Fabricação de Artefatos de Material Plástico não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0820116 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 Representante: Cade ex-officio Representados: Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (Plasbil), BR Plásticos Indústria Ltda., Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda., Plásticos TWB Ltda. (sucedida pela TWB Indústria de Plásticos Eireli), Tigre S.A. Tubos e Conexões (também referida como Tigre S/A Participações), Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (atualmente Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.), Aurélio de Paula, César Augusto Lima Núñez, Gilberto Antônio Chies, Igon Bernardelli, Lucilene Leschmann, Osmair Nasato, Paulo Roberto Cardozo e Waldir Dezotti. Advogados: Larissa Moraes Bertoli Guimarães; Leonardo Maniglia Duarte e Rodrigo da Silva Alves dos Santos; Hélio Bobrow; Roberto Cardone; Arno Roberto Andreatta e Amanda Carolina Andreatta; Maria Eugênia Novis e Úrsula Pereira Pinto Bassoukou; Ricardo Leal de Moraes e Maria Elisa M. Marcolin; Patrícia Saito e Marcelo Silva Massukado; e Frederico Wellington Jorge. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO pública Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. PROVIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES.

Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. Verificada omissão, contradição ou obscuridade cujo saneamento altere a conclusão da decisão embargada, deverá ser emprestado caráter infringente ao recurso. voto Trata-se de embargos de declaração opostos pelos Representados: (i) Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (Plasbil) (SEI 0813766); (ii) Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (atualmente Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.) (SEI 0813772); (iii) Plásticos TWB Ltda. (sucedida pela TWB Indústria de Plásticos Eireli) (SEI 0814135); e (iv) Real PVC Forros Ltda. (sucedida pela Nasato Indústria de Plásticos Eireli) e Osmair Nasato (SEI 0813393), em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal em 23/09/2020 que, por maioria, condenou os Representados, ora “Embargantes”, pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondentes ao artigo 36, inciso I c/c § 3º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011, nos termos do voto do Conselheiro Relator (SEI 0811555). De acordo com os Embargantes, tal decisão contaria com supostas omissões, contradições e erros materiais a serem sanados.

I.EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS A Ata da Sessão Ordinária de Julgamento referente à decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 01/10/2020 (SEI 0811555). Considerando que os presentes embargos de declaração foram opostos, respectivamente, nos dias 05/10/2020 (SEI 0813393) e 06/10/2020 (SEI 0813766, 0813772 e 0814135), observo terem atendido ao prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão, conforme previsto no art. 218 do Regimento Interno do Cade, concluindo pela sua tempestividade. A legitimidade dos Embargantes para opor os presentes embargos decorre de sua figuração no polo passivo do processo administrativo, no qual foi proferida a decisão condenatória ora embargada. Igualmente, as questões suscitadas pelos Embargantes dizem respeito à existência de supostas contradições, omissões e erros materiais a serem suprimidos do julgado, conforme dispõe o art. 218 do Regimento Interno do Cade e o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Assim, entendo presentes os requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço dos embargos opostos e passo a analisá-los quanto ao mérito. II.MÉRITO Sustentam os Embargantes que a decisão embargada merece reforma, tendo em vista a existência de supostas (SEI 0813393, 0813766, 0813772 e 0814135):

Omissão em relação à aplicação do prazo prescricional da Lei Penal, alegando que a aplicação do prazo somente poderia ser utilizada em casos que houvesse persecução criminal em relação ao caso concreto; Omissão em relação ao cálculo prescricional com base na pena em concreto; Omissão quanto ao esclarecimento prestado pelo representante legal da TWB acerca da sua participação na conduta; Omissão quanto à existência de circunstâncias atenuantes; Contradição ou erro material ao reconhecer os atos praticados pela Plasbil a partir de documentos em que seu sócio-administrador figurava apenas como destinatário; Omissão quanto à inaplicabilidade da Lei Penal às pessoas jurídicas; e Erro material e contradição em relação ao valor do faturamento bruto da empresa Pilaplast utilizado na base de cálculo da multa. Passo a analisar as alegações. II. A. Prescrição Acerca dos pontos “a” ,“b” e “f”, que se referem à aplicação do prazo prescricional, adianto que nada há a ser sanado na decisão embargada, na medida em que tal matéria restou expressamente enfrentada nos parágrafos 8 a 22 do Voto Relator (SEI 0810040), explicitando-se neles os fundamentos para a adoção da prescrição penal, nos termos previstos pelos arts. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999 e art. 46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011. Dessa forma, reitero que o prazo prescricional aplicável é o de 12 (doze) anos, uma vez que a conduta investigada também é tipificada como crime pela Lei nº 8.137/1990 (art.

4º, inciso II), conforme prescrito no § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 109, inciso III, do Código Penal. Nesse quesito, os Embargantes apresentam tese já devidamente enfrentada pela decisão embargada, demonstrando mera irresignação. Ainda neste quesito, é importante relembrar que o art. 28 da Lei nº 8.884/1994 previa inicialmente o prazo prescricional de 05 (cinco) anos da pretensão punitiva do Estado em face de infrações da ordem econômica, entendimento que prevaleceu até 30/06/1998. Posteriormente, a Lei nº 9.873/1999 dispôs que, se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição deve ser determinada pelo prazo previsto na Lei Penal (art. 1º, § 2º), somado a existência de tipificação legal das práticas caraterísticas como crime (art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990), passou-se a aplicação da regra insculpida no art. 109 do Código Penal, no sentido de que a prescrição se regula pelo máximo da pena privativa de liberdade, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro ano e não exceder a oito, como ocorre para o crime de cartel.

Ainda, o § 2º do artigo 1º, da Lei nº 9.873/1999, e o § 4º do artigo 46, da Lei nº 12.529/2011, somente exigem que o fato seja capitulado como crime, não havendo quaisquer requisitos adicionais, tais como a instauração de procedimento criminal ou imputabilidade do agente, principalmente considerando a independência entre as esferas administrativa e criminal. Portanto, é prescindível, para fins de aplicação da prescrição prevista em lei penal na esfera administrativa, a propositura de ação penal ou mesmo a investigação dos fatos em sede de inquérito criminal. Destaco que esse debate consta expressamente analisado no § 14 do Voto Relator (SEI 0810040), não assistindo razão às Embargantes quanto ao ponto “a”[1]. Observo adicionalmente que o precedente do Superior Tribunal de Justiça trazido pelo Voto Relator, em seu § 13, é expresso acerca da consideração da pena em abstrato para o cálculo do prazo prescricional. Dessa forma, como já manifestei em outras oportunidades, alinho-me à jurisprudência do STJ de que na interpretação desses dispositivos, antes de sentença penal condenatória, a prescrição do ilícito administrativo é regida pelo prazo da pena em abstrato, e após uma sentença penal condenatória, pelo prazo da pena em concreto[2]. Considerando que a decisão embargada trouxe referência expressa a esse entendimento do STJ, entendo também inexistir omissão quanto a esse ponto, não prosperando a alegação “b”.

Ainda, outro aspecto que deve ser observado é que a regra da prescrição da pretensão da ação punitiva da administração pública aplica-se indistintamente às pessoas físicas e jurídicas, de modo que, por questão de coerência, não se deve exigir a persecução penal como critério para a definição do prazo no processo administrativo, pois, conforme destacado pela decisão embargada “o § 2º do art.1º da Lei nº 9.873/1999 e o § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 somente exigem que o fato objeto da ação punitiva seja tipificado como crime, não havendo quaisquer requisitos adicionais, tais como a instauração de procedimento criminal ou imputabilidade do agente, mormente considerando a independência entre as esferas administrativa e criminal.” (Voto Relator, SEI 0810040, § 12). Note-se, portanto, que a decisão não foi omissa quanto a esse ponto, tento abordado de forma expressa a inexistência de requisitos adicionais como a imputabilidade do agente. Dessa forma, não merece prosperar também a alegação “f”. Desse modo, não prosperam os argumentos das Embargantes nos pontos suscitados relativos à prescrição. II. B. Documentos comprobatórios e enquadramento da conduta Quanto aos pontos “c” e “e”, entendo que as Embargantes procuram revolver a análise do conjunto probatório, com a consequente rediscussão do mérito, sem, contudo, apresentar qualquer ponto omisso ou contraditório em concreto.

Em linha oposta, observo que o conjunto probatório constante da individualização é robusto e autoriza afirmar que as Embargantes desempenharam as condutas anticompetitivas que lhes foram imputadas, conforme se observa na individualização da pena da decisão embargada, nos parágrafos 115 a 119, em relação à Embargante TWB, e nos parágrafos 133 a 142, em relação a Embargante Plasbil. Acerca da alegação trazida pela Plasbil sobre a impossibilidade de se considerar documentos em que seu sócio administrador tenha figurado apenas como destinatário e não como remetente, nota-se que a Representada pretende, em realidade, rediscutir o mérito do presente Processo Administrativo. Conforme já expressamente indicado na decisão embargada, é o conjunto probatório como um todo (composto pelos Documentos 2, 3, 8 a 11 e 13) que comprova a participação do Representado no ilícito anticompetitivo. Dessa forma, não há que se acolher a pretensão da Representada em se afirmar que tão somente o Documento 13 deveria ser considerado como prova do envolvimento da Plasbil na conduta. Isso porque os demais documentos comprovam a ciência de seu sócio administrador quanto à estruturação do acordo anticompetitivo e à participação de seus concorrentes na conduta, tendo tal alegação da defesa sido enfrentada de forma expressa pelo Voto Relator (SEI 0810040, § 139). Há portanto, que se compreender o acervo probatório em seu conjunto e não isoladamente.

No mesmo sentido, não há que prosperar a argumentação de que tais documentos comprovariam apenas troca de informações sensíveis, vez que a decisão tratou expressamente do enquadramento da conduta concreta como cartel de forma exaustiva, pretendendo a Representada clara rediscussão de mérito por simples inconformismo. No tocante aos argumentos trazidos pela TWB, observo que também se pretendem à rediscussão de mérito. Isso porque o Tribunal considerou em sua decisão os argumentos apresentados pela defesa e a decisão foi expressa acerca da interpretação dada pelo Cade ao conteúdo do Documento 11 (SEI 0810040, § 96 e 117). Dessa forma, não há omissão a ser sanada quanto a esse ponto, mas tão somente inconformismo da Embargante. Por fim, e nesse mesmo sentido, destaco que também não assiste razão aos Embargantes Nasato Indústria de Plásticos EIRELI e Osmair Nasato ao afirmarem que o Cade não teria demonstrado que “o fato é típico, ilícito e culpável com elementos objetivos e concretos”, e que teria apenas feito “uma vaga menção ao fato de que cartel configura crime do artigo 40 da Lei 8.137/90”. (SEI 0813393).

Isso porque a decisão ora embargada traz descrição extensa e minuciosa dos fatos e documentos aptos a comprovar a materialidade do cartel e, portanto, do ilícito anticompetitivo, contando ainda com individualização específica da conduta dos Representados, com menção expressa aos documentos aptos a comprovar sua participação no acordo anticompetitivo (§§ 120 a 125 do Voto Relator, SEI 0810040). Desse modo, também não prosperam os argumentos das Embargantes refletidos nos pontos “c” e “e”, tratando-se, em realidade, de simples inconformismo das Embargantes acerca do mérito da decisão. II. C. Atenuantes Acerca do ponto “d”, observo que as Embargantes Pilaplast e TWB, alegaram suposta omissão quanto à existência de circunstâncias atenuantes, afirmando que a decisão não teria levado em consideração a situação financeira das empresas e argumentando que os documentos contábeis demonstrariam que o faturamento auferido por elasseria consideravelmente inferior em relação às demais Representadas. Essa questão foi devidamente enfrentada pela decisão embargada no parágrafo 144, que trouxe detalhadamente que a “Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda.

(Majestic) encontra-se em recuperação judicial (SEI 0485817), com dívidas no valor aproximado de R$ 40.000.000,00, conforme consulta aos dados públicos do processo nº 1000288-79.2016.8.26.0224, que tramita perante a 4ª Vara Cível do Foro de Guarulhos - SP e dados da Receita Federal referentes ao seu CNPJ (62.207.998/0001-57), fazendo jus à atenuante. Quanto aos demais Representados, não constam nos autos documentos aptos a justificarem a incidência da atenuante”. Nesse sentido, observo que também não há qualquer omissão acerca desse ponto, pois a decisão foi expressa em analisar as circunstâncias atenuantes no caso concerto (SEI 0810040, § 144, g e 145). De todo modo, destaco que a TWB não trouxe aos autos nenhum documento que comprove que a empresa esteja em Recuperação Judicial, tendo inclusive declarado o contrário (SEI 0814135). O simples fato de a empresa ser de menor porte não enseja a aplicação de uma alíquota inferior a ela, pois a proporcionalidade da multa frente o porte do Representado é garantido pela base de cálculo, que guarda relação direta com o faturamento específico do Representado em questão. Assim, não há qualquer omissão a ser sanada, tratando-se de simples irresignação da Representada em face da decisão. Melhor razão também não assiste à Embargante Pilaplast que, assim como a TWB, não trouxe aos autos nenhum documento que comprove que a empresa esteja em Recuperação Judicial.

Não há, portanto, contradições na decisão, que reconheceu aplicação de alíquota inferior a 8% apenas para a Representada que se encontra em tal situação. Em sentido contrário, ressalto que a Pilaplast apresentou aos autos documentos que comprovam resultados contábeis positivos nos últimos anos (SEI 0722936 e 0807331). Ademais, assim como no caso da TWB, a decisão apontou expressamente os documentos considerados para ensejar sua condenação, sendo a proporcionalidade da multa frente o porte do Representado garantida pela base de cálculo, que guarda relação direta com o faturamento específico do Representado em questão. Assim, entendo não assistir razão às Embargantes quanto ao ponto “d”. II. D. Faturamento Por fim, a Embargante Pilaplast sustentou a existência de erro material e contradição em relação ao valor do faturamento bruto da empresa utilizado na base de cálculo da multa (item “g”), alegando que à base de cálculo utilizada pela decisão embargada não representaria o faturamento bruto de 2017, mas sim de 2010. De fato, acerca desse ponto, reconheço a existência de contradição e erro material a serem sanados no que tange ao valor do faturamento bruto da Embargante. Isso porque a decisão considerou para aplicação das multas às Representadas os faturamentos relativos ao ano de 2017 e, apenas para a Pilaplast, considerou valores relativos a 2010 apresentados pela própria Representada em sua defesa.

Portanto, passo a integrar ao voto a indicação do faturamento bruto da Pilaplast no ano anterior à instauração do processo, tomando-se como referência o valor informado pela Receita Federal em resposta ao Ofício 993/2020/GAB5/CADE (SEI 0729526). Nesse sentido, a tabela abaixo indica a memória de cálculo utilizada para correção do valor da multa aplicada à Pilaplast: Tabela 1.Memória de cálculo de multa aplicada à Pilaplast [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PILAPLAST] Fonte: elaboração própria. Dessa forma, considero que todos os demais pontos apresentados pelas Embargantes não merecem provimento, não havendo contradições ou omissões ou erros materiais a serem supridos na decisão embargada, com exceção do item “g”. Entendo, portanto, ser adequado dar parcial provimento dos presentes embargos apenas e tão somente para alterar o valor da multa imposta à Pilaplast, nos termos e pelos fundamentos expostos no presente voto. Destaco que tais reconhecimentos e alterações, entretanto, não modificam a análise realizada e a conclusão pela a condenação da Embargante pela prática de infrações anticompetitivas nos termos da decisão embargada.

Dispositivo Pelos motivos expostos, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração e, no mérito, pelo parcial provimento dos embargos de declaração opostos pela Pilaplast, apenas para alterar o valor da multa imposta para R$ 46.821,49 (quarenta e seis mil e oitocentos e vinte um reais e quarenta e nove centavos), conferindo aos embargos efeitos infringentes apenas e tão somente para a revisão do valor da multa aplicada. Quanto a todos demais pontos, nego provimento aos embargos declaratórios. Por fim, ficam os Embargantes advertidos acerca da possibilidade de aplicação do disposto no art. 80, inciso VII e arts. 81 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, em caso de oposição de novos embargos com intuito manifestamente protelatórios. É o voto. Brasília, 23 de outubro de 2020. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro Relator [1] Destaco que esse mesmo entendimento já foi expresso por mim também quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97 (SEI 0810453). [2] Nesse mesmo sentido, meu entendimento manifestado quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97 (SEI 0810453).