Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0593346 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 11/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007049/2018-45 Representante: Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos Advogados: Thiago T. Mello Miller, José Carlos Higa de Freitas e outros. Representada: Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes Advogados: Flávio Bettega, Fernando Henrique C. Curi e outros. Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público, Associação Brasileira dos Terminais Privados e Associação Brasileira de Terminais Portuários Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. Cobrança da tarifa THC2. Cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas. Aumento de custos de rivais. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento de recurso solicitando que a perícia seja conduzida pelo Cade. Deferimento de apresentação de relatório de perícia contratada pela Representada. Deferimento de alteração de data das oitivas e de substituição de uma das testemunhas previamente arrolada. I. RELATÓRIO 1.

Em despacho publicado no DOU em 21.02.2019, a SG indeferiu as preliminares arguidas pela Representada e deferiu a produção das provas solicitadas, deferindo prazo de 30 (trinta) dias para apresentação do relatório da perícia contratada pela Representada (SEI nº 0582254). 2. Em 27.02.2019, a Portonave protocolou petição, alegando que a prova pericial deve ser produzida sob regime do contraditório, observado o princípio da dialeticidade, com a participação ativa tanto da autoridade administrativa, quanto da parte cuja conduta está sendo apurada (SEI nº 0586773). Arguiu que o despacho da SG foi omisso no que se refere à aplicação do rito para o procedimento da perícia previsto no art. 195, §4º, do Regimento Interno do Cade. Afirmou que: “Com efeito, a simples juntada de um parecer técnico produzido de forma unilateral por especialista indicado pela Interessada, por maior que seja sua autoridade, não é um sucedâneo adequado na prova pericial técnica produzida em regime contraditório, tal como previsto na lei processual e no regimento desta autarquia”. 3. Diante do exposto, a Portonave solicitou que a SG esclarecesse o procedimento a ser adotado para a produção da prova pericial, inclusive com vistas à designação da equipe pericial que conduzirá os trabalhos, observado o rito previsto no art. 195, §4º, do Regimento Interno do Cade, bem como o disposto nos arts. 464 e seguintes do Código de Processo Civil. 4.

No caso de a SG não entender pela produção da prova pericial da forma defendida pela Representada, a Portonave solicitou a concessão de prazo adicional de 30 (trinta) dias para a apresentação do relatório técnico pericial. 5. Ademais, a Representada solicitou que as oitivas das três testemunhas arroladas, previamente agendadas para o dia 19.03.2019, fossem adiadas, em função de compromissos profissionais das testemunhas na data. Em resposta[1] ao ofício nº 1782/2019/CGAA3 (SEI n° 0591647), a Portonave solicitou que as oitivas fossem remarcadas para a data de 15.04.2019 e, em petição datada de 15.03.2019 (SEI n° 0593129), solicitou que uma das testemunhas previamente arroladas ─ Juliano Sandrini Perin ─ fosse substituída por Luiz Henrique dos Santos Lemos. 6. Este é o relatório, no que interessa à presente análise. II. ANÁLISE II.1 Do recurso acerca da prova pericial: 7. Intimada a especificar as provas que desejava produzir, a Representada solicitou a produção de prova pericial, que foi deferida pressupondo-se a contratação de auditoria ou perito independente pela Representada para a realização da perícia e consequente entrega do relatório. 8. Observa-se que tal deferimento foi feito com vistas a assegurar a ampla defesa e o contraditório da Representada.

No entanto, a SG não considera que a prova pericial seja necessária para elucidar a questão tratada nos presentes autos em virtude dos elementos já constantes nos autos e das informações sobre o setor portuário disponíveis nos outros processos já analisados pelo Cade. 9. Quanto ao rito previsto no art. 195, §4º, do Regimento interno do Cade, entende-se que este se aplica quando a prova pericial for considerada relevante para para a instrução do feito pela SG, como fica claro em seu inciso I: “§4º Determinada a realização de prova pericial, os peritos prestarão compromisso de bem e fielmente desempenhar o seu encargo, observando-se o seguinte: I - A Superintendência-Geral definirá os quesitos que considerar relevantes para a instrução processual; [...]” (g.n.) 10. A realização de perícia com o rito previsto no art. 195, §4º, do Regimento interno do Cade implica em maior tempo para a produção da prova e utilização de recursos públicos, o que só se justifica se tal prova é considerada necessária e relevante para a instrução processual pela autoridade. Do contrário, vai de encontro ao dever da celeridade processual e ao princípio da eficiência que devem reger os atos da Administração Pública. 11. Ademais, a Representada solicitou “produção de prova pericial técnica, na área econômica e financeira”. Esclarece-se que o Cade não possui em seu corpo técnico peritos no setor de operação portuária.

Até mesmo por isso, entende-se que a contratação de perícia capacitada na área em questão pela Representada, em verdade, configura-se um meio adequado de garantir a ampla defesa e o contraditório da Portonave. 12. Assim sendo, caso seja do interesse da Representada apresentar perícia realizada por perito ou empresa de auditoria independente por ela contratada, recomenda-se o deferimento do prazo adicional de 30 (trinta) dias, a se iniciar no primeiro dia útil após a publicação do despacho referente à presente nota técnica. II.2 Das alterações nas oitivas: 13. Conforme petição apresentada pela Representada em 14.03.2019, solicitou-se que as oitivas fossem remarcadas para a data de 15.04.2019 devido a compromissos profissionais previamente agendados por uma das testemunhas, Robert Maurice Villiers Grantham, cujo depoimento reputa ser fundamental para o esclarecimento dos fatos articulados pela Portonave em sua defesa. 14. Nessa mesma petição, informam que, na nova data, não pode comparecer a testemunha Juliano Perin, motivo pelo qual, em nova manifestação, pedem sua substituição pela testemunha Luiz Henrique dos Santos Lemos, a prestar depoimento no mesmo dia. 15. Entende-se pelo deferimento das solicitações de alterações nas oitivas, tanto em termos de alteração de data como de alteração de testemunha.

Sugere-se que sejam agendadas as oitivas das testemunhas arroladas pela Representada nas datas e horários indicados no Quadro 1 abaixo, a serem realizadas na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed. Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF: Quadro 1 – Data e Horário das Oitivas Testemunha Data Horário Marcos Francisco de Souza 15/04/2019 14h30 Luiz Henrique dos Santos Lemos 15/04/2019 15h10 Robert Maurice Villiers Grantham 15/04/2019 15h50 16. Além disso, repisa-se que, caso seja de interesse da Representada, esta pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. III. CONCLUSÃO 17. Ante o exposto, entende-se não ser aplicável o rito previsto no art. 195, §4º, do Regimento Interno do Cade, uma vez que a prova pericial solicitada é de interesse da Representada. 18. Caso seja do interesse da Representada apresentar perícia realizada por perito ou empresa de auditoria independente por ela contratada, sugere-se o deferimento de prazo adicional de 30 (trinta) dias, a se iniciar no primeiro dia útil após a publicação do despacho referente à presente nota técnica.

Por fim, sugere-se o deferimento da remarcação das oitivas para o dia 15.04.2019 e da troca de uma das testemunhas, conforme Quadro 1 desta nota técnica, devendo ser novamente intimadas as testemunhas. Estas as conclusões. [1] SEI n° 0592290