Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0586186 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 9/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.000351/2019-53 Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e outros. Representada: Embraport Empresa Brasileira De Terminais Portuarios S.A. Advogados: Luiz Alberto Bettiol, Gustavo Assis de Oliveira e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos. Cobrança de THC2. Outras práticas anticompetitivas decorrentes. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV e § 3o, incisos III, IV, X e XII da Lei 12.529/2011. Recomendação de instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 186 e seguintes do Regimento Interno do CADE. VERSÃO ÚNICA I. RELATÓRIO I.1. Do objeto do presente Procedimento Preparatório Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo instaurado em 17.01.2019 pelo Despacho SG n° 01[1], iniciado por representação da Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. (“Marimex”) protocolada no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) em 17.01.2019, com pedido de medida preventiva em face de Embraport Empresa Brasileira De Terminais Portuarios S.A. (“Embraport”).

A Representante do feito é a Marimex, empresa atuante no setor de armazenagem alfandegada de cargas (constituindo-se, assim, em uma Instalação Portuária Alfandegada, ou, alternativamente, Recinto Alfandegado), que desenvolve suas atividades no Porto de Santos, localizado no Estado de São Paulo. A Marimex possui como clientes empresas importadoras ou consignatárias, cujas cargas chegam ao Porto de Santos por transporte marítimo e são posteriormente movimentadas em solo por um Operador Portuário. A Representada atua como Operador Portuário no Porto de Santos, sendo responsável por operacionalizar a movimentação de cargas em suas instalações. A Embraport também oferece serviços de armazenagem alfandegada aos importadores, atuando, nesse mercado específico, como concorrente dos Recintos Alfandegados. Em breve síntese, a representação da Marimex relata suposta conduta anticompetitiva da Representada, que teria incorrido na seguinte prática: (i) a cobrança ilegal da taxa conhecida como Terminal Handling Charge 2 (THC2) pela Embraport no Porto de Santos, em face das Instalações Portuárias Alfandegadas, por meio da qual a Representada estaria exercendo abusivamente sua posição dominante, ao condicionar a liberação dos contêineres destinados aos Recintos Alfandegados ao pagamento da referida taxa. I.2.

Da representação da Marimex Em sua representação, a Marimex tece algumas considerações preliminares a respeito da dinâmica de funcionamento do transporte marítimo de mercadorias, a fim de fundamentar o seu entendimento quanto à suposta ilegalidade relacionada à cobrança da THC2 pela Representada. Informa a Representante que o transporte marítimo de mercadorias envolve basicamente a participação de quatro atores principais, quais sejam: (i) Importadores/Exportadores; (ii) Armadores; (iii) Operadores Portuários; e (iv) Recintos Alfandegados (também denominados como Instalações Portuárias Alfandegadas). A representação informa que o Importador escolhe o porto em que irá receber a mercadoria, mas a escolha do píer de atracação/Operador Portuário cabe, exclusivamente, ao Armador. Todos os contêineres de determinado navio são descarregados em um mesmo Operador Portuário, por uma questão de eficiência logística. A remuneração do Armador é feita através do pagamento do frete, que inclui as despesas de transporte. A movimentação horizontal dos contêineres em terra, desempenhada pelo Operador Portuário, é remunerada por meio da box rate paga pelo armador, que repassa o custo ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC). Segundo entendimento da SDE, em sua nota final no Processo Administrativo n° 08012.0011518/2006-37, a THC:

“(...) corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga 'em terra' e consubstancia, em síntese, o preço tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas aos longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário de mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário.” Explica a Marimex que, depois de descarregada, a mercadoria poderá ser armazenada nos recintos do próprio Operador Portuário, ou em uma Instalação Portuária Alfandegada (Recinto Alfandegado), até que ocorra o desembaraço aduaneiro. Assim, pontua que esses dois agentes – Operadores Portuários e Instalações Portuárias Alfandegadas (IPAs)/Recintos Alfandegados, competem entre si no mercado de armazenagem de contêineres. Se o importador optar pelo armazenamento em uma IPA, a obrigação do Armador terminará no momento em que o recinto receber a mercadoria, cabendo ao Operador Portuário assegurar que a carga seja entregue à IPA contratada pelo importador. No entendimento da Representante, existe uma clara situação de dependência das IPAs em relação aos Operadores Portuários, que se utilizariam de sua posição vantajosa na cadeia logística de importação de mercadorias para a prática de condutas anticompetitivas. Na avaliação da Marimex, in verbis: “Instalações Portuárias Alfandegadas não podem escolher em qual Operador Portuário irão retirar os contêineres.

A escolha do operador é exclusiva do armador, que seleciona os Operadores Portuários em razão da melhor combinação de preços, agilidade e segurança na prestação de serviços. As Instalações Portuárias Alfandegadas, por sua vez, não têm nenhuma ingerência sobre a decisão do armador, cabendo a eles tão somente recolher os contêineres de seus clientes quando de sua chegada no porto. Se a Marimex é contratada pelo importador X para prestar o serviço de armazenagem alfandegada, ela terá, obrigatoriamente, de receber o contêiner do operador portuário escolhido pelo armador, assim como ocorre com as demais Instalações Portuárias Alfandegadas. Não seria economicamente viável que o armador fizesse atracações em diversos Operadores. Em cada porto, há uma única atracação em determinado terminal, reduzindo assim os custos e maximizando a eficiência produtiva. (…) A posição dominante se infere do próprio modo de funcionamento desse mercado. Ora, quando o contêiner é descarregado, a Istalação Portuária Alfandegada não tem outra alternativa senão reivindicá-lo daquele Operador. Essa dinâmica permite ao Operador Portuário condicionar a entrega dos contêineres à cobrança de taxas abusivas, independentemente de sua participação de mercado”. Assevera a Representante que a armazenagem dos contêineres depende do acesso a esses insumos, que estarão disponíveis às IPAs somente após a sua desestiva pelos Operadores Portuários.

Nesse sentido, defende que os Operadores Portuários exerceriam um monopólio de fato sobre as atividades desempenhadas pelas IPAs, na medida em que aqueles controlam o acesso ao insumo fundamental para as IPAs – o acesso aos contêineres. Por sua vez, os Operadores Portuários como a Embraport, além de serem prestadores dos serviços de desestiva, também atuam fortemente no mercado de armazenagem alfandegada. Essa estrutura verticalizada abriria margem para uma série de riscos anticoncorrenciais. Entende a Representante que os Operadores Portuários têm fortes incentivos para elevar artificialmente os custos de seus rivais nesse mercado, cujos efeitos potenciais poderiam levar à eliminação dos concorrentes e à elevação das barreiras à entrada. Nesse contexto, a Representante alega que a cobrança de THC2 constituiria uma imposição, pela Embraport, de custos artificiais e injustificados a seus concorrentes, com o intuito de obstar o exercício da livre concorrência no mercado downstream de armazenagem alfandegada. Segundo a Marimex: “Não se pode admitir que operadores portuários, valendo-se de seu acesso ao berço de atracação, instituam cobranças desvinculadas de qualquer prestação de serviço (ou de cobranças em duplicidade, porque pagas por outro ator na cadeia de importação de contêineres -- o armador), com o único propósito de dificultar o acesso dos concorrentes a "insumo" essencial para o desempenho de sua atividade no mercado à jusante.

Como a Marimex não tem acesso ao berço de atracação, a Embraport, aproveitando-se de sua posição privilegiada no mercado upstream, impõe, sem qualquer justificativa legítima às IPAs, preço que, por não ter controle sobre a infraestrutura portuária, acaba sendo obrigada a pagar pela liberação dos contêineres, sem os quais sua atividade empresarial torna-se inviável.” Ainda sobre a cobrança da taxa de THC2, a Representante tece as seguintes considerações: “A THC2, assim, como já compreendido pelo CADE, é um preço criado sem lastro contratual, para remuneração do Operador Portuário por custos de movimentação lateral de contêineres já cobertos pela chamada THC (a "capatazia"), paga pelo armador. Trata-se, portanto, de um bis in idem pelo qual o OP recebe duas vezes pela mesma atividade: a THC, paga pelo armador, e a THC2, cobrada da Instalação Portuária Alfandegada.” Para a Marimex, a cobrança da referida taxa não encontraria previsão no regramento do Direito Civil: “As regras do Direito Civil Brasileiro claramente proíbem a cobrança de THC2, portanto. Os serviços de capatazia, já remunerados pela THC original, nos termos do artigo 57 da Lei dos Portos, envolvem a entrega da mercadoria, que deve ser compreendida como a transmissão da carga ao seu titular ou àquele por este designado.

O conceito de contrato de transporte estabelecido no Código Civil (Lei Federal n° 10.406/2002, artigos 750 e 754) determina que a responsabilidade do transportador somente se encerra quando de sua entrega ao destinatário (importador no presente caso).” A Representante alega que as consequências da conduta denunciada poderão ocasionar impactos concorrenciais significativos no mercado em apreço: “Na hipótese limite, em as Instalações Portuárias Alfandegadas sejam excluídas do mercado, haverá uma evidente perda para os usuários do serviço, ante a redução imediata de sua capacidade de escolha. Essa redução das opções decorreria não apenas da saída de parte dos agentes econômicos que operavam nesse mercado, mas também do desestímulo para a entrada dos demais. Elimina-se, portanto, não apenas a concorrência efetiva, mas também a concorrência potencial, o que reforça o risco de aumentos abusivos e de redução da qualidade dos serviços prestadores aos importadores.” I.2.1. Do pedido de medida preventiva Alegando violação à Lei 12.529/2011 e graves danos sobre a livre concorrência decorrentes da conduta da Embraport, a Representante requereu a concessão de medida preventiva para resguardar a competitividade no mercado de armazenagem alfandegada. No entendimento da Marimex, estariam presentes os pressupostos vislumbrados no art.

84 da Lei 12.529/2011, que prevê a concessão de medida preventiva havendo um fundado receio de que o representado possa causar lesão irreparável e tornar ineficaz o resultado final do processo. No que tange ao fumus boni iuris, alega a Representante que a exigência de THC2 configura abuso de posição dominante da Embraport, que se vale de sua posição na cadeia logística para exigir o pagamento de valor manifestamente ilegal, impondo custos artificiais e injustificados a seus concorrentes, com o propósito de obstar a livre concorrência no mercado de armazenagem alfandegada. Para a Representante, a existência de fumus boni iuris também pode ser atestada pela própria jurisprudência do CADE, que, desde 2005, têm declarado em seus julgados a ilegalidade da cobrança de THC2. Adicionalmente, sustenta a Marimex que a inexiqibilidade de THC2 constitui, em última análise, direito já reconhecido pelo CADE, destacando o voto vencedor do Conselheiro Paulo Burnier nos autos do Recurso Voluntário nº 08700.00572312018-57: "37. No que diz respeito ao fumus boni íuris, entendo como pertinentes os fundamentos trazidos no pedido de medida preventiva, em consonância com o entendimento da SG. Isso porque a jurisprudência do CADE é consolidada no sentido de que a cobrança da tarifa de THC-2 tem elevado potencial anticompetitivo.

Por meio dessa cobrança, o operador portuário vale-se de sua posição monopolista na cadeia logística para impor custos artificiais e injustificados a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada." Já no que diz respeito ao periculum in mora, a Representante sustenta que a cobrança do THC2 pelos operadores portuários dificulta o acesso dos concorrentes a "insumo" essencial para o desempenho de sua atividade no mercado à jusante. A manutenção da cobrança de THC2, portanto, poderia levar à eliminação da concorrência efetiva e potencial, prejudicando, de maneira irreversível, a livre concorrência. Daí a impossibilidade de aguardar o pronunciamento final pelo CADE para determinar a cessação da conduta. Nesse sentido, a Marimex cita novamente voto vencedor do Conselheiro Paulo Burnier nos autos do Recurso Voluntário nº 08700.00572312018-57: “47. A jurisprudência do CADE é perene no sentido de que a manutenção da cobrança de THC2 não só dificulta o acesso ao mercado por parte de novos entrantes, mas também gera prejuízos imediatos aos terminais alfandegários que hoje já estão instalados na região de influência da BPP. Isso porque a prática implica em aumento de custos aos Recintos Alfandegados, que concorrem com os Operadores Portuários no mercado de armazenagem de containers. 48. Nesse sentido, os prejuízos não se limitam à Recorrente individualmente considerada.

A prática destorce [sie] a concorrência ao aumentar artificialmente custos de rivais, o que implica em prejuízos de natureza difusa, que inclui outros recintos alfandegados, potenciais concorrentes, importadores de mercadorias e, ao fim e ao cabo, os consumidores brasileiros. Potencialmente, a prática pode eliminar concorrentes do mercado, o que seria urna demonstração cabal de ’lesão irreparável’ ao mercado nos termos da legislação concorrencial (art. 84 da Lei 12.529/2011).” Caso a cessação da conduta só seja determinada quando do julgamento final do processo administrativo, a Representante sustenta que a medida poderia se mostrar ineficaz, dado que a Embraport já teria logrado, por meio da imposição de custos injustificados a seus concorrentes, reduzir, de maneira drástica o exercício efetivo da concorrência das IPAs, senão os eliminar totalmente desse mercado, além de criar elevadas barreiras à entrada. I.3. Do ofício enviado à Empresa Brasileira De Terminais Portuários S.A. ("Embraport") Em 17.01.2019 foi enviado o Ofício nº 201/2019/CADE[2] à Embraport, solicitando sua manifestação a respeito da representação protocolada pela Marimex. A Embraport peticionou a resposta ao CADE em 08.02.2019[3]. A Representada afirma que a tarifa SSE (Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres) ─ ou, como denominada pelos Terminais Retroportuários, THC2 ─ surgiu associada a uma necessidade da Operação Portuária.

Com o aumento da conteinerização, os terminais molhados saturaram a capacidade de dar vazão ao fluxo de carga no cais do porto. Assim, teria tornado-se necessária a agilização da retirada da carga do cais do porto e a construção de áreas retroportuárias que permitissem o armazenamento. Alega que isso teria viabilizado o desenvolvimento do mercado da Representante e trazido maior competição e eficiência à dinâmica operacional de vários portos brasileiros, especialmente o de Santos, o maior da América Latina. A Representada acrescenta que a identificação da cadeia de serviços e a possibilidade de cobrança segregada ou individualizada devem ser feitas caso a caso, atentando-se para a logística de cada setor regulado. Defende não haver ineditismo no fato de serem criados diversos itens "tarifários" que correspondem a diversos aspectos da prestação do serviço ao usuário. Segundo a Embraport, a cobrança da tarifa SSE é decorrente da gestão empresarial dos terminais e inerente à Operação Portuária, além de encontrar amparo na Legislação e nos marcos normativos da Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP e da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ.

Ainda segundo a Representada, nesse caso deveria ser aplicada a Imunidade Antitruste, já que não caberia ao CADE rever políticas públicas em sede de processo sancionador, devendo guardar deferência aos demais atos de outros órgãos e/ou entidades públicas, especialmente do Poder Legislativo e das Agências Reguladoras Setoriais. Prossegue a petição apresentada pela Embraport afirmando que a Resolução ANTAQ 2.389/12, ao definir a Cesta de Serviços (Box Rate) e a THC, estabelecem a possibilidade de cobrança por serviços adicionais. A Representada alega que: “Com efeito, especialmente no Porto de Santos verifica-se que: (1) o importador tem conhecimento prévio dos custos incorridos; (2) o importador possui a opção de escolher o terminal em que deseja que sua carga seja entregue; e (3) há plena e livre competição não só entre os Operadores Portuários, mas também entre os Operadores e os 18 Recintos da Retrolfandegados que atuam na Zona Portuária de Santos, como é o caso da Representante, não se podendo cogitar de "imposição" da cobrança de SSE, pois o importador tem a opção de escolher outros terminais que forneçam condições mais vantajosas sendo uma das premissas do modelo econômico implícito.” Adicionalmente, alega que a Embraport detém aproximadamente 9% do mercado em questão e que os recintos alfandegados da retroárea - onde se inclui a Representante - respondem por cerca de 50% das operações.

Alega também que a posição da Marimex no mercado tem permanecido estável desde 2006, segundo dados da Associação Brasileira de Terminais e Recintos - ABTRA. A Representada alega que o Poder Judiciário teria sistematicamente reconhecido a legalidade da SSE, como nas sentenças proferidas na Ação n° 1006641-57.2017.8.26.0562 e na Ação n° 1000320- 69.2018.8.26.0562[4]. Segundo a Embraport, o caso da relação comercial entre a Representante e a Representada já foi levado ao Poder Judiciário em mais de uma oportunidade[5] e, em sede de conição exauriente (sentença), teria sido reconhecida a legalidade da cobrança. Ao final de sua petição, a Representada requer: o indeferimento da medida preventiva pleiteada pela Marimex; o arquivamento deste Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, tendo em vista a manifesta ausência de qualquer infração à ordem econômica. Este é o Relatório. II. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: PREÇOS CRIADOS POR OPERADORES PORTUÁRIOS A conduta ora investigada – a criação de uma “taxa”[6] por Operadores Portuários em decorrência de supostos serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento – não é caso isolado em análise pelos diferentes órgãos que compuseram o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Em verdade, já foram julgados pelo CADE vários outros casos[7] referentes a condutas semelhantes.

Antes de iniciar a análise da conduta em si e de seus potenciais efeitos anticoncorrenciais, para melhor entendimento da questão, faz-se necessária exposição sobre os aspectos da regulação e as atividades dos agentes no setor portuário. II.1. O SETOR PORTUÁRIO II.1.1. Histórico regulatório do setor portuário A reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 06 de dezembro de 2012, que foi convertida na lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor. Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos[8]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (PORTOBRAS), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema.

Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. Como consequência da extinção da PORTOBRAS em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à PORTOBRAS, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada. A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord: “A autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...].

Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio.” No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas Companhias Docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto. Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo[9]: Figura 1 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade;

e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo[10]: Figura 2 - Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ.

Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. Em 2013, a MP n° 595 é convertida na lei n° 12.815[11], a chamada Nova Lei dos Portos, a qual regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Dentre as alterações, a lei em questão estabelece novos critérios para a exploração e arrendamento (por meio de contratos de cessão para uso) para a iniciativa privada de terminais de movimentação de carga em portos públicos, além de facilitar a instalação de novos terminais portuários privados. Pela Lei, os terminais de uso privados – TUPs localizados fora do porto organizado passam a poder movimentar cargas de terceiros, além de cargas próprias. II.1.2. Agentes do setor portuário relevantes à questão Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, pode-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados.

Os agentes públicos relevantes à presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANTAQ (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. II.1.2.1 Administração do Porto – Companhias Docas A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[12] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[13]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS. No intervalo de menos de 10 anos, as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários.

Compete à Administração do Porto Organizado, conforme a Nova Lei dos Portos, entre outros: Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[14]; Pré-qualificar os operadores portuários[15]; Arrecadar os valores das tarifas relativas às suas atividades[16]; Fiscalizar as operações portuárias, zelando pela realização das atividades com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[17]. A essas competências, somam-se as previstas na Resolução nº 2240 da ANTAQ, de 04 de outubro de 2011: Aplicar as penalidades previstas legal e contratualmente[18]; e Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[19]. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[20] ou, ainda, a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. II.1.2.2 Conselho de Autoridade Portuária - CAP O CAP, sob a égide da lei n° 12.815/13 tornou-se um órgão consultivo da administração do porto (Art. 20), perdendo sua função deliberativa, anteriormente instituída pela lei n° 8.630/93. É constituído pelas entidades diretamente envolvidas na atividade portuária: poder público, classe empresarial e classe dos trabalhadores portuários.

O CAP atua como um fórum de discussões e sugestões relacionados às atividades e serviços realizados no porto. As competências do CAP são fixadas no art. 36 do Decreto 8.033[21], de 27 de junho de 2013. Tem entre suas competências sugerir: Alterações do regulamento de exploração do porto[22]; Medidas que visem estimular a competitividade[23]; Alterações no plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[24]; No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. II.1.2.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários A ANTAQ, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes. Foi criada por meio da lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica.

Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[25]; Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[26]; Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[27]; Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[28]; Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que: “(...) ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”[29].

II.1.2.4 Armador É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres. Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[30], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores.

Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. II.1.2.5 Operadores Portuários O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem.

Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um determinado navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC), de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANTAQ.

Todos os Operadores Portuários com terminais marítimos arrendados no Porto de Santos também atuavam no mercado de armazenagem alfandegada à época da abertura da investigação. II.1.2.6 Recintos Alfandegados Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[31]. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os recintos alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. A existência dos recintos alfandegados da zona secundária possibilita o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[32].

Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho[33], o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais[34], eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância, ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e, ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim de tais zonas primárias. Legislação pretérita[35] distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA).

Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro. Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro. São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização[36]. Observe-se que Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação.

A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro, inexistindo[37] diferenciação após o Decreto nº 4.543 de 26 de dezembro de 2002. II.2. Importação por Transporte Marítimo[38] O crescimento dos volumes de carga comercializados e transportados por via marítima em navegação de longo curso impôs aos agentes responsáveis pelo manejo, acondicionamento e transporte de mercadorias a criação de soluções técnicas e logísticas capazes de aumentar as escalas de produção e, ao mesmo tempo, reduzir os custos, de modo a incrementar os níveis globais de eficiência e produtividade. Nesse sentido, relevantes inovações técnicas na infraestrutura dos portos somaram-se a novas práticas mercantis e a investimentos na organização industrial dos serviços de transporte a fim de permitir maior interface entre os diferentes modais por que passam as cargas. Nesse contexto, uma das soluções logísticas mais eficazes foi a unitização e o acondicionamento de cargas em unidades independentes: os contêineres, espécies de cofres de carga aptos a serem manejados e transportados com segurança em lotes e pilhas.

Navios especializados no transporte de cargas unitizadas em contêineres foram desenvolvidos, o que, por sua vez, gerou a necessidade de adaptação física por parte dos terminais portuários para o atendimento desses tipos especiais de embarcação: criaram-se terminais portuários especializados em contêineres, devidamente equipados com aparelhos aptos a operar esse tipo de invólucro. Criaram-se portos concentradores de cargas (hub ports) e uma série de inovações técnicas para o acondicionamento e transbordo de contêineres. Desse modo, a infraestrutura dos meios de transporte e a capacidade operacional dos portos tiveram que, progressivamente, adaptarem-se às necessidades impostas pelos crescentes fluxos físicos de carga a fim de atender com rapidez e eficiência a dinâmica das rotinas mercantis, evitando os gargalos logísticos que impedem o crescimento das economias nacionais. Os navios especializados em transporte marítimo de contêineres (“full containers”), notadamente os mais modernos, costumam ter estruturas físicas de elevada magnitude, com o fim de expandir sua capacidade de transporte de cargas.

Dessa forma, o aumento das áreas dos conveses das embarcações, como também da profundidade dos porões e mesmo do comprimento geral dos navios é acompanhado por um conjunto de técnicas de alocação e empilhamento de cargas de sorte que a produtividade média (volume de cargas transportadas por trecho) aumente e, concomitantemente, os custos fixos diminuam, aumentando a eficiência geral da atividade de transporte marítimo. Se, de um lado, os navios sofrem evoluções físicas e técnicas, a mesma sorte segue os terminais portuários, que passaram a construir cais com calados cada vez mais profundos, berços de atracação mais modernos e aparelhagem de operação de carga mais segura e eficiente. As práticas mercantis, igualmente, foram adaptadas às contingências técnicas e operacionais do transporte marítimo de cargas em contêiner, a fim de reduzir custos de transação. A ilustração abaixo demonstra os elos da cadeia contratual (relações contratuais) e também do fluxo da carga em operação normal de importação, considerando a cláusula de contrato FOB, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do Importador. Figura 3 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo da carga em cadeia contratual de operação de importação Fonte: elaboração própria Cadeia Contratual: Importador celebra contrato de compra e venda com o Exportador Importador contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino.

Armador formaliza contrato com o Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal. Importador formaliza contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. Fluxo da carga: Exportador entrega a carga aos cuidados do Armador Armador disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio Operador Portuário movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado Recinto Alfandegado recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador II.2.1. Contrato de compra e venda entre importador e exportador Tem-se o contrato internacional de compra e venda quando a mercadoria objeto da relação for entregue em outro país que não o de formação do contrato, e também “se estiver situada ou tiver de ser transportada entre territórios de vários Estados, ou ainda se os atos de proposta e aceitação se realizarem em territórios de Estados diferentes”[39]. Nos contratos sob cláusula FOB, a responsabilidade do exportador sobre a carga cessa a partir do momento em que entrega a mercadoria no costado do navio no porto de origem indicado pelo importador. A partir desse momento, a responsabilidade pela mercadoria e os custos referentes ao transporte são do importador. Portanto, é este quem deve celebrar contrato de transporte marítimo com o Armador. II.2.2.

Contrato de transporte marítimo O contrato de transporte marítimo é o instrumento que estabelece o vínculo jurídico entre o transportador, no caso, o Armador, e o consignatário dos bens que serão transportados e cria direitos e obrigações recíprocas para os contratantes[40]. O contrato de transporte abrange três etapas: recebimento da mercadoria, seu efetivo transporte e a entrega ao dono ou a quem por este designado, conforme a Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas[41] e o Código Civil[42]. Entretanto, dada a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, estes se veem na posição de contratar os serviços dos Operadores Portuários para realizar esta etapa do transporte. Assim, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. II.2.3. Contrato de descarga e de movimentação de contêiner – Box Rate Dado o fato de os contratos de transporte marítimo obedecerem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms – segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores – as despesas decorrentes da movimentação horizontal são obrigações que correm por conta do dono da carga, Importador, ou seu consignatário.

Portanto, um importador ou exportador, ao requisitar os serviços de uma empresa de navegação representante de Armadores, firmará com esta um contrato de transporte marítimo, pelo qual pagará o valor do frete aplicável à rota avençada. Esse valor pago ao Armador consubstancia a remuneração pelos seus serviços de estiva, frete e desestiva. Não estão, portanto, inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários, atividade exercida pelos Operadores Portuários. Tais atividades de movimentação de cargas são contratadas pelo Armador – que tem a obrigação de entregar a carga a seu dono ou consignatário – junto ao operador portuário, mediante pagamento da Box rate, acompanhando a prática de muitos portos internacionais. Note-se que os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários não estão inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador. A Box rate corresponde, portanto, em um contexto de privatização dos portos que levou a uma uniformização dos termos no comércio internacional, à capatazia descrita na Nova Lei dos Portos:

“Atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário.”[43] Como o pagamento da Box rate não está incluso nos custos cobertos pelo contrato de transporte marítimo firmado entre Importador e Armador, os importadores costumam antecipar aos Armadores os valores relativos à movimentação horizontal das cargas para que essas empresas repassem tais valores aos operadores portuários. O valor desse repasse recebe a denominação de THC – Terminal Handling Charge, que corresponde literalmente a “taxa de movimentação do terminal”. Nessa configuração, além do valor do frete, que cobre a etapa marítima de transporte, o Importador remunera ao Armador os custos incorridos em razão da utilização da infraestrutura de atracação do terminal de contêineres que esse escolher, bem como por aqueles custos decorrentes da movimentação das cargas desde o costado do navio até a saída do terminal, de onde essas poderão ser retiradas e então conduzidas, por outro modal de transporte, usualmente o rodoviário ou o ferroviário, até sua efetiva destinação.

A Terminal Handling Charge corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga “em terra” e consubstancia, em suma, o preço, tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário[44]. A “THC2” é, nesse contexto, a cobrança por parte dos Operadores Portuários de valor referente a suposto serviço de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados. Apesar de serem os donos da carga ou os Recintos Alfandegados quem buscam a carga, tal serviço seria demandado pelos Armadores, já que é obrigação destes, decorrente do contrato de transporte marítimo, entregar a carga ao seu dono ou consignatário. II.3.4. Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização Desembarcadas nas áreas dos Operadores Portuários, há algumas alternativas para o destino das cargas: (i) elas podem ser imediatamente retiradas pelos seus donos/consignatários[45], (ii) podem ser retiradas pelos Recintos Alfandegados onde aguardam a liberação de alfândega e retirada pelo seu proprietário ao tempo que lhe convier, e, por fim, (iii) podem ser armazenadas na própria área de armazenagem do Operador Portuário. Dessa forma, o dono da carga pode optar pela contratação da armazenagem alfandegada por parte do próprio Operador Portuário.

Pode também, entretanto, optar pela contratação dos serviços de armazenagem alfandegada por parte de Recinto Alfandegado independente (não verticalizado). Tais Recintos, ao contrário dos verticalizados, localizam-se em área não contígua ao berço de atracação. Para se mostrarem atraentes, tais Recintos se diferenciam por preço e por qualidade do serviço – como, por exemplo, serviços oferecidos a cargas químicas, perigosas ou que necessitem de refrigeração –, além da maior capacidade de armazenagem, uma vez que não possuem a limitação perimetral da área do Porto Organizado, ao contrário dos Operadores Portuários[46]. A responsabilidade do Recinto Alfandegado pela carga inicia-se quando este a retira do terminal portuário e encerra-se quando da retirada desta pelo seu dono ou outro momento acordado em contrato. Ressalte-se que, se a carga não for retirada do Recinto Alfandegado no período legal, haverá o perdimento dela em favor do Poder Público. III. ANÁLISE III.1. Considerações iniciais Basicamente, as acusações que deram origem ao presente procedimento preparatório versam sobre a cobrança de tarifa extra (conhecida como THC2) de Operador Portuário a Recinto Alfandegado no sentido de importação (entrada da carga no país), elevando o custo do serviço deste.

Como o Recinto Alfandegado compete com o Operador Portuário quando este próprio desempenha o serviço de armazenagem de carga desembarcada do navio pelo Armador (a partir do costado da embarcação), mas não tem a opção de escolher retirar a carga de outro Operador portuário, o repasse de um custo do Operador Portuário para Recintos Alfandegados independentes geraria um desequilíbrio concorrencial, conforme a Representante. A conduta investigada pelo presente Processo Administrativo – a criação de uma “taxa” por Operadores Portuários em decorrência de supostos serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento – não é caso isolado em análise pelos diferentes órgãos que compuseram o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. As condutas investigadas pelos processos similares já apreciados pela SG[47] situam-se no contexto de concessão ou arrendamento das instalações portuárias antes operadas pelo Estado (por meio das Companhias de Docas) para a exploração por parte da iniciativa privada a partir da década de 1990. Apesar dos contratos de concessão ou arrendamento desses terminais portuários, em geral, estabelecerem os serviços a serem prestados e os limites de preços cobrados por esses serviços pelos concessionários ou arrendatários, também dispunham sobre a faculdade dos operadores dos terminais portuários estabelecerem novos preços para a prestação de serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento.

Assim, ter-se-ia uma suposta liberdade do Operador Portuário de estabelecer preços para serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento, aliada ao específico poder de mercado que os Operadores Portuários dos terminais têm na movimentação de contêineres, o que possibilita que esses agentes criem taxas diversas a título de “novos” serviços. Nos casos analisados por esta Superintendência-Geral, constam como exemplos de preços criados para remunerar “novos serviços” a criação de “taxa por serviço de segregação e entrega a Recinto Alfandegado”, “taxa por implantação do ISPS Code” e “taxa de fiel depósito”, por exemplo. Ocorre que as potenciais consequências concorrenciais desse quadro são evidentes. Permite-se que um agente monopolista ou com elevado poder de mercado (o Operador Portuário que, no porto ou terminal onde atua, normalmente não enfrenta concorrência) possa decidir, por si só, criar “taxas” que são então impostas a outros agentes atuantes no porto. Muitos desses agentes são concorrentes do Operador Portuário na prestação de serviços acessórios ao porto. É o caso, por exemplo, dos Recintos Alfandegados que, assim como o operador, oferecem aos usuários serviço de armazenagem. O que se tem, ao final, é a possibilidade de um agente com grande poder de mercado criar mecanismos que, em certos casos, podem onerar e discriminar rivais de serviços acessórios. III.2.

Sobre a Taxa THC2 O presente caso abarca a discussão existente sobre a cobrança de valores adicionais ao Terminal Handling Charge (THC) relacionados à atividade logística de segregação e entrega da carga transportada, via importação, do cais do porto para o terminal portuário, em particular se estes valores seriam caracterizados como "THC2”, considerados como nocivos à concorrência em precedentes do CADE. A questão da cobrança pelos operadores portuários da “THC2” aos recintos alfandegados envolve diversas discussões que abrangem tanto a seara regulatória quanto a concorrencial. Do ponto de vista estritamente concorrencial, a análise deve se concentrar na verificação da existência de poder econômico dos operadores portuários em face dos recintos alfandegados, bem como dos incentivos que aqueles teriam para abusar desse poder. Para tanto, assumem especial relevância a natureza da relação entre o operador portuário e o recinto alfandegado, assim como as características do bem jurídico objeto do serviço de segregação e entrega. Como já visto, a discussão da validade da cobrança de “THC2” pelos operadores portuários se insere na conduta mais abrangente de cobrança de serviços adicionais não inclusos no contrato de arrendamento aos recintos alfandegados. Pontue-se que a ANTAQ colocou em consulta pública proposta de Resolução acerca do tema.

Em que pese o fato de que os operadores portuários defendem a tese de que a "THC2" corresponderia a um serviço adicional à Box Rate, com um custo igualmente adicional ─ o que poderia justificar a sua cobrança ─, observa-se que todas as contribuições sobre este ponto feitas por órgãos e entidades de alguma forma relacionadas com o setor portuário afirmaram que os conceitos de THC e Box Rate devem abranger a efetiva entrega da mercadoria e enfatizaram problemas na cobrança da “THC2”, conforme se depreende do quadro-resumo a seguir. Quadro 1 - Síntese das contribuições à consulta pública feita pela ANTAQ para edição da Resolução nº 2389/2012 Fonte: Anexo IV da Resolução nº 1967-ANTAQ, de 10.02.2011, apud voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no PA nº 08012.001518/2006-37, pág. 16. Conforme será visto nessa análise, o CADE tem jurisprudência consolidada sobre as consequências anticompetitivas da cobrança de THC2. No caso ora em análise, verifica-se que a conduta teve início em 2013, sendo importante ressaltar que, antes desta data, a legalidade da cobrança de “THC2” já havia sido analisada em três ocasiões, sendo duas pela ANTAQ e uma pelo CADE e, em todas, havia sido considerada à ordem económica. III.3. Defesa da Concorrência e Regulação Antes de analisar os aspectos específicos ao presente caso, faz-se necessária a exposição de questões referentes à interação entre a Defesa da Concorrência e a Regulação.

Tal se impõe para dirimir possíveis dúvidas quanto à competência do Cade em intervir em mercados que estão sob a tutela de outra autoridade regulatória, a quem cabe traçar o conjunto normativo ao qual o particular deve obedecer quando do exercício de sua atividade econômica. A Constituição Federal, em seu artigo 170, alça a defesa dos direitos do consumidor e da concorrência como princípios da ordem econômica a que nenhuma atividade econômica estaria imune. Segundo o professor Floriano Azevedo Marques[48]: “Não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral. Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em quaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral”. Nesse sentido, cabe ressaltar que a lei antitruste brasileira, em princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal. Vale dizer, portanto, que a constatação de posição dominante suscetível de causar danos à ordem econômica não é excluída pelo fato de a ausência ou a limitação da concorrência ser consequência de disposição legislativa, o que ─ por coerência normativa ─ aplica-se também a disposições regulamentares.

Tal preceito normativo decorre de disposição expressa da lei antitruste. O art. 31 da Lei 12.529/2011 manteve de forma integral o comando normativo que constava no art. 15 da lei 8.884/94, a saber: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. Convém destacar que o Cade já se manifestou nesse sentido, no julgamento do PA 53500-000359/99, no qual figuravam como Representante a TVA Sistema de Televisão S/A e como Representadas a TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda. Vejamos: “A partir do momento em que uma empresa entra a fazer parte de um mercado e, principalmente, desde que passa a fornecer neste mercado um serviço público por concessão governamental e desde que ali assume posição dominante, sujeita-se a um contexto normativo constitucional e legal que supera as vinculações que atingem outras empresas.

Se outras empresas, principalmente as que detêm posição dominante, não podem dividir mercado, não podem limitar ou impedir o acesso de outras empresas, não podem criar dificuldades ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes e não podem discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços, com muito maior razão estão sujeitas a tais restrições de ordem constitucional e legal as empresas que detêm posição dominante em consequência de uma concessão administrativa". A competência do Cade, igualmente, é assegurada quando se trata de aplicação da norma antitruste a mercados submetidos à regulação setorial. Isto ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. Nesse sentido foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/99-17[49], no qual o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado[50] afirma em seu voto: “A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884/94. Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (...) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: 'Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste. Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas.

Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos”. Portanto, é evidente que a regulação no setor em análise não afasta a competência do Cade para decidir sobre possível infração à ordem econômica. III.4. Resolução nº 2389/2012 da ANTAQ Os Operadores Portuários defendem que a Resolução nº 2389/2012 da ANTAQ teria permitido, por meio de regulação geral, a cobrança de “THC2”, motivo pelo qual a taxa seria legal. Abaixo segue o trecho da Resolução n° 2389/2012 que trata da matéria: Resolução nº 2389/2012 Este ato aprova os parâmetros regulatórios a serem observados pelo prestador dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes. A prestação do serviço é cobrada por meio da Taxa de Movimentação no Terminal (THC - Terminal Handling Charge), cuja comprovação de pagamento é condição necessária para a liberação de carga de importação por parte dos Recintos Alfandegados. (...) CAPITULO V - Das Disposições Complementares e Finais Art. 9°- Os serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso.

(grifo nosso) Passando à análise específica da norma prevista na Resolução nº 2.389/12 da ANTAQ, observa-se que o então Presidente do CADE, Vinícius Marques de Carvalho, desde 2012, já havia manifestado posição contrária à ideia de que esta Resolução da ANTAQ conferiria isenção antitruste à cobrança de “THC2”. Em despacho proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, alegou que: “(...) a mera autorização regulatória não significa que a atividade desempenhada por uma empresa esteja em conformidade com a legislação pertinente. Para que isso ocorra, é imprescindível que haja cumulação da (i) autorização regulatória, caso cabível, e da (ii) autorização concorrencial, sem prejuízo de outras autorizações e/ou licenças exigíveis por lei (v.g. urbanística, ambiental, propriedade intelectual, etc.). No caso concreto, sem autorização concorrencial, isto é, sem a cessação da cobrança da “THC2”, a atividade das representadas continuará em desacordo com a lei”. [51](grifos nossos). Em sentido semelhante foi o entendimento do Conselheiro João Paulo Resende, em voto-vista exarado no Processo Administrativo n° 08012.003824/2002-84 de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Naquela ocasião, ao analisar a Resolução nº 2389/2012 da ANTAQ, o Conselheiro João Paulo Resende afirmou que:

“(...) uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência. Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator”[52] No caso examinado, resta claro que a Resolução da ANTAQ é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança de “THC2” no Brasil. Isto se verifica pela simples presença da expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso” no seu art. 9º. Ademais, o art. 5º da Resolução, quando estabelece que os serviços não incluídos na Box Rate (e, consequentemente, não incluídos na THC) poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça igualmente o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. Ou seja, a Resolução, claramente, permite afastar a incidência da cobrança, caso o Representado entendesse oportuno e prudente, sobretudo à luz da ilicitude concorrencial apontada pelo CADE desde 2005. Ressalte-se:

o CADE tem sinalizado há mais de treze anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n° 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de “THC2” é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado, deste Conselho sobre a matéria. O fato de a ANTAQ ter mudado de posição nos últimos anos em relação ao assunto (e, possivelmente, mudará de novo, haja vista o atual debate público sobre a Resolução n° 2.389/12), inclusive com divergências explícitas entre a posição de seus diretores e do seu corpo técnico, não altera a posição do CADE sobre os impactos anticoncorrenciais que a “THC2” gera do mercado de armazenagem de contêineres. De outra parte, também o Tribunal de Contas da União (TCU), competente para fiscalizar as atividades finalísticas das agências reguladoras, manifestou-se pela ilegalidade da cobrança de “THC2” e da Resolução n° 2.389/2012 da ANTAQ. A manifestação ocorreu em 31/03/2015, por meio do Relatório de Auditoria Operacional, após a fiscalização n° 350/2014, no Processo TC 014.624/2014-1 distribuído à Conselheira Ana Arraes, cujo objetivo era avaliar os principais gargalos para liberalização de carga conteinerizada nos portos da Região Sudeste.

O referido Relatório tinha como um dos objetivos a análise da cobrança “THC2”, que “gera concorrência desleal entre grupos empresariais que possuem terminais molhados e os demais, pois aumentam o custo de nacionalização da carga nos últimos”. O Relatório é extenso é conclui pela ilegalidade da cobrança do “THC2” e da própria Resolução n° 2.389/2012 da ANTAQ: “ (...) considerando que a norma da ANTAQ que autorizou a cobrança do THC2 vai de encontro à decisão do Cade, e que essa norma não se enquadra nos casos de imunidade à aplicação do direito antitruste explicados pelas Teorias da Ação Política e do Poder Amplo, e considerando também o disposto nos arts. 12, 20 e 31 da Lei 10.233/2001, conclui-se que a Resolução 2.389/2012 é ilegal, por afrontar diretamente o art. 36 da Lei 12.529/2011 no momento em que disciplinou a cobrança da “THC2” de forma contrária à decisão do Cade sobre o tema, emitida no âmbito do processo n° 0812.007443/1999-47”.[53](grifos nossos) Dentre as conclusões do Relatório, destaca-se a seguinte proposta de encaminhamento: “4. Determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), com fulcro no inciso II, art. 205 do Regimento Interno do TCU c/c o entendimento esposado nos Acórdãos 0210-05/13-P, AC 2302-34/12-P, AC-0602-11/08-P, AC 1369-32/06-P AC 1756-43/04-P e 2.023/2004-P que: 4.1.

Revise a Resolução 2.389/2012, com o objetivo de adequá-la aos preceitos da Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos), da Lei 12.529/2011 (Lei da Concorrência ou Lei Antitruste), aos Pareceres da área Técnica da ANTAQ e à decisão do Cade sobre a questão do THC2; (...)”.[54] (grifos nossos) Diante dos impactos e da repercussão causada pela redação da Resolução n° 2.389/2012, a ANTAQ iniciou o trabalho de revisão da mesma, tendo o corpo técnico da Autarquia expedido, em 03/12/2015, a Nota Técnica n° 48/2015/GRP, cujos principais objetivos são: adequar os dispositivos da Resolução ANTAQ n° 2389/2012 à Lei n° 12.815/2013, sobretudo no que tange os serviços de movimentação e armazenagem de contêineres; garantir as condições estruturais e comportamentais de competitividade no setor, principalmente no de armazenagem alfandegada; e garantir que a contratação de serviços de operação portuária seja realizada com transparência e mediante pagamentos praticados em regime de eficiência. O conteúdo da Nota Técnica é convergente com a tese que sempre foi defendida pelo CADE, no sentido da inexistência de racionalidade econômica para a cobrança da “THC2”:

“Não há serviço adicional, os contêineres destinados a recintos alfandegados independentes não são nem circunstâncias excepcionais - mas, estatisticamente, representam, em alguns terminais, até a regra nem tampouco a destinação dos contêineres é desconhecida pelo terminal (...)”.[55] A questão continua pendente de decisão final no âmbito da ANTAQ e, no trâmite, foi produzido recentemente o Parecer Técnico nº 20/2018/GRP/SRG[56], de 10/05/2018, que submeteu ao Colegiado da ANTAQ minuta de Resolução que altera a Resolução nº 2389/2012. No entanto, observe-se que, em 25/07/2018, o TCU decidiu multar três ex-diretores da ANTAQ por falhas na garantia de livre concorrência no setor de portos em razão da edição da a Resolução nº 2389/2012 (Acórdão 1704/2018[57]). No entender do Tribunal em questão, “a deficiência dos atos regulatórios necessários para dirimir o conflito que envolve a cobrança de THC2 tem impacto e relevância que não poderiam ser olvidados”.O referido acórdão do TCU determina que a ANTAQ elabore e publique as composições de custo dos serviços prestados pelos terminais portuários para a THC2 e que se faça a revisão da regulamentação da cobrança do serviço de segregação e entrega de contêineres, devendo a agência reguladora apresentar em 30 dias um plano de ação com cronograma das medidas que tomará para atender tais determinações. III.5.

Precedentes do CADE O CADE já se manifestou em Processos Administrativos que tratavam de questão correlata à do presente caso, qual seja, suposto aumento arbitrário de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada possibilitada pela discriminação da cobrança de THC2 entre Recintos Alfandegados integrados e independentes. Tais manifestações se deram no âmbito dos Processos Administrativos 08012.007443/1999-17 (julgado em 07/07/2005), 08012.003824/2002-84 (julgado em 03/02/2016), 08012.005422/2003-03 (julgado em 03/02/2016) e 08012.001518/2006-37 (julgado em 14/08/2018). Em síntese, a SG sugeriu a condenação das Representadas em todos os casos, tendo em vista os possíveis efeitos deletérios das condutas praticadas, e que já haviam sido identificados no julgamento do primeiro PA em 2005. Observe-se que o Tribunal do Cade seguiu a sugestão da SG para as condutas havidas nos portos de Salvador, Rio Grande e Santos. Nas seções subsequentes, os principais aspectos de cada um dos precedentes mencionados acima serão sucintamente detalhados. III.5.1. Processo Administrativo 08012.007443/1999-17 O Processo Administrativo foi instaurado ex officio pela então Secretaria de Direito Econômico em 07 de julho de 1999 e julgado na sessão de 27 de abril de 2005, na qual se sagrou condutor o voto do então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Naquele processo, discutia-se a cobrança de THC2 pelos Operadores Portuários na região da área de influência do Porto de Santos.

As principais conclusões contidas no voto condutor[58] são sumarizadas abaixo: Inexiste conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE, sendo que os editais de licitação e contratos administrativos devem ser analisados sob o prisma da lei da concorrência; A segregação de contêineres está abrangida pela “THC” paga pelo Armador, uma vez que, segundo análise proferida por técnicos da ANTAQ que culminou na elaboração da Nota Informativa nº 6/2003 da Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência dos Portos, “a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a entrega da mercadoria, já é paga pelo Armador ao operador portuário nos termos do contrato firmado entre eles”, de forma que não haveria “qualquer serviço adicional prestado pelo operador portuário aos recintos alfandegados independentes, do que aqueles prestados na entrega das cargas diretamente ao importador ou ao recinto alfandegado do próprio operador portuário” e “mesmo a admitir-se a existência de um serviço adicional, ele não deveria ser cobrado dos recintos alfandegados independentes, mas sim do Armador, pois é ele que contrata os serviços de movimentação das cargas, incluindo a respectiva entrega”[59];

Os Operadores Portuários possuem poder de mercado e capacidade de aumentar custos dos Recintos Alfandegados, já que, uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o Recinto Alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner – nesse caso, bem infungível – desse terminal. Considerou-se estabelecida, na ausência de mercado com formação regular de preços – uma vez ausente a livre negociação entre as partes envolvidas –, uma situação de coerção para que o contêiner, insumo essencial para a atividade dos Recintos Alfandegados, fosse liberado; e Existem incentivos para a prática abusiva, que torna o suposto serviço de liberação de cargas fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres, capturando o excedente do Recinto Alfandegado, e aumenta os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade e, assim, aumenta a própria participação do grupo econômico do Operador Portuário no mercado de armazenagem alfandegada. Restou consignada no voto condutor a racionalidade econômica para a conduta então analisada, condenando-se os representados a pagamento de multa, obrigação de abstenção de cobrança de liberação dos contêineres dos Recintos Alfandegados independentes e publicação do teor da decisão em jornal de grande circulação nacional. III.5.2.

Processo Administrativo 08012.003824/2002-84 O Processo Administrativo em tela foi iniciado a partir de Ofício[60], de 27 de maio de 2002, do Ministério Público Federal - Procuradoria da República na Bahia que encaminhou representação da empresa Consórcio EADI – Salvador Logística e Distribuição (“Consórcio”). Tal Representação dispôs, em síntese, que os Representados TECON Salvador S/A (“Tecon”) e Intermarítima Terminal Ltda. (“Intermarítima”) praticaram cobrança discriminatória pela entrega de contêineres provenientes de importação para armazenagem nos Recintos Alfandegados situados fora da zona primária do porto de Salvador por meio de preço denominado “retirada de contêiner de importação destinado a outras zonas alfandegadas”. Tal cobrança ocorreu, por parte da Intermarítima, no período entre março de 2000 e março de 2005 e, por parte do Tecon, entre março de 2000 e dezembro de 2006. O voto condutor, proferido pelo Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo[61], dispôs que: (i) A box rate (e o THC) cessa na operação de empilhamento do contêiner “no caso de inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal”; (ii) O artigo 5º da Resolução nº 2.389, de 13 de fevereiro de 2012, “permite a existência de serviços independentes” prestados pelo Operador Portuário, in verbis: Art. 5º.

Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. § 1°. A autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contratos. § 2°. A tabela de preços de serviços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo Box Rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-versa. (iii) Assim, extrai-se da norma que a THC não mais incluiria a atividade de segregação e entrega da carga. Tal atividade e demais serviços não contemplados na box rate seriam livremente negociados, observados os contratos de arrendamento. Haveria, desse modo, uma autorização para negociar prestação de serviços, com base nos contratos de arrendamento. (iv) A Resolução não pode ser invocada em relação a práticas pretéritas. A alteração de relação jurídica entre agentes não tem conteúdo interpretativo, mas sim de inovação no mundo jurídico. Em sendo assim, os seus efeitos aparecem a partir de sua vigência, ainda que se tratasse de norma cogente.

(v) A própria ANTAQ, no âmbito do Processo nº 50300.000381/2008-86, manifestou-se no sentido de que a interpretação da Resolução tem que ser sistemática, levando-se em consideração justificativas técnicas e vetores cogentes da legislação incidentes. Nesse sentido, devem ser afastadas conclusões reconhecedoras e legitimadoras da existência, desde a vigência da norma, dos serviços de movimentação e entrega de contêineres, como se, nesse mister, tivesse efetiva substituição da concorrência pela regulação. (vi) Assim, no momento da conduta: (i) não havia regulação nem autorizativa nem cogente; (ii) havia posição contrária quanto à cobrança; (iii) os agentes econômicos tinham poder de mercado manifesto; (iv) a conduta tinha potencial lesivo à concorrência materializado. Não procede, assim, qualquer pretensão de que a Resolução da ANTAQ retroagiria às datas das práticas sob investigação. Em razão dessas considerações, o Conselheiro Relator votou pela condenação das Representadas por infração à ordem econômica, com aplicação de multas em valores diferenciados à Tecon Salvador S.A. e à Intermarítima Terminais Ltda. O Conselheiro João Paulo de Resende aderiu ao voto do Conselheiro Relator quanto ao mérito, divergindo com relação à dosimetria da pena, pelo que propôs a majoração da multa imposta a cada Representada[3]. O Plenário, por unanimidade, determinou a condenação dos Representados e, por maioria, determinou a aplicação de multas nos termos do voto do Conselheiro Relator[63].

III.5.3. Processo Administrativo 08012.005422/2003-03 O aludido Processo Administrativo foi iniciado por Representação das Estações Aduaneiras Interior (“EADIs”) Multi Armazéns Ltda. (“Multi”) e Transportadora Simas Ltda. (“Simas”), segundo as quais a Tecon Rio Grande S.A. (“Tecon”) estaria cometendo abusos na cobrança da taxa de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”) retirados em menos de 48 horas no Porto de Rio Grande/RS. A Tecon estaria cobrando das EADIs um percentual de 0,41% sobre o valor CIF (“Cost, Insurance and Freight”) da mercadoria depositada em seu solo por, no máximo, 48 horas, como se fosse armazenagem de um período de 15 dias. Nesse sentido, as Representantes sustentaram a ilegalidade dessa cobrança, haja vista que: (i) remuneraria duplamente o mesmo serviço, (ii) não corresponderia à armazenagem, pois seria apenas uma mera passagem em trânsito pelas dependências do operador portuário e (iii) ofenderia o princípio da livre concorrência, com condutas de dominação do mercado, discriminação de preços, criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de concorrente, promoção de venda casada e influência de conduta comercial uniforme entre concorrentes.

O Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo[64], em seu voto condutor, constatou a abusividade da cobrança da taxa de armazenagem para contêineres em regime DTA retirados em menos de 48 horas, dado que tal conduta poderia atingir, alternativa ou cumulativamente, os seguintes objetivos: (i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem, na medida em que os importadores poderiam deixar de optar pelo regime DTA, que acarreta a remessa da carga para a EADIs, além de gastos adicionais; (ii) transformação do suposto serviço de armazenagem em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade. O voto do relator concluiu que: “Em resumo, verifica-se que, independente do objetivo específico da imposição da cobrança do serviço de armazenagem de contêineres retirados em menos de 48 horas, a cobrança dessa taxa concede o poder de barganha ilimitado da Tecon em relação aos recintos alfandegados. Tal poder é utilizado de diversas formas que prejudicam a concorrência no mercado de armazenagem de contêineres e - ultima ratio - o consumidor final.” O voto do Conselheiro Relator propugnou a condenação da Representada, com aplicação de multa e publicação do extrato da decisão condenatória no jornal Zero Hora. Na sessão de julgamento do Processo Administrativo em tela, o Plenário do Cade determinou a condenação da Representada, por unanimidade[65].

Ressalta-se que, embora a conduta analisada neste precedente não verse diretamente sobre a cobrança de THC2, o mercado relevante e a relação de sujeição dos Recintos Alfandegados perante os Operadores Portuários são semelhantes às situações fáticas observadas na conduta em apreço, tendo sido objeto de debate e preocupações concorrenciais pelo Cade. III.5.4. Processo Administrativo 08012.001518/2006-37 O Processo Administrativo iniciou-se por meio de representação da Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. (“Marimex”)[66] em desfavor da Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais (“Rodrimar”) com fundamento na cobrança de valor a título de ressarcimento das despesas administrativas e operacionais na segregação de cargas dos Recintos Alfandegados localizados na área de influência do Porto de Santos, no Estado de São Paulo, sob pena de retenção de contêineres. A Representante alegou que a cobrança da denominada Terminal Handling Charge 2 (“THC2”) configuraria infração à ordem econômica, já analisada no Processo Administrativo n.º 08012.007443/1999-17 e considerada lesiva à ordem econômica pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). A Marimex informou que a situação reportada na representação seria idêntica àquela analisada no âmbito daquele processo administrativo, e que a cobrança de valores a título de liberação de contêineres para Recintos Alfandegados estaria violando a ordem econômica.

Além disso, destacou a dependência dos Recintos Alfandegados em relação aos Operadores Portuários, o poder de mercado destes em relação àqueles, bem como a inexistência de qualquer processo de negociação com os Recintos Alfandegados no que se refere à legitimidade da cobrança da THC2. Levando-se em consideração os diferentes normativos regulatórios sob os quais a prática vigorou, a SG, na Nota Técnica n.º 310[67], de 07/10/2014, dividiu a análise da conduta em três períodos distintos: (i) do início da cobrança de THC2 pela Rodrimar até a publicação do Acórdão n.º 13/2010 da ANTAQ; (ii) da publicação do Acórdão n.º 13/2010 até a publicação da Resolução n.º 2.389/12 da ANTAQ; e (iii) da publicação da Resolução n.º 2.389/12 da ANTAQ até o momento da análise da conduta. A SG concluiu, em suma, que a cobrança da THC2 é anticompetitiva no período de 02/03/2006 a 22/02/2012 (por práticas combinadas dos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36 da Lei n. 12.529/11), tendo recomendado o arquivamento a partir dessa última data, uma vez que a ANTAQ teria preenchido um “vácuo regulatório” com a publicação da Resolução nº 2.389/2012, por meio da qual reconhece a existência de custos adicionais para segregação e entrega dos contêineres aos Recintos Alfandegados independentes - tendo delegado a competência de determinação daqueles valores à CODESP.

Importante frisar, todavia, que permaneceu o entendimento da SG de que o THC2 é uma cobrança que causa efeitos anticompetitivos, posicionando-se a Superintendência contrariamente à sua cobrança, mesmo após a Resolução da ANTAQ. Em 22/06/2016, na 88ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, o Conselheiro Paulo Burnier apresentou seu voto[68], com entendimento distinto da Nota Técnica da SG. Em suas considerações, ele afasta a aplicação de duas teorias – pervasive power doctrine e state action doctrine – invocadas pela SG para aludir à isenção antitruste a partir de fevereiro de 2012. O Conselheiro-Relator concluiu pela condenação da Representada durante os períodos de 02/03/2006 a 12/12/2006 e de 28/03/2008 a 22/06/2016, divergindo da recomendação apresentada pela SG, que havia limitado a conduta até a data de 13/02/2012. Segundo o Conselheiro, a resolução da ANTAQ de 2012 não legitima a cobrança do THC2, ressaltando o seguinte: “O CADE tem sinalizado há mais de dez anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n.º 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de THC2 é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado deste Tribunal sobre a matéria”.

Ademais, afirma o Conselheiro que, durante o período de aproximadamente nove anos de prática ilícita, restou caracterizado o recebimento de vantagem indevida por parte da Rodrimar, já que a cobrança do THC2 proporcionou o “aumento dos lucros da Rodrimar no mercado de armazenagem alfandegada e a redução do poder de mercado dos recintos alfandegados”. Além disso, também indica que a “continuação da conduta poderia provocar a exclusão de agentes econômicos” e que a Rodrimar tem “participação de mercado importante no mercado de armazenagem de contêineres”. Proferido o voto do Conselheiro Relator, a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt pediu vista do processo, deixando-o pendente de julgamento por mais de dois anos. Ressalte-se que, de todo modo, na 91ª Sessão Ordinária de Julgamento, os Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior e Alexandre Cordeiro proferiram voto aderindo ao voto do Conselheiro Relator. Apenas na sessão de 127° Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal, em 08/08/2018, o caso voltou a ser discutido no Plenário, tendo da Conselheira Cristiane Alckmin arguido questão de ordem consistente em supostos fatos novos posteriores aos votos acima referidos, manifestando-se pelo arquivamento da conduta.

O Plenário, por maioria, rejeitou a preliminar suscitada na questão de ordem arguida pela Conselheira Cristiane Alckmin e, nos termos do Voto do Conselheiro Relator, determinou a condenação da Representada[69] pela prática de infração à ordem econômica prevista no artigo 20, incisos I, II, IV e artigo 21, incisos IV, V XII, XIV, ambos da Lei nº 8.884/1994 (com correspondência no artigo 37, incisos I, II, IV e §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011), com aplicação de multa no valor de R$ 972.961,17 (novecentos e setenta e dois mil, novecentos e sessenta e um reais e dezessete centavos) e ainda determinou à Representada que se abstenha de cobrar pela liberação de contêineres dos recintos alfandegados independentes, bem como pela aplicação, em caso de continuidade da cobrança após a decisão final do Tribunal, de multa diária no valor de R$ 20.000 (vinte mil reais) e pelo envio de cópia da decisão à ANTAQ. III.5.5. Processo Administrativo 08700.008464/2014-92 Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Superintendência-Geral com vistas a apurar suposta conduta exclusionária decorrente da cobrança a recintos alfandegados de valor denominado “taxa de fiel depósito” por parte da Representada - a operadora portuária Tecon Rio Grande S/A (“Tecon Rio Grande”). Segundo a Representada, tal cobrança teria por justificativa remunerar a responsabilidade e as obrigações para com as cargas desembarcadas nesse Operador Portuário.

A responsabilidade existiria enquanto a carga estivesse sob guarda do operador portuário e só cessaria com sua entrega ao cliente ou a outro recinto alfandegado. Figuraram como Representantes as empresas Multi Armazéns Ltda. (“Multi Armazéns”) e Transportadora Simas Ltda. (“Simas”), atuantes no mercado de recintos alfandegados. As Representantes alegaram, em síntese, o abuso de posição dominante por parte do Tecon Rio Grande, que também atua no segmento de armazenamento alfandegado. O abuso teria ocorrido por meio da imposição a rivais de custos não suportados pelo operador portuário verticalizado. Na Nota Técnica[70], a SG entendeu que a cobrança de “taxa de fiel depósito” teria características distintas da taxa de armazenamento por quinze dias, observando-se efeito análogo ao da THC2. Na análise do mérito, concluiu a SG que, a partir da Resolução ANTAQ nº 2389/2012, teria deixado de ser recomendável a atuação da autoridade antitruste em sentido contrário à da agência reguladora, condenando a conduta. Nesse sentido, a SG recomendou que a Representada fosse condenada por sua conduta até 23/02/2012, e absolvida a partir dessa data.

Em seu voto condutor[71], exarado na 95ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo afirmou que os operadores portuários, por atuarem tanto na movimentação quanto na armazenagem da carga, possuem a vantagem de poder oferecer descontos na armazenagem aos importadores, de modo a compensar a cobrança de fiel depósito. Há, assim, um grande incentivo para que o operador portuário discrimine os importadores que escolhem armazenar suas cargas nos recintos alfandegados terceirizados e não no integrado com o porto. O Conselheiro concluiu que a Tecon Rio Grande, ao instituir tal cobrança por fiel depósito, tentou prevalecer no mercado mediante simples uso do poder de mercado, restando configurada a prática de elevação de custos de rivais com potencial exclusionário, votando pela condenação da Representada. Após o voto do Conselheiro Relator, o julgamento do processo foi suspenso, em razão de pedido de vista da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, deixando-o pendente de julgamento por quase dois anos. Ressalte-se que, de todo modo, os Conselheiros Paulo Burnier da Silveira, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo e Márcio de Oliveira Júnior anteciparam seus votos, acompanhando integralmente o Conselheiro Relator.

Apenas na sessão de 127° Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal, em 08/08/2018, o caso voltou a ser discutido no Plenário, tendo a Conselheira Cristiane Alckmin e o Conselheiro João Paulo de Resende manifestando-se pelo arquivamento da conduta. O Plenário, por maioria, nos termos do Voto do Conselheiro Relator, determinou a condenação da Representada pela prática de infração à ordem econômica prevista no prevista no artigo 20, incisos I, II e IV, c/c artigo 21, incisos IV, V e XIV, da Lei nº 8.884/94, com aplicação de multa no valor de R$ 4.788.450,00 (quatro milhões setecentos e oitenta e oito mil e quatrocentos e cinquenta reais), bem como a obrigação de publicação em meia página e a expensas da Representada, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, por duas semanas consecutivas, e envio de cópia da decisão à ANTAQ. O Plenário, por unanimidade, determinou o encaminhamento de cópia da decisão à Procuradoria da República no Município de Rio Grande/RS, bem como determinou à Representada que se abstenha de cobrar pela liberação de contêineres dos recintos alfandegados independentes, com aplicação de multa diária no valor de R$ 20.000 (vinte mil reais), em caso de continuidade da cobrança após a decisão final do Tribunal. III.6. Análise da Conduta Específica III.6.1. Definição de mercado relevante O CADE tem considerado, em casos análogos, a existência de dois mercados relevantes, quais sejam:

(i) um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situa a Representada, e (ii) um mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto as Representantes quanto a Representada. Note-se que esses dois mercados estão intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. Embora haja a possibilidade de competição interportos para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas. Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. Os contêineres que interessam à análise do presente procedimento administrativo e, consequentemente, à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados no Porto de Santos.

Nesse sentido, o mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas no sentido importação possivelmente afetado pela conduta ora investigada é composto por agentes localizados no próprio Porto de Santos, como os terminais retroportuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores. Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no Porto de Santos e o mercado relevante alvo é o de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos. III.6.2. Do poder de mercado da Representada Afirma a Representante que se trata de situação em que o Operador Portuário, atuante tanto no mercado upstream de operação portuária quanto no mercado downstream de armazenagem alfandegada, impõe, arbitrariamente e sem processo de formação de preço, custos adicionais aos rivais no mercado à jusante, discriminando entre os próprios clientes e os clientes dos Recintos Alfandegados independentes. Assim, a principal questão antitruste ora levantada não se situa à montante dos Operadores Portuários - os Armadores. Ressalte-se que os Armadores compõem um segmento bastante concentrado da indústria de transporte marítimo regular e detêm um enorme poder de barganha frente aos Operadores Portuários[72]. O que interessa ao presente caso, portanto, são as questões que surgem à jusante da atividade-fim dos Operadores Portuários.

Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação daquelas mercadorias. Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim aquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Deve-se ressaltar que o dono da mercadoria ou seu consignatário, inclusive o Recinto Alfandegado independente que atua por interesse do proprietário da carga, não escolhe o terminal portuário em que desembarca a carga. Consequentemente, tampouco escolhe o Operador que realizará a movimentação portuária. Tal escolha é feita previamente pelo Armador uma vez que não é tecnicamente factível nem economicamente viável que os navios desembarquem contêineres em mais de um terminal de um mesmo porto. Ainda, observa-se que tanto os Armadores celebram contratos com mais de um Operador Portuário quanto um Operador Portuário celebra contrato com mais de um Armador, embora, para cada viagem, o Armador escolha apenas um Operador Portuário por porto atracado.

Uma vez que o importador do contêiner, geralmente, não possui escala suficiente para o afretamento de um navio completo, ele não é parte do processo de escolha do Operador Portuário que realizará o desembarque da carga. Assim, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada a downstream de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas desembarcadas pelos Operadores Portuários, consoante pontuou o Conselheiro Relator, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo em seu voto no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84. Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário. Tal poder de mercado detido pelos Operadores Portuários já foi objeto de análise por parte do CADE, em julgados anteriores, conforme já visto. Segundo o voto proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[73]:

“Não há como negar, assim, que os terminais portuários possuem poder para impor unilateralmente os preços, sem qualquer margem de negociação por parte dos recintos alfandegados, não sendo ocioso repetir que tal poder independe da participação de Mercado detida pelos terminais portuários individualmente. Esse poder decorre da relação existente entre as atividades de capatazia (movimentação em terra) e armazenagem de contêineres”. No caso em apreço, há fortes indícios de que a Embraport exerce um monopólio de fato sobre os Recintos Alfandegados que operam no Porto de Santos, na medida em que controla o acesso destes aos contêineres. Dado que os Recintos Alfandegados não têm acesso ao berço de atracação, a Embraport vê-se em uma posição privilegiada no mercado upstream para exercer seu poder sobre os agentes localizados à jusante na cadeia de importação de mercadorias, no Porto de Santos. Dessa forma, deve-se analisar objetivamente a possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais advinda da cobrança de THC2 pela Embraport, independentemente das alegadas intenções da Representada. III.6.3. Sobre a cobrança pela Embraport da taxa de THC2 à Marimex Faz-se necessário analisar se os resultados potenciais da conduta ora em exame são capazes de prejudicar o mercado, reduzindo o nível de bem-estar econômico dos consumidores de serviços portuários.

Conforme já visto, a conduta específica analisada pela presente Nota Técnica é a cobrança pela Embraport ao Terminal Alfandegado Marimex de uma taxa denominada informalmente como “THC2” (cobrada adicionalmente à tarifa básica, referida como “THC - Terminal Handling Charge”), a título de “controle documental/gerenciamento com segregação para transferência”, para a movimentação em solo de cargas oriundas de importação. Salienta-se que a cobrança da tarifa “THC2” é fato formalmente admitido pela Representada, que julga que essa cobrança seria legal e legítima. Não há, portanto, que se discutir o conjunto probatório da existência da presente prática. A Representante busca a suspensão da cobrança da tarifa “THC2”, alegando que, além do potencial lesivo da conduta, esse valor causa uma elevação artificial dos custos de armazenagem dos terminais alfandegados, promovendo uma vantagem indevida à Embraport na captação de clientes aos seus próprios serviços de alfandegagem oferecidos na jurisdição do Porto de Santos. A figura 5, a seguir, demonstra a evolução regular do fluxo da carga e os pagamentos dos respectivos serviços até seu recebimento pelo Importador ou seu consignatário. Acumulando-se os preços pagos até o momento em que o contêiner é desembarcado pelo Operador Portuário, os custos para o Importador são os mesmos ─ tenha ele optado por armazenar seu contêiner no próprio Operador Portuário que o movimentou ou por armazená-lo em um Recinto Alfandegado.

Figura 4 - Fluxo da carga e de pagamento na importação de um contêiner Fonte: elaboração própria. Entretanto, uma vez o contêiner na posse da Embraport e havendo a necessidade de armazenagem, pode o Importador optar por armazená-lo diretamente no Operador Portuário que o movimentou ou por armazená-lo em um Recinto Alfandegado independente. Todavia, conforme descrição da conduta, caso o Importador opte pela segunda opção, para retirar o contêiner das instalações do Operador Portuário, Recinto Alfandegado independente tem que pagar a mais por essa movimentação, em razão da cobrança pela Embraport do “serviço de segregação e entrega” (THC2) aqui discutido. A figura 6, a seguir, ilustra as duas situações – serviços de movimentação da carga com sua entrega ao Terminal Alfandegado ou ao armazém da própria Embraport ─, revelando que, conforme seja a escolha do cliente para a armazenagem de sua carga, a movimentação dos contêineres na área do porto implica a cobrança da “THC2” ou a sua dispensa, em evidente situação de discriminação. Figura 5 - Movimentação de contêineres no pátio e cobrança de “THC2” O problema concorrencial reside no fato de que o alegado “serviço de segregação” para entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes constitui etapa de serviço já remunerado pelo Armador.

Observe-se que a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo, por consequência, a eventual permanência da carga em solo antes da armazenagem, já é paga pelo Armador ao Operador Portuário nos termos do contrato firmado entre eles através da Box Rate — que visa justamente remunerar o conjunto de movimentações prestado à carga “em terra”. Não poderia ser diferente, dado que é impossível receber-se uma carga no porto sem esse procedimento, sendo evidente que o mesmo faz parte do contrato básico entre Armador e Operador. Carece de razoabilidade, portanto, a ideia de que o Armador firmaria contrato com o Operador Portuário para apenas descarregar contêineres do navio e depositá-los no chão do cais, sem a efetiva entrega ao destinatário. O preço tomado por unidade de contêiner é destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do Operador Portuário, ou seja, desde o desembarque da carga até sua entrega no portão do terminal, seja ao próprio importador, seja a um Recinto Alfandegado independente de sua escolha. Assim, a cobrança da tarifa a título de “controle documental/serviço de segregação”, cujo fato gerador é tão somente a entrega da carga pelo terminal ao destinatário, não tem qualquer sentido, já que é impossível “pular” essa etapa.

Ressalte-se que não há qualquer relação comercial entre os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. Há interligação entre os mercados de movimentação de contêineres e o de armazenagem – mas não há um mercado de prestação de serviços de segregação e entrega, não sendo possível, por isso, a formação regular de preços. Analisando-se o mercado, nota-se que os Operadores Portuários têm incentivos para realizar a prática de impor custos aos rivais. Senão, vejamos. Uma vez que o Representado também possui área de armazenamento alfandegado, um aumento de custo imposto aos Recintos Alfandegados independentes desvia demanda por armazenagem destes para o próprio Operador Portuário, o qual não arca com este mesmo custo. Em resumo, os custos de implementação de taxas adicionais cobradas dos Recintos Alfandegados, quando o Operador Portuário é verticalmente integrado, são nulos. Quanto aos benefícios privados trazidos pela conduta, destaca-se o benefício de curto prazo, correspondente ao acréscimo de receita devido ao deslocamento de demanda por armazenagem dos Recintos Alfandegados para o Operador Portuário. Adicionalmente, deve-se também salientar os benefícios de médio e longo prazo, visto que o aumento de custos dos rivais implica em uma redução de sua capacidade de competição devido ao estreitamento de suas margens de lucro frente à capacidade de competição do Operador Portuário.

Observa-se ainda que, mesmo que não haja o acréscimo de demanda por armazenagem do Representado, este obtém benefícios da imposição da cobrança de toda forma. Assim, mesmo que não possua incentivos para desviar demanda para si, seja por inexistência de capacidade ociosa ou impossibilidade operacional, o Operador Portuário possui incentivos para “parasitar” a atividade de armazenagem alfandegada dos Recintos Alfandegados independentes, uma vez que possui mecanismos para auferir receitas a partir da cobrança do próprio preço, sendo desnecessário, para que se observem efeitos anticoncorrenciais no mercado, o próprio deslocamento da demanda. De modo simples, o mero ato de impor um preço adicional ao Recinto Alfandegado traz um benefício pecuniário ao Operador Portuário, ao mesmo tempo em que aumenta o custo do rival em relação a si, dando ao Operador uma vantagem comparativa. Assim, a cobrança de “THC2” pelo Operador Portuário tem como efeito a distorção da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada, aumentando de forma artificial a receita da Embraport e dificultando a atividade dos Recintos Alfandegados independentes, tornando-os uma opção menos competitiva para os importadores.

Ora, quando o Operador Portuário impõe o pagamento da tarifa adicional a título de “controle documental/gerenciamento com segregação para transferência” aos Recintos Alfandegados para que estes possam realizar os serviços para os quais foram contratados, o efeito no mercado downstream é o aumento dos custos de seus concorrentes — custos esses que, repise-se, não são contabilizados pelo grupo econômico do Representado na atividade de armazenagem alfandegada — e, consequentemente, o potencial aumento de preços para os clientes que optem por armazenar com os Recintos Alfandegados independentes. Pelo exposto, tem-se que, quando a Embraport (assim como outros Operadores Portuários) cobra a THC2 – que remunera a operação interna e inerente à própria atividade do terminal portuário e não um novo serviço – ao Recinto Alfandegado independente, está, na verdade, discriminando os Importadores que escolhem armazenar em outros Recintos Alfandegados e não no Operador Portuário. Também figuram como efeitos da prática em exame o aumento da barreira à entrada a novos Recintos Alfandegados e a alavancagem do poder de mercado dos Operadores Portuários também para o mercado de armazenagem alfandegada de cargas.

Pelo exposto, entende-se que a conduta gera distorções concorrenciais no mercado downstream de armazenagem alfandegada, com discriminação e aumento dos custos de rivais, o que tem o potencial de expulsar agentes do mercado e diminuir o incentivo a novos entrantes além de aumentar, de forma geral, os preços nesse mercado. Assim, tem-se que não apenas os Recintos Alfandegados independentes sofrem prejuízos com a prática, mas todos os Importadores que utilizam o serviço. Como consequência, observa-se que o aumento no custo da armazenagem alfandegada tem a capacidade de gerar efeitos em toda a cadeia de consumo de produtos importados ou que utilizem insumos importados, elevando, em última análise, os custos dos mais diversos setores da economia nacional. Dessa forma, confirma-se que a cobrança da tarifa “THC2” possui potencial de gerar efeitos anticompetitivos significativos. À vista do exposto, entende-se haver nos presentes autos indícios suficientes para a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, conforme a Lei 12.529/2011, art. 66 1o e art. 69.

A conduta seria enquadrada no artigo 36 da Lei nº 12.529/11, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante) e §3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XII (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais). III.7. Do pedido de medida preventiva Em sua representação, a Marimex solicita a concessão de medida preventiva, dada a existência de fundado receio de que a Representada possa causar lesão irreparável e/ou tornar ineficaz o resultado final do processo. Nos termos do artigo 84, caput, da Lei 12.529/2011, são condições para a concessão de medida preventiva "o indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo".

É preciso analisar se estão presentes os requisitos legais para a concessão da medida preventiva, quais sejam: o fumus boni iuris ou aparência do bom direito, consistente na verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido; e o periculum in mora ou perigo na demora, consistente em risco de lesão irreparável ou de difícil reparação. III.7.1. Fumus boni iuris No que se refere ao fumus boni iuris, entendem-se como pertinentes os fundamentos trazidos no pedido de medida preventiva contido na representação, em consonância com o entendimento desta SG na análise feita na seção anterior desta nota, em que se confirmou que a cobrança da tarifa “THC2” possui potencial de gerar efeitos anticompetitivos significativos. O CADE tem jurisprudência consolidada sobre as consequências anticompetitivas da cobrança de THC2, nesse sentido o voto vencedor do Conselheiro Paulo Burnier nos autos do Recurso Voluntário nº 08700.00572312018-57 ressalta que: “Verifica-se que a tese de proibição da cobrança está sedimentada no CADE há mais de 10 (dez) anos, não havendo qualquer julgado no sentido contrário. Essa jurisprudência consolidada teve início em 2005 através do leading case com voto-condutor proferido pelo ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, hoje eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Naquela ocasião, entendeu-se que o abuso de posição dominante estaria caracterizado diante da capacidade dos operadores portuários de aumentar os custos dos recintos alfandegados, que concorrem com aqueles no mercado de armazenagem alfandegada”. Conforme detalhado na seção III.5 desta Nota Técnica, a SG analisou suposto aumento arbitrário de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada possibilitada pela discriminação da cobrança de THC2 entre Recintos Alfandegados integrados e independentes no âmbito dos Processos Administrativos 08012.007443/1999-17 (julgado em 07/07/2005), 08012.003824/2002-84 (julgado em 03/02/2016), 08012.005422/2003-03 (julgado em 03/02/2016) e 08012.001518/2006-37 (julgado em 14/08/2018). Em todos os casos a SG sugeriu a condenação das Representadas, tendo em vista os possíveis efeitos deletérios das condutas praticadas, e que já haviam sido identificados no julgamento do primeiro PA em 2005. Ademais, o Tribunal do Cade seguiu a sugestão da SG para as condutas havidas nos portos de Salvador, Rio Grande e Santos. Diante desse histórico de decisões do CADE sobre o tema, há clara plausibilidade jurídica no pleito da Representante.

Portanto, entende-se pela clara existência de fumus boni iuris no caso ora em exame, no que se refere à cobrança de THC2 e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos, inclusive a Marimex. III.7.2. Periculum in mora No que diz respeito ao periculum in mora, entende-se que a manutenção da cobrança de THC2 pode prejudicar a concorrência, gerando lesão irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegária no Porto de Santos, em linha com os argumentos trazidos pela Representante no pedido de medida preventiva. A cobrança de THC2 pela Embraport tem potencial de gerar prejuízos não somente à Marimex, mas também aos demais recintos alfandegados que atuam na região do Porto de Santos e a possíveis novos entrantes, dificultando seu acesso ao mercado. Novamente, conforme voto vencedor do Conselheiro Paulo Burnier nos autos do Recurso Voluntário nº 08700.00572312018-57, é importante ressaltar que: “Nesse sentido, os prejuízos não se limitam à Recorrente individualmente considerada. A prática destorce a concorrência ao aumentar artificialmente custos de rivais, o que implica em prejuízos de natureza difusa, que inclui outros recintos alfandegados, potenciais concorrentes, importadores de mercadorias e, ao fim e ao cabo, os consumidores brasileiros.

Potencialmente, a prática pode eliminar concorrentes do mercado, o que seria uma demonstração cabal de “lesão irreparável” ao mercado nos termos da legislação concorrencial (art. 84 da Lei12.529/2011). (...) No caso em exame, a avaliação do fumus boni iuris e do periculum in mora são interdependentes, pois a jurisprudência do CADE reconhece a existência de uma presunção relativa de lesividade na cobrança do THC2. Assim o fez em todos os precedentes invocados que determinaram a ilegalidade da cobrança e sua imediata cessação. Em outras palavras, o reconhecimento do fumus boni iuris no caso concreto pressupõe que a conduta gera aumento nos custos de rivais, o que conduz À possibilidade de causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado”. A manutenção da cobrança permitirá que a Embraport continue atuando em situação de abuso de posição dominante, levando a prejuízos irreversíveis à livre concorrência. Aguardar eventual determinação da cessação da conduta somente ao final do processo pode tornar a decisão inócua ou pouco efetiva, o que completa as razões para concessão da medida preventiva pleiteada. A cobrança de THC-2 pela Embraport durante muitos anos significaria a imposição de custos injustificados aos concorrentes no mercado dowstream, o que poderia levar à diminuição da participação de mercado de concorrentes ou, no limite, à saída de concorrentes do mercado e à imposição de barreira aos novos entrantes.

Nenhum desses danos seria facilmente revertido quando do julgamento final do processo administrativo. Em conclusão, entende-se pela clara existência de periculum in mora no caso ora em exame, no que se refere à cobrança de THC2 e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos, inclusive a Marimex. III.7.3. Conclusão Portanto, por estarem presentes no caso concreto tanto o fumus boni iuris como o periculum in mora, entende-se que a medida preventiva pleiteada pela Requerente deve ser concedida. IV. CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, em razão da existência nos autos de fortes indícios de infração à ordem econômica, decido pela instauração de Processo Administrativo em face da Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuarios S.A., nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 186 e seguintes do Regimento Interno do CADE, a fim de ser investigada conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, e § 3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/11. Nos termos do art. 13, inc. XI, da Lei nº 12.529/2011, é necessário fixar prazo para cumprimento da medida preventiva e multa diária em caso de descumprimento. Assim, decido pelo deferimento do pedido de medida preventiva solicitado pela Marimex, nos seguintes termos:

Cessação imediata, por parte da Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuarios S.A., de quaisquer atos voltados à cobrança de THC-2 e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos, inclusive a Marimex. Aplicação, em caso de continuidade da cobrança, de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). O aumento do valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica da Representada e da gravidade da infração, que tem possibilidade de implicar em prejuízos de natureza difusa, não restritos à Representante, conforme o disposto no art. 39 da Lei n.º 12.529/2011. Estas as conclusões. ____________________________________________________________________________ [1] SEI nº 0569658. [2] SEI nº 0569661. [3] SEI nº 0578766. [4] Além das ações citada, a Representada menciona os seguintes casos em que a matéria foi analisada pelo judiciário: TJSP - Ação Anulatória 0009820-26.2011.8.26.0562, TRF 3ª Região - Recurso de Apelação n° 0014995-56.2005.4.03.6100, TRF 1ª Região - Apelação 0036938-38.2005.4.01.3400, entre outros. [5] TJSP - 1012148-04.2014.8.26.0562, TJSP - 1001243-37.2014.8.26.0562 e TJSP - Agravo de Instrumento nº 2019172-06.2014.8.26.0000.

[6] Trata-se, em verdade, de simples preços, vez que não se adéquam aos conceitos legais de taxa (espécie de tributo) e tarifa (preço cobrado pela prestação de serviço público não obrigatório). [7] Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17 (Representadas Terminal para Contêineres da Margem Direita – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. – TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON), condenação quanto à instituição de taxa por serviço de segregação e entrega a Recintos Alfandegados no Porto de Santos e 08012.006805/2004-71 (Representante Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representados Rio Cubatão logística Portuária Ltda., Tecondi – Terminal de Contêineres da Margem Direita, Libra Terminais S/A – T37 e outros), celebração de Termo de Cessação de Conduta quanto à instituição de taxa por implantação do ISPS Code, Processos Administrativos nº 08012.001518/2006-37 (Representante: Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representado: Rodrimar S/A); 08012.003824/2002-84 (Representante: Consórcio Eadi Salvador Log. e Distribuição, Representados: TECON Salvador S/A e Intermarítima); 08012.009690/2006-39 (Representante SDE ex-officio, Representado Rodrimar S/A) e 08012.005422/2003-03 (Representantes Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda; Representado TECON Rio Grande S/A).

[8] Embora revogados pela lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. [9] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [10] Op. cit. p. 41. [11] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm >. Acesso em 13.07.2018. [12] A lei nº 12.815/2013 define, em seu artigo 2º, I, Porto Organizado como “bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária”. [13] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. [14] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, I. [15] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, III.

[16] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, IV. [17] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, VI. [18] Resolução nº 2240 da ANTAQ, de 04 de outubro de 2011, artigo 76, I. [19] Resolução nº 2240 da ANTAQ, de 04 de outubro de 2011, artigo 76, X. [20] Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, Tarifa Portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art. 2º, VIII). [21] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d8033.htm >. Acesso em 18.09.2018. [22] Decreto nº 8.033, artigo 36, I. [23] Decreto nº 8.033, artigo 36, VI. [24] Decreto nº 8.033, artigo 36, II. [25] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [26] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [27] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012). [28] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [29] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [30] Free on board.

Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: <www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎>. [31] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [32] Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. [33] LOPES FILHO, Osíris de Azevedo. Regimes Aduaneiros Especiais – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101. [34] Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária; beneficiamento ativo; entreposto de estocagem na importação e na exportação; entreposto industrial; exportação temporária; drawback; reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. [35] Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996. [36] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União – Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. [37] Op. cit. p. 38. [38] COELHO, João Paulo Soares. Regulação e concorrência nos setores de infraestrutura: a terminal handling charge 2 (“THC2”) no Porto de Salvador. Brasília, julho de 2013, p. 59-61. Disponível em: < http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/5818/1/2013_JoaoPauloSoaresCoelho.pdf>. [39] DINIZ apud BECKER, Letícia Dolberth. O Contrato Internacional de Compra e Venda e a Aplicação da Cláusula Compromissória de Arbitragem. Itajaí: outubro de 2006, p. 47. [40] DIAS apud PEREIRA, Jailson; CAZZARO, Kleber. Os Contratos de Transporte Marítimo Internacional de Carga, as Convenções [41] Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Art. 13. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. [42] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa;

termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. [43] Lei nº 12.815/2013. Artigo 40, §3º, I. [44] Estudo intitulado “Estimativa de Cálculo do Terminal Handling Charge (THC) nos Portos de Santos, Rio de Janeiro, Paranaguá e Vitória”, elaborado pela Tendências Consultoria, a pedido do Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CNTT, entidade de classe representante dos Armadores, afirmou que, devido à queda dos preços dos fretes marítimos experimentada pelos Armadores no início da década de noventa, com o fim das antigas “conferências de frete”, que eram cartéis institucionalizados dos Armadores, houve um aumento da competição em cada rota, acompanhado da consequente queda nos preços dos fretes, o que pressionou os Armadores a obter reduções de custos, dentre os quais os custos dos serviços prestados pelos Operadores Portuários. “No início da década de 80, após a realização de estudos na Europa, foi constatado que na época em que as cargas soltas eram embarcadas, os custos portuários dividiam-se entre os donos da carga e Armadores, na proporção de 80/20. Isto é, 80% dos custos portuários relacionavam-se ao manuseio da carga em terra (ou seja, até ser colocada no costado do navio);

e, os 20% restantes correspondiam ao efetivo embarque da mercadoria (estiva). A partir desta constatação foi firmado um acordo entre os agentes envolvidos estabelecendo a cobrança do THC (Terminal Handling Charge), que refletia esta divisão de custos e, portanto, reduzia os fretes no mesmo valor. A partir do momento em que a operação portuária foi privatizada, com a retirada da operação da Companhia Docas, ocorreu uma alteração no sistema de cobrança das despesas portuárias: como um único navio embarca/desembarca mercadorias de vários importadores ou exportadores, tendo a obrigação de emitir faturas de frete para cada dono de mercadoria, convencionou-se que todas as despesas portuárias seriam cobradas exclusivamente dos Armadores. Estes por sua vez ficaram encarregados de destacar, nas faturas que emitissem, os valores relativos às despesas portuárias que deveriam ser pagos pelos donos das mercadorias. Os operadores portuários passaram a realizar, com a mão de obra própria, a movimentação do contêiner, desde o portão de entrada do terminal, até o costado do navio, ou em sentido contrário no caso das importações. (...) Como os operadores portuários não tinham experiência na operação dos terminais, iniciaram a cobrança utilizando os mesmos valores anteriormente praticados pelas Companhias Docas, valor este que, pelo contrato de concessão em algumas áreas, deveria ser reduzido paulatinamente à medida que os investimentos fossem sendo efetivados”.

[45] Desde que possuam área de armazenagem alfandegada. [46] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [47] Vide os Processos Administrativos. 08012.009690/2006-39, 08012.001518/2006-37, 08012.003824/2002-84, 08012.005422/2003-03. [48] “Regulação setorial e autoridade antitruste. A importância da independência do regulador”, in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, Max Limonad, 2002, p. 95. [49] Representadas: Terminal para Contêineres da Margem Direito – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. – TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON. [50] Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17 o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria. Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva chega à mesma conclusão quanto à competência do CADE para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é pertinente a citação. [51] Ainda sobre a Resolução n° 2.389/2012 da ANTAQ, o então Presidente do CADE Vinícius Marques de Carvalho afirmou no Despacho VMC n° 243/2012 que “nesse caso específico, a regulação do setor não afasta o regime concorrencial. As operadoras portuárias concorrem entre si e concorrem com os armazenadores. Suas atividades estão, portanto, sujeitas não apenas à observância das regras setoriais estabelecidas pela ANTAQ, como estão também adstritas aos ditames da lei de defesa da concorrência.

Entender o contrário seria conferir isenção e/ou imunidade concorrenciais para agentes económicos que atuam sob o regime de livre concorrência, o que não se coaduna com o entendimento do CADE” (fl. 2.493). [52] Voto do Conselheiro João Paulo Resende, no Processo Administrativo n.º 08012.003824/2002-84, proferido na 79° sessão ordinária de julgamento realizada no dia 03.02.2016 (SEI n.º 0164146). [53] Relatório de Auditoria Operacional no Processo TC 014.624/2014-1 do TCU, parágrafo n° 500. https://contas.tcu.gov.br/etcu/AcompanharProcesso?p1=14624&p2=2014&p3=1 [54] Relatório de Auditoria Operacional no Processo TC 014.624/2014-1 do TCU, parágrafo n° 531. [55] Apud SEI 0215752, pág. 17. Nota Técnica n.° 48/2015/GRP da ANTAQ, elaborada pelos especialistas João Paulo Soares Coelho, Daniela Camarço do Lago Veloso c Maurino Janes. p. 36. [56] http://web.antaq.gov.br/SISAP/Portal/Controles/DownloadAnexo.ashx?TipoAnexo=1&CodigoAnexo=67 [57] Disponível em: < https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/DTRELEVANCIA%253A%255B20180725%2520TO%252020180725%255D/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/2/false >. Acesso em 15/08/2018. [58] SEI nº 0125529. [59] Processo Administrativo 08012.007443-1999-17, fl. 3938. [60] Ofício nº 334/2002/NTC/GAB/MT encaminhando representação da empresa Consórcio EADI – Salvador Logística e Distribuição (“CONSÓRCIO”) à Procuradoria da República na Bahia do Ministério Público Federal. SEI nº 0001113.

[61] SEI nº 0162165. [62] SEI nº 0164146. [63] SEI nº 0164197. [64] SEI nº 0162167. [65] SEI nº 0182612. [66] SEI nº 0001097. [67] SEI nº 0025869. [68] SEI nº 0215752. [69] O Conselheiro João Paulo Resende rejeitou a preliminar, mas também votou pelo arquivamento do processo. [70] Nota Técnica 13 (SEI nº 0203319). [71] SEI nº 0269643. [72] Novamente, conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [73] SEI nº 0125529.