Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0593495 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 12/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007396/2016-14 Representante: Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos. Advogados: Thiago T. Mello Miller, José Carlos Higa de Freitas e outros. Representada: APM Terminals Itajaí S/A. Advogados: Cesar A. Guimarães Pereira, Rafael Wallbach Schwind e outros. Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (Abratec), Associação Brasileira dos Terminais Privados (ATP) e Associação Brasileira de Terminais Portuários (ABTP). Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. Cobrança da tarifa THC2. Cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas. Aumento de custos de rivais. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento de recurso solicitando que a perícia seja conduzida pelo Cade. Deferimento de apresentação de relatório de perícia contratada pela Representada. Indeferimento da realização das oitivas após a realização da perícia. I. RELATÓRIO: 1.

Em despacho publicado no DOU em 27.02.2019, a SG indeferiu as preliminares arguidas pela Representada e deferiu parcialmente a produção das provas solicitadas, deferindo prazo de 30 (trinta) dias para apresentação do relatório da perícia contratada pela Representada (SEI nº 0585250). Quanto à prova oral, foi deferida a realização de oitivas de até 03 (três) testemunhas, ficando a Representada notificada para informar, dos nomes propostos, quais que desejava serem ouvidos. 2. Em 06.03.2019, a APM Terminals protocolou petição (SEI n° 0589057), na qual arguiu os seguintes pontos: (i) que a suposta ilegitimidade do Cade para “desconsiderar atos regulatórios da ANTAQ” não foi alegada como questão preliminar pela Representada, não devendo, por esse motivo, ter sido objeto de análise na nota de saneamento. Entende a Representada que esta questão deve ser apreciada como parte do mérito e após a instrução do feito, motivo pelo qual solicitou que a análise efetuada pela SG na nota de saneamento seja considerada sem efeito; e (ii) que o indeferimento da produção da prova pericial sob a condução do Cade é ofensiva às normas procedimentais do próprio órgão (citando o art. 195, §4º, do Regimento interno).

Mesmo se fosse adequado substituir a prova pericial unilateral produzida pela Representada, o prazo de 30 (trinta) dias seria insuficiente, sendo necessário pelo menos mais 60 (sessenta) dias, especialmente considerando que a Representada – na ausência da participação do Cade na perícia – procurará produzir o relatório mais abrangente possível e cobrir o máximo da acusação que lhe é dirigida. Seja qual for a decisão da SG a respeito da perícia, a Representada solicitou a realização de audiência para a definição dos pontos controvertidos e organização da produção das provas, nos termos do art. 357, §3º, do Código de Processo Civil. 3. Quanto à prova oral, a Representada informou que pretende que sejam ouvidas as 03 (três) testemunhas arroladas, dispensando o depoimento de seu representante legal. Solicitou que as testemunhas sejam ouvidas somente depois da produção da prova pericial e da requisição de novos documentos, a fim de que: “a prova que venham a trazer seja o mais pertinente e útil possível para o deslinde da controvérsia”, com a aplicação subsidiária do art. 361 do CPC. 4. Este é o relatório, no que interessa à presente análise. II. ANÁLISE 5. Primeiramente, quanto à solicitação para realização de audiência para determinação dos pontos controversos, entende-se que estes já estão bastante claros na nota de instauração do presente processo administrativo.

Tal entendimento, entretanto, não obsta a realização de reunião com os representantes da Representada, sendo praxe da SG atender pedidos de reunião de qualquer parte envolvida em suas investigações. Fica, portanto, facultado à Representada agendar reunião. II.1 Do recurso acerca da prova pericial: 6. Para a Representada, sua alegação de que a intervenção do Cade nas cobranças efetuadas pelos operadores portuários seria ilegítima e traria insegurança jurídica para os agentes econômicos atuantes no setor não deveria ser tratada como questão preliminar, motivo pelo qual solicitou que a análise realizada seja considerada sem efeito, de forma que a apreciação dessa questão só ocorra ao final da instrução processual. Ora, a alegação feita pela Representada questiona a competência do Cade para investigar e julgar processos envolvendo as cobranças efetuadas pelos operadores portuários, consistindo sim em questão preliminar, mesmo que a Representada não tenha formulado essa questão como defesa indireta destinada a obstar o andamento do processo. Contudo, entendemos não haver qualquer óbice à reapreciação dessa questão ao final da instrução processual, aproveitando dos elementos adicionais juntados aos autos para formação de juízo. 7. Em sua defesa, a Representada solicitou a produção de prova pericial organizada/conduzida pelo Cade.

Tal pleito não foi deferido da forma solicitada pela Representada, tendo sido deferida a contratação de auditoria ou perito independente pela Representada para a realização da perícia e consequente entrega do relatório abordando os temas que a APM julgue relevantes para sua defesa. 8. Observa-se que tal deferimento foi feito com vistas a assegurar a ampla defesa e o contraditório da Representada. No entanto, a SG não considera que a prova pericial seja necessária para elucidar a questão tratada nos presentes autos em virtude dos elementos já constantes nos autos e das informações sobre o setor portuário disponíveis nos outros processos já analisados pelo Cade. 9. Quanto ao rito previsto no art. 195, §4º, do Regimento interno do Cade, entende-se que este se aplica somente quando a prova pericial for considerada relevante para a instrução do feito pela SG como fica claro em seu inciso I: “§4º Determinada a realização de prova pericial, os peritos prestarão compromisso de bem e fielmente desempenhar o seu encargo, observando-se o seguinte: I - A Superintendência-Geral definirá os quesitos que considerar relevantes para a instrução processual; [...]” (g.n.) 10. A realização de perícia com o rito previsto no art. 195, §4º, do Regimento interno do Cade implica em maior tempo para a produção da prova e utilização de recursos públicos, o que só se justifica se tal prova é considerada necessária para a instrução processual pela autoridade.

Do contrário, vai de encontro ao dever da celeridade processual e ao princípio da eficiência que devem reger os atos da Administração Pública. 11. Assim sendo, caso seja do interesse da Representada apresentar perícia realizada por perito ou empresa de auditoria independente por ela contratada, recomenda-se o deferimento de prazo de 30 (trinta) dias, a se iniciar no primeiro dia útil após a publicação do despacho referente à presente nota técnica. II.2 Das oitivas: 12. Por fim, quanto à solicitação para que as oitivas sejam realizadas depois de produzida a prova pericial, entende-se que a Representada não apresentou justificativa razoável para esse pleito, sendo que a ordem prevista no art. 361 do CPC[1] mencionado pressupõe que outros depoimentos serão tomados no processo – o que não é o presente caso. 13. No entendimento do Cade, a oitiva de testemunhas é independente de demais documentos juntados aos autos e outras provas que a Representada deseje produzir para fins de sua defesa. Não se vislumbra nenhuma relação cronológica necessária entre oitivas e apresentação de relatório de perícia. 14. Assim, permanecem agendadas as oitivas das testemunhas arroladas pela Representada nas datas e horários indicados no Quadro 1 abaixo, a serem realizadas na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed. Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF:

Quadro 1 – Data e Horário das Oitivas Testemunha Data Horário Marcelo de Almeida Heusi 28/03/2019 14h30 Felipe Fioravanti Kaufmann 28/03/2019 15h10 Luciano Angel Rodriguez 28/03/2019 15h50 15. Além disso, repisa-se que, caso seja de interesse da Representada, esta pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. 16. Tendo em vista o exposto e o dever de celeridade processual que deve ser observado pelo Cade, indefere-se, portanto, esse pleito, mantendo-se a data de 28.03.2019 para a realização das oitivas. III. CONCLUSÃO 17. Ante o exposto, entende-se não haver óbice à reapreciação ao final da instrução processual da alegação de ilegitimidade do Cade para atuar em questões relativas às cobranças efetuadas pelos operadores portuários. 18. Entende-se não ser aplicável o rito previsto no art. 195, §4º, do Regimento Interno do Cade, uma vez que a prova pericial solicitada é de interesse da Representada. Caso seja do interesse da Representada apresentar perícia realizada por perito ou empresa de auditoria independente por ela contratada, sugere-se o deferimento de prazo adicional de 30 (trinta) dias, a se iniciar no primeiro dia útil após a publicação do despacho referente à presente nota técnica. 19.

Sugere-se o indeferimento o pedido para a realização das oitivas depois de apresentado o resultado da perícia, mantendo-se a data de 28.03.2019 para sua realização, conforme Quadro 1 desta nota técnica, devendo ser intimadas as testemunhas. Estas as conclusões. [1] “Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente: I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito; II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais; III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas”.