Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0582253 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 05/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007049/2018-45 Representante: Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos Advogados: Thiago T. Mello Miller, José Carlos Higa de Freitas e outros. Representada: Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes Advogados: Flávio Bettega, Fernando Henrique C. Curi e outros. Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público, Associação Brasileira dos Terminais Privados e Associação Brasileira de Terminais Portuários Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. Cobrança da tarifa THC2. Cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas. Aumento de custos de rivais. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento das preliminares. Deferimento da produção de prova pericial, prova documental e oitiva de testemunhas. I. RELATÓRIO: I.1 Introdução: 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 10.12.2018 pelo Despacho SG nº 20/2018 (SEI nº 0558358), a partir de representação apresentada em 04.11.2016 por Localfrio S.A.

Armazéns Gerais Frigoríficos em desfavor da Representada e também da APM Terminals Itajaí S.A. (SEI nº 0262075). Inicialmente, a representação deu origem ao Procedimento Preparatório nº 08700.007396/2016-14. A nota técnica de instauração do presente processo administrativo decidiu pelo desmembramento do feito em função do regime jurídico diverso das empresas envolvidas na representação (a Portonave é autorizada pela União para exploração de terminal de uso privado enquanto a APM Terminals é arrendatária de porto público) (SEI nº 0558357). 2. A Portonave foi notificada da instauração do presente processo administrativo por meio da Notificação nº 256/2018 (SEI nº 0558860), com o aviso de recebimento dos correios tendo sido juntado aos autos em 27.12.2018 (SEI nº 0563491). A SG deferiu a solicitação de prazo adicional de 10 (dez) dias para apresentação da defesa feita pela Representada (SEI nº 0566164). 3. De forma tempestiva, em 05.02.2019, a Representada apresentou sua defesa (SEI nº 0577207), tendo arguido as seguintes preliminares: (i) existência de prejudicialidade externa para o prosseguimento do feito, visto que a matéria foi judicializada pela Representante; (ii) incompetência do Cade para processar e decidir sobre fixação de preço de atividade econômica; e (iii) usurpação da competência da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”), que possui regramento específico para tratar da questão discutida no feito.

Ao final de sua defesa, a Representada solicitou a produção de prova pericial, documental e oitiva de testemunhas. I.2 Das Preliminares Suscitadas: 4. A Representada arguiu a existência de prejudicialidade externa para o prosseguimento do feito, tendo em vista que a Localfrio ajuizou uma ação de procedimento ordinário com pedido de tutela de urgência perante o Juízo Comum de Itajaí/SC[1], simultaneamente à apresentação da representação que deu origem ao presente processo administrativo. Segundo a Representada, não se pode ignorar que incumbe ao Poder Judiciário o controle da atividade administrativa em sentido amplo, em especial no que se refere ao exercício das atribuições de caráter sancionatório. Assim, estando a questão já judicializada, por um imperativo de economia processual e de congruência, a presente investigação deveria ceder passo à sindicância judicial. 5. Citou também a existência da Ação Civil Pública nº 5003215-24.2018.4.04.7208, da 2ª Vara Federal da Subseção de Itajaí, promovida pelo Sindicato das Empresas Operadoras de Terminais Retroportuários de Itajaí e Região (“SINTER”), na qual se discute a existência de ilícito na cobrança de serviços de armazenagem por parte da Representada.

Nesse feito, o Cade foi admitido na qualidade de amicus curiae, de forma que a decisão judicial que venha a ser proferida deverá ser observada pelo Cade, o que reforçaria o argumento de existência de prejudicialidade externa para o prosseguimento do presente processo administrativo. Segundo a Representada, estaria configurado um caso de continência, com a possibilidade de decisões conflitantes sobre a mesma questão. 6. Alegou que eventual decisão judicial sobre a inexistência de ilícito será necessariamente prevalente e tornará prejudicada a discussão neste feito. Por essas razões, o presente feito deveria ser extinto ou suspenso até o julgamento final da questão pelo poder judiciário. 7. A Representada também arguiu a incompetência do Cade para processar e decidir sobre o preço praticado no exercício da atividade econômica pela Portonave, em regime de livre iniciativa. Argumentou que a Portonave atua em regime privado, não estando sujeita a influxo regulatório no que diz respeito à organização interna de suas atividades, em especial, quanto à fixação do preço dos serviços que presta. Mais ainda, a Portonave não pratica taxa ou tarifa, mas preços qualificados como livres, na acepção jurídica do termo. 8. Considerando que as atribuições do Cade não se voltam para o controle de preços, a continuidade da presente investigação estaria prejudicada pela falta de competência do Cade para atuar. 9.

Por fim, caso as preliminares acima não sejam acolhidas, a Representada alegou que a apuração pretendida no presente processo administrativo implica em usurpação da competência da Antaq, que já teria regulado a questão por meio da Resolução nº 2389/2012. A referida resolução teria deixado claro que o serviço atinente à cobrança da THC2 não estaria abrangido no pagamento feito pelo armador ao terminal portuário e estabelecido a livre negociação entre os agentes. I.3 Do Pedido de Provas: 10. A Representada protestou pela produção de prova pericial econômica e financeira, a fim de comprovar a racionalidade da cobrança dos serviços por ela prestados, notadamente considerando as particularidades do mercado envolvido, e também para demonstrar que os serviços abrangidos pela THC2 não estão incluídos na box rate. 11. Solicitou também a juntada de novos documentos, bem como de estudos e pareceres técnicos complementares. 12. Por fim, a Portonave solicitou a produção de prova oral, consistente na tomada do depoimento das seguintes pessoas: (i) Marcos Francisco de Souza, (ii) Juliano Sandrini Perin e (iii) Robert Maurice Villiers Grantham, todos residentes em Navegantes/SC. 13. Este é o relatório, no que interessa à presente análise. II. ANÁLISE DAS PRELIMINARES: II.1 Da preliminar de prejudicialidade externa: 14.

Inicialmente, cabe analisar a preliminar de prejudicialidade externa arguida pela Representada que defende que o presente processo administrativo deveria ser extinto ou suspenso até o julgamento final da questão pelo poder judiciário. Isso em virtude de ação de objeto semelhante ajuizada pela Representante perante o Juízo Comum de Itajaí/SC e também pelo fato de o Cade ter sido admitido como amicus curiae em ação civil pública que discute a existência de ilícito na cobrança de serviços de armazenagem pela Representada. Segundo a Portonave, estaria configurado um caso de continência, com a possibilidade de decisões conflitantes sobre a mesma questão. 15. A preliminar de prejudicialidade externa arguida pela Representada não se sustenta, uma vez que vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três esferas. 16. A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. 17.

Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de extinção ou suspensão do presente processo administrativo, fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. 18. O fato de o Cade ter sido admitido como amicus curiae em ação civil pública que discute matéria semelhante em nada altera o entendimento acima. Na definição de Fredie Didier Jr.[2]: “O amicus curiae é o terceiro que, espontaneamente, a pedido da parte ou por provocação do órgão jurisdicional, intervém no processo para fornecer subsídios que possam aprimorar a qualidade da decisão”. O papel do amicus curiae ou “amigo da Corte” é assim servir como fonte de conhecimento em assuntos difíceis ou controversos, ampliando a discussão antes da decisão dos juízos da corte. O Cade, nessa qualidade, pode apenas fornecer informações, sendo que a decisão final do pleito permanece na esfera judiciária. 19. Assim, a participação do Cade como amicus curiae não altera o princípio da independência das instâncias acima exposto, não havendo nada que autorize interpretação diversa no art. 138 do Código de Processo Civil que introduziu essa figura. Isso porque se tratam de investigações em esferas diferentes e independentes. Enquanto o Cade analisa a matéria somente sob a ótica concorrencial, tomando uma decisão administrativa, a decisão na esfera judiciária tem caráter judicial.

Mesmo havendo decisões diferentes entre as esferas, elas não são necessariamente conflitantes, já que cada uma atua em sua esfera de competência. 20. Pelo exposto, entende-se pela improcedência da preliminar suscitada pela Representada. II.2 Da preliminar da incompetência do Cade para processar e decidir sobre preços: 21. A Representada também alegou que atua em regime privado, não estando sujeita a influxo regulatório no que diz respeito à organização interna de suas atividades, em especial, quanto à fixação do preço dos serviços que presta. O Cade seria incompetente para instruir e julgar processos que envolvam discussão sobre o preço praticado pela Representada, que atua em regime de livre iniciativa. 22. Cabe esclarecer que o presente processo administrativo foi instaurado para investigar possível ocorrência de infração à ordem econômica, consistente em abuso de posição dominante na cobrança de determinadas tarifas portuárias dos Recintos Alfandegados – que são concorrentes da Representada no mercado de prestação do serviço de armazenagem alfandegada –, de forma que, de tal cobrança, podem resultar efeitos anticoncorrenciais. Em nenhum momento pretende-se discutir o valor cobrado a título das tarifas portuárias ora debatidas. De fato, não compete ao Cade regular preços, mas sim coibir abusos de posição dominante, de forma a garantir os melhores preços para os consumidores como resultado da livre concorrência nos mercados. 23.

Conforme foi exaustivamente explicado na nota de instauração do presente processo, tenha regime jurídico público ou privado, o Operador Portuário detém o monopólio da carga que interessa ao recinto alfandegado a partir do momento em que o Armador o escolhe para desembarque. Disso decorre a possibilidade de abusar dessa posição dominante em detrimento de concorrentes no downstream, o que independe do regime jurídico do agente verticalizado. 24. Portanto, a preliminar arguida pela Representada não merece prosperar, por sua improcedência. II.3 Da preliminar de usurpação da competência da Antaq: 25. Segundo a Representada, o Cade incorreria em usurpação da competência da Antaq ao procurar intervir em matéria já regulamentada pelo órgão regulador do setor de transportes aquaviários, o que teria ocorrido por meio da Resolução nº 2389/2012. Para a Representada, a prevalência da regulamentação setorial sobre a norma antitruste estaria demonstrada no presente caso, não sendo razoável que a autoridade regulatória aprovasse um determinado comportamento (no caso, a cobrança da taxa de THC2 pelos operadores portuários sobre os recintos alfandegados e a cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de quarenta e oito horas) e outra autoridade (o Cade) posteriormente condenasse esse mesmo comportamento. 26.

A suposta imunidade antitruste na cobrança da taxa THC2 e de outras tarifas portuárias trazida pela Resolução nº 2389/2012 foi enfrentada e rejeitada pelo Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[3], no que foi acompanhado pela maioria do Plenário. 27. Inicialmente, sustentou o Conselheiro-Relator que não há na Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos) nenhuma pretensão de substituir a regulação pela competência. Não se trata, assim, de discussão de isenção antitruste no mesmo nível hierárquico normativo, vez que a competência do Cade está assegurada em lei e a suposta isenção estaria assentada em uma resolução exarada pela Antaq. 28. Avaliando os pressupostos para a imunidade concorrencial recomendados pela OCDE, o Conselheiro-Relator observou que a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental. A tese não é aceita quando a regulação apenas encoraja ou autoriza a conduta anticompetitiva. Trazendo esse entendimento para o caso específico da taxa de THC2, observa-se que a Resolução n° 2389/2012 não é impositiva quanto à sua cobrança. 29.

O Conselheiro-Relator também destacou que a Antaq não dispõe de instrumentos apropriados e nem de expertise em matéria concorrencial, de forma que a pretensa isenção antitruste do setor portuário representaria custos potenciais de perda de bem-estar social para os consumidores e para a sociedade em geral, que nem sempre encontram justificativa nos objetivos regulatórios. 30. Por fim, observou que o argumento quanto à possibilidade de existir decisões antagônicas – entre Cade e Antaq – também não merece prosperar, pois este risco é inerente à dúplice atribuição de competências que se observa em setores regulados, marcada pela complementariedade entre a regulação e a defesa da concorrência, nos quais incidem as normas e o controle do regulador setorial e da autoridade de defesa da concorrência. 31. Em sentido semelhante foi o entendimento do Conselheiro João Paulo Resende, em voto-vista exarado no Processo Administrativo n° 08012.003824/2002-84 de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Naquela ocasião, ao analisar a Resolução nº 2389/2012 da Antaq, o Conselheiro João Paulo Resende afirmou que: “(...) uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência.

Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator”[4]. 32. No caso examinado, resta claro que a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança da taxa de THC2. O art. 5º da resolução, ao estabelecer que os serviços não incluídos na Box Rate podem ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. Ou seja, a resolução permite afastar a incidência da cobrança, caso a Representada entendesse oportuno e prudente, sobretudo à luz da legislação de defesa da concorrência. 33. De outra parte, também o Tribunal de Contas da União (TCU), competente para fiscalizar as atividades finalísticas das agências reguladoras, manifestou-se pela ilegalidade da Resolução n° 2.389/2012 da Antaq. A manifestação ocorreu em 31/03/2015, por meio do Relatório de Auditoria Operacional, após a fiscalização n° 350/2014, no Processo TC nº 014.624/2014-1 distribuído à Conselheira Ana Arraes, cujo objetivo era avaliar os principais gargalos para liberalização de carga conteinerizada nos portos da Região Sudeste. 34.

Ao analisar a legalidade da autorização da cobrança da taxa THC2 pela Antaq por meio da Resolução nº 2.389/2012, o Relatório de Auditoria Operacional do TCU concluiu pela ilegalidade da própria resolução, trazendo assim entendimento contrário também à autorização para cobrança de outras taxas portuárias que possam prejudicar a livre concorrência no setor, aí incluindo a taxa de segurança discutida no presente processo. 35. Dentre as conclusões do relatório supramencionado, destaca-se a seguinte proposta de encaminhamento: “4. Determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), com fulcro no inciso II, art. 205 do Regimento Interno do TCU c/c o entendimento esposado nos Acórdãos 0210-05/13-P, AC 2302-34/12-P, AC-0602-11/08-P, AC 1369-32/06-P AC 1756-43/04-P e 2.023/2004-P que: 4.1. Revise a Resolução 2.389/2012, com o objetivo de adequá-la aos preceitos da Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos), da Lei 12.529/2011 (Lei da Concorrência ou Lei Antitruste), aos Pareceres da área Técnica da ANTAQ e à decisão do Cade sobre a questão do THC2; (...)”[5] (g. n.). 36. Diante dos impactos e da repercussão causada pela redação da Resolução n° 2.389/2012, a Antaq iniciou sua revisão, tendo o corpo técnico da Autarquia expedido, em 03.12.2015, a Nota Técnica n° 48/2015/GRP, cujos principais objetivos são: adequar os dispositivos da resolução à Lei n° 12.815/2013, sobretudo no que tange aos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres;

garantir as condições estruturais e comportamentais de competitividade no setor, principalmente no de armazenagem alfandegada; e garantir que a contratação de serviços de operação portuária seja realizada com transparência e mediante pagamentos praticados em regime de eficiência. O processo de revisão da Resolução nº 2.389/2012 continua em andamento na Antaq[6]. 37. Do exposto, resta claro que a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq não afastou a competência do Cade para investigar possível conduta anticompetitiva decorrente dos preços cobrados pelos operadores portuários, de forma que a preliminar suscitada deve ser afastada. III. ANÁLISE DO PEDIDO DE PROVAS 38. A Representada solicitou a produção das seguintes provas: (i) prova pericial econômica e financeira, a fim de comprovar a racionalidade da cobrança dos serviços por ela prestados; (ii) juntada de novos documentos, bem como de estudos e pareceres técnicos complementares; e (iii) oitiva de testemunhas. 39. Quanto ao pedido de prova pericial, entende-se pelo deferimento da prova, às expensas da Representada, com a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação do relatório da perícia por ela contratada. 40. No que se refere ao pedido para juntada de novos documentos, observa-se que o §5º do art. 155 do Regimento Interno do CADE dispõe que a juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução. 41.

No que tange ao pedido de produção de prova testemunhal por meio das oitivas discriminadas acima, diante da justificativa de sua necessidade e, com vistas de assegurar à Representada o contraditório e a ampla defesa, sugere-se, com base no art. 72 da Lei nº 12.529/2011, o seu deferimento. 42. Cumpre registrar que todas as oitivas se realizarão nesta Capital Federal, sob as expensas da parte que as arrolou, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999 - “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Código de Processo Civil - “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 - “Art. 155 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou”. 43.

Sugere-se que sejam agendadas as oitivas das testemunhas arroladas pela Representada nas datas e horários indicados no Quadro 1 abaixo, a serem realizadas na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed. Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF: Quadro 1 – Data e Horário das Oitivas Testemunha Data Horário Marcos Francisco de Souza 19.03.2019 14h30 Juliano Sandrini Perin 19.03.2019 15h10 Robert Maurice Villiers Grantham 19.03.2019 15h50 44. Além disso, caso seja de interesse da Representada, esta pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. 45. Por fim, também cumpre salientar, que poderão ser ouvidas como “informantes” as testemunhas arroladas pelos Representados, caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento, nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.

§ 5º Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer IV. CONCLUSÃO 46. Ante o exposto, entende-se pelo indeferimento das preliminares suscitadas pela Representada por falta de amparo legal. 47. Defiro a juntada de prova documental até o encerramento da instrução, nos termos do §5º do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Defiro a realização de perícia econômica e financeira, às expensas da Representada, devendo o relatório ser apresentado no prazo de 30 (trinta) dias. Defiro a produção das oitivas solicitadas, que deverão ser realizadas em Brasília/DF, com o deslocamento das testemunhas arroladas às expensas da Representada, nas datas e horários previstos no Quadro 1 desta nota técnica. Estas as conclusões. [1] Autos nº 0311867-13.2016.8.24.0033, da 4ª Vara Cível de Itajaí/SC. [2] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 18ª edição, Bahia. Editora JusPodvim, 2016, p. 529. [3] Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. O processo, julgado em 14.08.2018, considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC2 na área de influência do Porto de Santos no Estado de São Paulo. Voto do Conselheiro-Relator: SEI nº 0215752.

[4] Voto do Conselheiro João Paulo Resende no Processo Administrativo n.º 08012.003824/2002-84, que considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC 2 na área de influência do Porto de Salvador/BA. O voto foi proferido em sessão realizada no dia 03.02.2016 (SEI n.º 0164146). [5] Relatório de Auditoria Operacional no Processo TC nº 014.624/2014-1 do TCU, parágrafo n° 531. [6] No trâmite, foi produzido o Parecer Técnico nº 20/2018/GRP/SRG[6], de 10/05/2018, que submeteu a proposta de Resolução nº 6.124/2018, que altera a Resolução nº 2389/2012, ao Colegiado da Antaq. In: http://web.antaq.gov.br/SISAP/Portal/Controles/DownloadAnexo.ashx?TipoAnexo=1&CodigoAnexo=67.