, em virtude da aplicação subsidiária do art. 453, § 1º do Código de Processo Civil, art. 115 da Lei 12.529/2011 e art. 195, § 3º do Regimento Interno do Cade, de modo a causar o menor prejuízo possível à sua defesa. Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art.

195 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelo Representado como testemunhas. Com efeito, nota-se que ele não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Ademais, percebe-se que a qualificação de uma das testemunhas, o Sr. Ramon Feliciano Scherf Sanches, está incompleta, em razão da ausência do seu número no Cadastro de Pessoas Físicas, e que o Representado também não logrou êxito em justificar a necessidade de tomada das provas testemunhais por videoconferência. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para a elucidação dos fatos investigados, apresentando, dentre outras informações, os cargos ocupados pelas testemunhas no quadro de funcionários da empresa onde trabalhava o Representado ou no quadro de outra empresa, e esclarecendo de que forma as testemunhas apontadas atuavam no setor; bem como justificar a necessidade de realização das oitivas por videoconferência e fornecer a qualificação completa do Sr. Ramon Feliciano Scherf Sanches.

Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 195, §2°, do RI-Cade. IV.4 Demais Representados Os Representados Douglas Peres, Eduardo Ramirez, Dilma Luz, Fernando Prochnow, Leonardo Oliveira e Paulo Prochnow requerem a produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, tais como juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas e realização de perícia. Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviadas aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir. No entanto, observou-se nas defesas dos Representados citados no item anterior que eles fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Assim, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de produção de prova testemunhal, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não apresentaram o rol de testemunhas e não justificaram devidamente o pedido.

Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não a especificaram, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. IV.5 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais que serão designadas oportunamente. V. PEDIDO DE NOTIFICAÇÃO DE ADVOGADOS ESPECÍFICOS Além dos pedidos de produção de prova relatados anteriormente, observa-se que os Representados Dupatri, Profarma, Akauan Virtuoso, Douglas Peres e Eduardo Ramirez pleiteiam que, a despeito de solicitações feitas anteriormente, as publicações do presente Processo Administrativo não estão sendo feitas no nome dos patronos indicados, conforme tabela abaixo: Representados Advogados indicados Dupatri e Akaun Virtuoso Paula A.

Forgioni (OAB/SP nº 105464) Maira Yuriko Rocha Miura (OAB/SP nº 222578) Roberto Naves de Assunção (OAB/GO nº 6765/GO) Amanda Isaías Naves (OAB/GO nº47097-A/GO) Douglas Peres Roberto Naves de Assunção (OAB/GO nº 6765/GO) Amanda Isaías Naves (OAB/GO nº47097-A/GO) Eduardo Ramirez Roberto Naves de Assunção (OAB/GO nº 6765/GO) Amanda Isaías Naves (OAB/GO nº47097-A/GO) Profarma Barbara Rosenberg (OAB/SP nº 156.832) Camila Paoletti (OAB/SP nº 271.355) Nesse sentido, alegam que tais publicações estão maculadas de evidente nulidade e reiteram o pedido para que todas as publicações e intimações do presente feito sejam feitas no nome dos advogados apontados. No entanto, observa-se que esta SG/Cade acolheu tal solicitação e, de fato, publicou a Nota Técnica nº 71/2018 (SEI 0530354), que determinou a última reinstauração do presente Processo Administrativo, com os nomes de todos os patronos requisitados, conforme pode ser visto na figura abaixo: Dessa forma, ainda que os nomes dos representantes legais não constem do Despacho nº 16/2018 (SEI 0530436), que acolheu a referida Nota Técnica, esta SG/Cade entende que as próprias manifestações dos Representados demonstram que seu direito de defesa não foi prejudicado e que estes foram efetivamente notificados, tendo em vista que compareceram aos autos tempestivamente e apresentaram defesa administrativa.

Ademais, esclarece-se que, quanto à necessidade de indicação cumulativa de múltiplos patronos, esta SG/Cade entende que a indicação de 1 (um) dos representantes com procuração nos autos já supre o requisito previsto no art. 242 e no art. 243 do Código de Processo Civil. Pelo exposto, não há que se falar em risco de nulidade das publicações deste feito. Não obstante, esta SG/Cade informa que está ciente dos pedidos de todos os Representados quanto aos representantes legais que devem ser intimados e procederá conforme solicitado. VI. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: seja a Representada Netfarma Comercial Ltda. - ME declarada revel no presente feito, sem prejuízo do previsto no parágrafo único do art. 71 da Lei nº 12.529/2011; o deferimento da preliminar de nulidade da publicação do Despacho de Retificação, conforme já apreciado e retificado na Nota Técnica nº 71/2018; o indeferimento das demais preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o indeferimento dos pedidos de produção de provas genéricas solicitados pelos Representados Douglas Peres de Araújo, Carlos Eduardo Ramirez, Dilma Mendes Luz, Fernando Luís Prochnow, Leonardo Teixeira Alves de Oliveira e Paulo César Prochnow;

o deferimento das provas documentais solicitadas pelos Representados Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda., Akauan de Lucas Virtuoso, Douglas Peres de Araújo, Carlos Eduardo Ramirez, Dilma Mendes Luz, Fernando Luís Prochnow, Leonardo Teixeira Alves de Oliveira e Paulo César Prochnow; a intimação dos Representados Armando Tortelli e CM Hospitalar Ltda. para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 102, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida as oitivas das testemunhas indicadas são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento; nos termos do art.13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais que serão designadas oportunamente. Estas as conclusões. [1] A notificação foi enviada para o endereço Rua Marques de Itu, nº 266, Conjunto 102 - Bairro Vila Buarque. CEP: 01.223-000 - São Paulo/SP. [2] Fls. 203-204; Fls. 206-207; Fls. 209-210; Fls 212-213; Fls. 215-216 e Fls. 218-219. [3] A Lei nº 12.529/2011 entrou em vigor em 29/05/2012. [4] Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17. [5] JESUS, Damásio de. Direito Penal, 1º Volume, Parte Geral, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 193. [6] Em decisão proferida no Mandado de Segurança nº 24.013-DF, o plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que para a aplicação da regra prevista no art.

1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, não se requer que a jurisdição penal tenha sido provocada.