Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0815544 - Nota Técnica Nota Técnica nº 21/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007049/2018-45 Representante: Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos. Advogados: Thiago T. Mello Miller, José Carlos Higa de Freitas e outros. Representada: Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes. Advogados: Flávio Bettega, Fernando Henrique C. Curi e outros. Terceiras Interessadas: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (Abratec), Associação Brasileira dos Terminais Privados (ATP) e Associação Brasileira de Terminais Portuários (ABTP). Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. Cobrança da tarifa THC2. Cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento da medida preventiva pela ausência dos requisitos legais autorizadores. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1 Introdução Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 10.12.2018 por meio do Despacho SG nº 20/2018 (SEI nº 0558358), a partir de representação apresentada em 04.11.2016 por Localfrio S.A.

Armazéns Gerais Frigoríficos em desfavor da Representada e também da APM Terminals Itajaí S.A. (SEI nº 0262075). Inicialmente, a representação deu origem ao Procedimento Preparatório nº 08700.007396/2016-14. A nota técnica de instauração do presente processo administrativo decidiu pelo desmembramento do feito em função do regime jurídico diverso das empresas envolvidas na representação (a Portonave é autorizada pela União para exploração de terminal de uso privado enquanto a APM Terminals é arrendatária de porto público) (SEI nº 0558357). O processo administrativo foi instaurado para investigar possível ocorrência de infração à ordem econômica no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC, consistente na cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres (também conhecida como taxa THC2) e também pela cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas, condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. A Localfrio é uma empresa de logística habilitada para operar como Centro Logístico e Industrial Aduaneiro (CLIA), atuando na zona secundária do porto organizado de Itajaí/SC, explorando a atividade de armazenamento e movimentação de cargas (soltas e conteinerizadas), destinadas à importação e exportação.

A Portonave opera como terminal portuário no Complexo Portuário de Itajaí/SC, prestando serviços de movimentação de cargas conteinerizadas carregadas e descarregadas, realizando operações sujeitas à legislação aduaneira para o desembarque de contêineres (movimentação vertical), capatazia (movimentação horizontal) e armazenagem. A presente nota técnica tem como objetivo analisar o cabimento legal da medida preventiva solicitada pela Representante em sua denúncia, de forma que a análise aqui empreendida se limitará a examinar a presença dos requisitos legais autorizadores da medida preventiva. I.2 Da representação da Localfrio: A Representante afirma que o marco regulatório do setor portuário passou por bruscas transformações a partir da promulgação da Lei nº 12.815 de 2013, sem que, no entanto, determinadas práticas anticompetitivas tenham cessado com o advento desse ato normativo. Nesse contexto, a conduta denunciada estaria se repetindo de forma corriqueira no segmento em apreço, qual seja: a exigência de taxas para liberação das cargas destinadas aos recintos alfandegados que se encontram dentro da zona de influência da Portonave. Adicionalmente, a Representada estaria cobrando também pela armazenagem, em desrespeito às normas exaradas pela Secretaria da Receita Federal.

A Localfrio entende que a conduta ora descrita pode ser mais complexa do que o inicialmente aventado, haja vista que há suspeitas de que as taxas indevidas não seriam cobradas da empresa Multilog, que também exerce papel de recinto alfandegado – o que caracterizaria uma tentativa de dificultar a entrada de novos concorrentes, como ela própria, no mercado de armazenamento de cargas alfandegadas. Segundo a Localfrio, a Representada formularia exigências com nomenclaturas diferentes para o mesmo fundamento: a “taxa de segregação”, nome dado às taxas cobradas para liberação das cargas destinadas aos demais recintos alfandegados, em prejuízo da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada. A Representante alega também que a Portonave estaria efetuando a cobrança de armazenagem por um período de tempo indevido, em desconformidade com o disposto na Instrução Normativa SRF nº 248 de 2002, que prevê o seguinte: “Art. 71. O prazo de permanência de carga em área pátio é de vinte e quatro horas contadas, nos dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área. § 1º Excedido esse prazo e não registrada e desembaraçada a declaração de trânsito, a carga será armazenada. § 2° Havendo motivo que o justifique, a fiscalização aduaneira poderá determinar o armazenamento da carga que se encontre no pátio ou verificar o seu conteúdo. § 3º O prazo estabelecido neste artigo será de quarenta e oito horas nos portos alfandegados”.

Entende a Localfrio que a cobrança de armazenagem da carga de pátio não poderia ocorrer antes de esgotado o prazo limite de 48 (quarenta e oito) horas, visto que, antes de decorrido tal prazo, a carga estará em trânsito com destino ao recinto alfandegado. No entanto, a Portonave teria instituído a cobrança indiscriminada de um valor relacionado ao armazenamento de contêineres, por um período inicial de 06 (seis) dias. Aos valores relativos ao armazenamento seriam acrescidas taxas de segregação dos contêineres, sem autorização expressa ou acordo de vontades nesse sentido. A Localfrio aduz que as cobranças denunciadas não são justificáveis, dado que: (i) os serviços de retirada da carga do navio, operação de guindaste e movimentação dentro do porto para a área de trânsito estão contemplados pelo pacote de serviços (box rate) que é exigido do armador pelo operador portuário; e (ii) há que prevalecer a instrução normativa que nega a possibilidade de cobrança do armazenamento antes de 48 (quarenta e oito) horas para as cargas em trânsito aduaneiro. No entendimento da Representante, a cobrança de valores para segregação e respectiva liberação de contêineres em trânsito dificulta a atividade econômica dos terminais retroportuários, que são obrigados a absorver nos seus custos os valores que seriam indevidamente exigidos pela Portonave. Em não havendo tal pagamento, afirma que as cargas seriam retidas pela Representada.

A cobrança pela Portonave das taxas denunciadas seria feita sem a devida contraprestação de um efetivo serviço, pois a movimentação e a disponibilização da carga em trânsito já estariam contempladas pelo pacote de serviços contratados pelo Armador. Desse modo, a exigência desses valores faz com que os custos sejam suportados duas vezes pelo importador que opta por armazenar sua carga em Recintos Alfandegados independentes, além de acarretar um ônus significativo para as atividades dessas empresas. Segundo a Localfrio, a conduta da Portonave repete práticas já condenadas em casos precedentes analisados pelo Cade em outros portos organizados[1]. Para a Representante, a jurisprudência do Cade tem reconhecido que a cobrança da taxa de segregação e de armazenamento não encontra uma causa subjacente, caracterizando um claro abuso de posição dominante. Ainda sobre essa questão, a Localfrio ressaltou que o Tribunal de Contas da União (TCU), em relatório da auditoria operacional nº TC 014.624/2014-1, manifestou-se expressamente sobre a ilegalidade da cobrança do THC2 sob a ótica da Resolução ANTAQ nº 2.389/2012. Desse modo, não se poderia admitir a cobrança ora debatida nem mesmo pelo aspecto da regulação setorial. Por fim, alegando urgência na apreciação do caso e o risco de prejuízo à livre concorrência e à economia nacional, a Representante solicitou: a adoção de medida preventiva para determinar à Portonave que se abstenha de:

(a) formular a cobrança de valores relativos à taxa de segregação e de armazenamento antes do prazo de 48 (quarenta e oito) horas e (b) emitir notas fiscais para formalização de duplicatas no período subsequente à propositura da presente representação e levar a protesto aquelas que foram expedidas; a instauração de procedimento administrativo para apuração de infração à ordem econômica cometida pela Portonave, devendo também ser considerada a atuação da empresa Multilog – que eventualmente poderia passar a integrar o polo passivo da investigação, segundo a Representante; e a aplicação de penalidades pelo Cade em razão das infrações à ordem econômica praticadas pela Portonave, conforme previsto nos artigos 37 e 38 da Lei n° 12.529/2011. I.3 Da Fase de Procedimento Preparatório: Em 25.11.2016, foi enviado ofício à Portonave (SEI nº 0271741), solicitando sua manifestação a respeito da representação e do pedido de medida preventiva formulado pela Localfrio. Em resposta (SEI nº 0276347), a Portonave alegou que a presente investigação deveria ser extinta por ocorrência de continência, haja visto que a Localfrio ajuizou ação de objeto semelhante perante o Juízo Comum de Itajaí/SC, em que, inclusive, foi agraciada com a concessão de tutela preliminar. Haveria, assim, coincidência e sobreposição do objeto de investigação no presente procedimento com a matéria judicializada pela Localfrio.

Afirmou que causa estranheza que a Localfrio queira auferir lucro às custas dos vultosos investimentos feitos pela Representada. Afirma que, antes de iniciar suas atividades de armazenagem alfandegada, a Localfrio já conhecia os termos e condições para utilização da estrutura e serviços da Portonave, que não teriam sofrido modificação. Defende que não haveria qualquer abuso na precificação de suas atividades, o que poderia ser comprovado pela comparação dos preços por ela praticados em relação àqueles praticados nos demais terminais e portos do país. Juntou documentação para comprovar que não praticaria preços diferentes para os concorrentes da Localfrio, notadamente para a empresa Multilog. Afirmou que o pacote de serviços remunerado pela THC no caso da importação abrangeria apenas a movimentação de cargas realizada entre a embarcação e a colocação na pilha do terminal portuário, de forma que outros serviços aí não compreendidos deverão ser objeto de remuneração independente. Segundo a Portonave, os usuários que discordam da política de preços por ela adotada possuem liberdade para exportar ou importar seus produtos por meio de outros terminais. Afirmou ter conhecimento das decisões do Cade contrárias à cobrança de THC2; contudo, ressaltou que tais decisões foram contra a cobrança por arrendatário de porto público. O presente caso seria diferente por envolver um terminal privativo, cuja liberdade para fixar preços seria assegurada pelo contrato de adesão.

Quanto à medida preventiva pleiteada pela Representante, a Portonave alegou que eventual limitação do direito de praticar seu preço seria extremamente gravosa, na medida em que imporia a obrigação de praticar uma atividade econômica sem a devida contrapartida. Por fim, requereu o arquivamento do feito pela inexistência de indício de prática de infração à ordem econômica. Em 16.12.2016, a Localfrio apresentou nova manifestação na qual, em síntese: (i) rebate a alegação de prejudicialidade externa apresentada pela Representada, argumentando que o Cade e a justiça possuem competências diferentes e complementares; (ii) defende que o fato da Portonave ser um terminal portuário de uso privado não garante imunidade à análise sob o prisma da defesa da concorrência e (iii) repisa seus argumentos acerca do alegado caráter anticoncorrencial da cobrança das tarifas denunciadas (SEI nº 0281697). Em 07.02.2017, foi indeferido o pedido de medida preventiva por meio do Despacho SG nº 169/2017 (SEI nº 0299766). A nota técnica que embasou a decisão (SEI nº 0295426) considerou que, embora existam precedentes do Cade de condenação de prática semelhante à ora analisada, havia à época processo pendente de julgamento[2] pelo Tribunal. Por esse motivo, considerou ser mais adequado aguardar o desfecho do referido julgamento para dar andamento à análise sobre o pedido de adoção de uma decisão preventiva.

Em 02.03.2017, a Representante apresentou petição em que requereu a imediata conversão daquele procedimento em inquérito administrativo ou em processo administrativo, argumentando que a própria manifestação da SG de indeferimento da medida preventiva deixou claro que a prática investigada é de sua competência (SEI nº 0308176). Para a instrução do feito, foram realizadas as seguintes reuniões: em 25.01.2017, com representantes da Portonave (SEI nº 0294955); e em 14.02.2017 (SEI nº 0302876) e 07.11.2017 (SEI nº 0406883), com representantes da Localfrio. I.4 Do Ingresso de Terceiros Interessados Em 06.11.2018, a Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (“Abratec”), a Associação Brasileira dos Terminais Privados (“ATP”) e a Associação Brasileira de Terminais Portuários (“ABTP”) ingressaram com requerimento para sua admissão como terceiras interessadas no presente feito, com base no Regimento Interno do Cade, na Lei n° 12.529/2011, na Lei n° 9.784/1999, ou, subsidiariamente, como amici curiae, na forma da Lei n°13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) (SEI nº 0544571). Em síntese, as três Associações informaram representar um total de 19 (dezenove) empresas detentoras de outorgas, para fins de exploração comercial de terminais de contêineres. Segundo as Associações, essas empresas correspondem à quase totalidade do segmento, estando excetuadas poucas empresas do referido setor que não lhes são vinculadas.

Desse modo, a decisão do presente caso pode afetar diretamente os interesses de operadores portuários que são estranhos à lide travada entre a Localfrio e a Portonave, com potenciais impactos em suas esferas de interesses patrimoniais. As Associações externaram o desejo de contribuir para a adequada compreensão dos fatores operacionais, econômicos e jurídicos que envolvem a cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, trazendo ao Cade argumentos e informações que alegaram serem pertinentes para o correto enfrentamento do tema. Além do ingresso como terceiras interessadas, as Associações também requereram a concessão de prazo adicional para a apresentação de manifestação técnica e juntada de elementos comprobatórios acerca do objeto geral do processo. O despacho SG nº 1483/2018, publicado no DOU em 14.11.2018, deferiu o ingresso da Abratec, da ATP e da ABTP como terceiras interessadas, aptas a intervir no feito podendo se manifestar sobre as notas técnicas e documentos juntados aos autos (SEI nº 0547600). Na mesma data, a Representante protocolou impugnação contra o deferimento do ingresso de terceiros interessados, alegando que deveria ter sido intimada para se manifestar. Citou o art. 120 do Código de Processo Civil, defendendo que ele determina que, somente se não houver impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, o pedido de intervenção poderia ser deferido.

Solicitou, assim, que fosse declarada a nulidade da decisão proferida pela SG a respeito do ingresso das terceiras interessadas no presente feito e que fosse concedido prazo de 15 (quinze) dias para que a Localfrio se manifestasse quanto à sua concordância com tal admissão (SEI nº 0548151). A impugnação da Representante foi analisada e indeferida na nota de instauração do presente processo administrativo sob o entendimento de que o art. 120 do CPC, invocado pela Representante para amparar seu pedido de nulidade do ingresso das terceiras interessadas, encontra sua aplicação limitada às hipóteses de pedido de ingresso na qualidade de assistente simples ou litisconsorcial, o que não é o presente caso (SEI nº 0558357). I.5 Da Manifestação dos Terceiros Interessados Em 30.11.2018, as Associações terceiras interessadas apresentaram manifestação conjunta, contendo três pontos principais: (i) defesa da impossibilidade jurídica de condenação da cobrança pelo serviço de segregação e entrega após a vigência da Resolução nº 2389/2012 da Antaq; (ii) inexistência de jurisprudência consolidada no Cade pela condenação da cobrança do THC2; e (iii) explanação sobre a dinâmica operacional do serviço de segregação e entrega de contêineres (0554293). Quanto ao primeiro ponto, as Associações defenderam que a Resolução nº 2389/2012 da Antaq veio justamente esclarecer o falso entendimento de que a segregação e entrega seria um serviço previamente remunerado pelo armador.

No momento em que a agência reguladora do setor regulamentou tal questão, não caberia ao Cade usurpar da competência da Antaq e condenar os operadores portuários pela cobrança desse serviço. Argumentaram que a Resolução nº 2389/2012 da Antaq também estipulou um mecanismo regulatório para coibir as situações de abuso, de forma que o instrumento tem os contornos necessários para fomentar a competição entre os operadores, o que é um argumento adicional a demonstrar que estão presentes os pressupostos da isenção antitruste para a cobrança do THC2, segundo o State Action Doctrine. Assim, sustentaram que a cobrança pelo serviço de segregação e entrega é uma conduta negocial lícita. Como todas as condutas negociais, podem vir a padecer de formas abusivas, sendo passíveis de sanção pela jurisdição administrativa do Cade, desde que significassem: (i) redução injustificada de preços; (ii) aumento injustificado de custo dos rivais; e/ou (iii) cobrança discriminatória. Para tanto, deve ser realizada análise profunda e minuciosa da conduta no caso concreto. Sobre o segundo ponto, as Associações argumentaram que os entendimentos até então expressados são resultado de uma análise realizada em outro contexto, no qual eram distintos o nível de acesso e o conhecimento estrutural e, por isso, foram elaborados sem considerar aspectos operacionais e econômicos importantes das operações portuárias e sem considerar a realidade específica de cada terminal portuário.

Afirmaram que a decisão proferida no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[3] possui demasiadas presunções acerca dos mercados relevantes, sendo necessária, para a condenação, a presença de acervo probatório. Afirmaram que o Cade tem pautado sua atuação no entendimento de que a presença de poder de mercado não significa uma ilegalidade, sendo que, para a condenação da prática, faz-se necessária a presença de acervo probatório e fundamentação racional de que a conduta em análise é abusiva, ou seja, sem racional econômico. Contudo, o voto condutor da condenação da cobrança do THC2 no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17 não analisou a conduta em si, mas apenas examinou os pressupostos para o ilícito antitruste (presença de poder de mercado e existência de condições para impor práticas comerciais). Quanto ao terceiro ponto, explicaram que a operação portuária se inicia com a chegada do navio ao berço do terminal portuário. Posteriormente, são iniciados os procedimentos de retirada da carga do porão do navio e posicionamento na pilha do terminal. A segregação e entrega é etapa de cumprimento de um regime de entrega prioritária ao retroportuário, que prejudicaria a performance do navio e geraria custos adicionais, não remunerados pela Box rate.

Reiteraram que o serviço de entrega de cargas na importação não faria parte dos serviços remunerados pela Box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Afirmaram que a cobrança do serviço de segregação e entrega em separado permite ao terminal portuário compartilhar com o importador os ganhos de eficiência quando este opta por armazenar a carga no próprio terminal molhado que a movimentou, possibilitando a realização conjunta das operações de movimentação e armazenagem, o que gera economias de escopo. Defenderam a necessidade de análise dos termos contratuais firmados entre o operador portuário e o armador, de forma a verificar se o serviço de segregação e entrega de contêineres está incluído nos serviços básicos remunerados pela box rate. Caso não esteja, sua cobrança em separado é legítima porque visa remunerar serviços efetivos. Além disso, com a edição da Resolução nº 2389/2012 da Antaq, a abrangência da box rate foi definida a priori, podendo ser alterada no contrato de arrendamento ou no contrato entre armador/terminal, no que este último não conflitar com o contrato de arrendamento. A manifestação das Associações terceiras interessadas lista as seguintes eficiências advindas da cobrança do THC2: (i) remunera serviços efetivamente prestados; (ii) permite o compartilhamento com o importador dos ganhos de eficiência na associação da movimentação/armazenagem;

e (iii) permite adaptação dos serviços portuários conforme a espécie de contrato liner terms entre exportador/importador e armador. Sustentaram que é errôneo o entendimento de que inexistiria relação jurídica entre terminais molhados e terminais retroportuários. Explicaram que o terminal retroportuário determina ao terminal molhado como este deverá movimentar a carga de propriedade do importador. Isso ocorre devido ao contrato existente entre o importador e o terminal retroportuário. O importador, ao contratar o recinto alfandegado, estabelece uma relação jurídica de mandato, que é acessória à relação jurídica principal de depósito, uma vez que a carga será armazenada no recinto alfandegado, e de prestação de serviços, já que há outros serviços prestados pelo recinto alfandegado ao importador. Caso tal relação jurídica acessória não existisse, o terminal retroportuário jamais teria legitimidade jurídica para solicitar a carga ao terminal portuário. Ao final, defenderam que, para que a análise da conduta seja lastreada em fatos, faz-se necessária a expedição de ofícios aos agentes do mercado relevante investigado, a fim de subsidiar com dados possível condenação por prática de preços abusivos. Solicitaram que sejam expedidos ofícios para que haja efetiva comprovação de aumento dos lucros do Representado no mercado de armazenagem alfandegada e redução do poder de mercado dos recintos alfandegados face a cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres.

I.6 Da Instauração do Processo Administrativo O presente processo administrativo foi instaurado em 10.12.2018 por meio do Despacho SG nº 20/2018 (SEI nº 0558358), com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC, consistente na cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, conhecida como taxa THC2, e pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas, condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. A Portonave foi notificada da instauração do presente processo administrativo por meio da Notificação nº 256/2018 (SEI nº 0558860), com o aviso de recebimento dos correios tendo sido juntado aos autos em 27.12.2018 (SEI nº 0563491). A SG deferiu a solicitação de prazo adicional de 10 (dez) dias para apresentação da defesa feita pela Representada (SEI nº 0566164). I.7 Da Defesa De forma tempestiva, em 05.02.2019, a Representada apresentou sua defesa (SEI nº 0577207), tendo arguido as seguintes preliminares: (i) existência de prejudicialidade externa para o prosseguimento do feito, visto que a matéria foi judicializada pela Representante; (ii) incompetência do Cade para processar e decidir sobre fixação de preço de atividade econômica;

e (iii) usurpação da competência da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”), que possui regramento específico para tratar da questão discutida no feito. Tais preliminares foram analisadas e indeferidas na Nota Técnica nº 05/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0582253). No mérito, a Representada alegou que a Localfrio pretende maximizar o retorno de suas atividades às custas dos investimentos realizados pela Portonave, sem geração de qualquer benefício aos usuários ou ao mercado em geral. Prova disso seria o fato de que, mesmo beneficiária de uma ordem judicial, suspendendo a cobrança da THC2, a Localfrio teria capturado para si toda a redução de custo ocorrida na cadeia logística. A Portonave destacou que é um terminal privado, situado em área de domínio privado, localizada quase inteiramente fora do Porto Organizado de Itajaí/SC. Trata-se assim de um regime jurídico diferente dos demais terminais portuários já julgados pelo Cade. Afirmou que atua em área de influência de outros terminais (APM Terminals, Tecon Imbituba, Terminal Portuário Santa Catarina e Terminal de Contêineres de Paranaguá, além de outros presentes na região), que também estão habilitados para o recebimento de cargas originadas ou destinadas ao transporte aquaviário. Por esse motivo, não se poderia restringir a análise apenas aos contêineres desembarcados no Complexo de Itajaí/SC.

Alegou também que a legislação e a regulamentação setorial não traçam qualquer distinção entre a movimentação e a armazenagem de mercadorias. Segundo a Representada, “o serviço portuário é uno e envolve ambas as operações”. Disso concluiu que a Portonave teria o direito subjetivo de explorar a atividade de armazenagem e transferência de mercadorias aos recintos alfandegados. Haverá prejuízo à capacidade da Portonave de realizar investimentos na infraestrutura do terminal, caso fique privada de cobrar pelos serviços de segregação e armazenagem. A Portonave afirmou que o Importador possui liberdade para escolher o terminal portuário de desembarque de sua carga, o que inviabilizaria as conclusões da nota técnica de instauração do processo administrativo sobre o poder de mercado detido pela Representada. Nesse sentido, afirmou que na região em que atua há exemplo de outro terminal que não cobra pelo serviço de armazenagem de mercadorias em trânsito aduaneiro. A Representada sustentou que as relações estabelecidas com os Amadores contemplam apenas a movimentação de carga do porão à pilha ou vice-versa. Afirmou que os contratos[4] firmados com os Armadores, contidos no documento 6, comprovariam que não são remunerados pelos Armadores os demais serviços realizados pela Portonave, da pilha ao portão.

Como exemplo de serviços não inclusos, foram citados os serviços e atividades de ordenação especial e segregação antecipada/prioritária de cargas, reserva e disponibilização de espaços prioritários para caminhões, que permitem a retirada de imediato das cargas em regime de trânsito aduaneiro (DTA), fora do curso e tempo normal da operação do Terminal Portuário. Segundo a Representada, tais serviços são prestados apenas para uma parcela dos contêineres desembarcados no Terminal Portuário, justamente àqueles que serão retirados do terminal no prazo de 48 (quarenta e oito) horas e, por esse motivo, dependem de atividades e serviços não desenvolvidos ou prestados em relação aos demais contêineres. A Portonave sustentou que a distinção entre THC e SSE parte da constatação de que o SSE envolve tanto a realização de operações físicas (colocação e retirada de pilhas, posicionamento de caminhões, pesagens, conferências de lacres etc) como também burocráticas e administrativas (conferência de documentos, preenchimento de informações nos sistemas de controle de alfândega, agendamento, entre outros). A complexidade dessas operações sofre variações conforme o tipo de contêiner, o destinatário da mercadoria ou o tipo de trânsito aduaneiro, bem como o modal adotado pelo depositário.

Nas situações em que o depositário do contêiner é o próprio terminal portuário de descarga, as atividades envolvidas no SSE são simplificadas por não exigirem operações, procedimentos ou autorizações relacionadas ao trânsito aduaneiro. A prestação do SSE associada ao trânsito aduaneiro abrange, dentre outras atividades: (i) a disponibilização de agendamentos suficientes para que todas as cargas em trânsito aduaneiro possam ser retiradas; (ii) a segregação dos contêineres em pilhas associadas a cada recinto alfandegado e flexibilidade para que o recinto escolha no instante da chegada do caminhão o contêiner a ser retirado; (iii) a disponibilização de estacionamento para os caminhões em área do terminal para aguardar disponibilização da unidade; (iv) o posicionamento dos caminhões com contêineres em DTA em área segregada para liberação do servidor da Secretaria da Receita Federal, entre outros. A Representada afirmou que o parecer técnico preparado pela consultoria Terrafirma (anexo 7 da defesa) explica a diferenciação entre os serviços contidos na box rate que são contratados pelo Armador e os serviços adicionais que devem ser remunerados pelo Recinto Alfandegado.

A Portonave sustentou que os serviços de segregação e entrega são necessários em função da preferência e precedência que as movimentações dos boxes despachados para os recintos da retroárea exigem, demandando uma série de serviços adicionais por parte do Terminal Portuário, diferentemente do que ocorre quando o desembaraço é feito no próprio terminal. O raciocínio empregado na nota técnica da SG permitiria ao Recinto Alfandegado usufruir gratuitamente da estrutura física e serviços da Portonave, a custo dos vultosos investimentos realizados. Afirmou que a cobrança pelo SSE é prática corriqueira no mercado, tanto por terminais públicos quanto privados, e que o preço praticado pela Portonave é um dos mais atrativos em sua área de influência. A Representada sustentou que a cobrança do SSE não constitui barreira à entrada de novos concorrentes no mercado de armazenagem e tampouco representa algum embaraço à operação dos Recintos Alfandegados. Tanto é assim que, a cada ano, aumenta o número de Recintos Alfandegados em Itajaí/SC e o volume da operação realizada por eles. Segundo a Representada, os usuários que discordam de sua política de preços possuem liberdade para exportar ou importar seus produtos por meio de outros terminais, não existindo um monopólio ex ante.

Quanto à cobrança pela armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas, a Representada sustentou que não se pode utilizar o conceito de armazenagem para fins de trânsito aduaneiro fixado na Instrução Normativa nº 248 da Receita Federal na presente análise porque tal definição presta-se à finalidade diferente da regulação da atividade portuária. Defendeu a legitimidade de tal cobrança pela existência de custos adicionais na sua prestação. Quanto à decisão do TCU nos autos do processo TC-014.624/2014-1, apontou que o acórdão de tal decisão não conclui pela ilegalidade da cobrança do SSE e muito menos dos atos normativos da Antaq que lhe servem como fundamento. A referida decisão apenas determinou à Antaq que: “providencie a elaboração de composições de custo dos serviços prestados pelos terminais portuários relativos à movimentação, segregação, armazenagem, liberação e às demais atividades envolvidas nas operações de importação e exportação de carga conteinerizada”. Assim, o TCU optou por não adentrar em competência que entende ser da Antaq, deixando a cargo daquela autarquia avaliar a pertinência da cobrança. Para a Representada, a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq reconheceu a existência do serviço adicional contido na THC2, autorizou sua cobrança e também estipulou um mecanismo regulatório para coibir as situações de abuso.

No mais, afirmou que a discussão travada no TCU em nada afeta a Portonave, que não é concessionária ou arrendatária de instalações portuárias, exercendo atividade econômica em regime diverso, na condição de autorizatária. Para a Portonave, os precedentes do Cade que entenderam pela ocorrência de infração à ordem econômica na cobrança da THC2 seriam inaplicáveis a ela, vez que não atua como concessionária ou arrendatária, como é o caso de todas as outras empresas representadas nos referidos processos. A Representada defende que está habilitada pelo contrato de adesão e demais normativos a fixar seus preços em condições de livre mercado. Ao final, solicitou o arquivamento do feito, por inexistir qualquer indício de prática de infração à ordem econômica pela Portonave. I.8 Do Novo Pedido de Medida Preventiva feito pela Localfrio Em 05.11.2019, a Localfrio protocolou novo pedido de medida preventiva[5], em que alega que a Portonave vem abusando de sua posição dominante enquanto operador portuário no Porto de Itajaí/SC, de forma a inviabilizar as operações da Localfrio nessa região. Segundo a Localfrio, além da taxa THC2, a Portonave cobra outras 03 (três) taxas adicionais que não possuem previsão de cobrança pela Antaq e que não são cobradas por nenhum terminal de contêineres do país, com exceção da APM (SEI nº 0681384).

De acordo com a Localfrio, o Tribunal do Cade decidiu que a mera cobrança de THC2 já seria suficiente para ensejar a adoção da medida preventiva, no âmbito do Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57, tendo adotado duas medidas preventivas a favor da Marimex no Porto de Santos/SP. A Localfrio defende que a situação no Porto de Itajaí/SC seria mais grave do que aquela verificada no Porto de Santos/SP, dado que o valor cobrado pela Portonave é cinco vezes maior, representando uma cobrança percentual sobre o valor da mercadoria. Afirmou que tal situação vai paralisar as atividades da Localfrio em Itajaí/SC, após a queda da liminar da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que impedia a cobrança da taxa THC2. Após a queda da liminar, a Portonave enviou uma cobrança de R$ 16 milhões à Localfrio, sendo R$ 3 milhões a título de THC2 e os outros R$ 13 milhões correspondentes às outras três taxas citadas acima. Segundo a Localfrio: “o documento enviado pela Portonave ainda vincula a liberação de novos contêineres da Representante ao pagamento prévio de todas as taxas, uma clara medida visando exclui-la do mercado” (grifos no original). Por esse motivo, a não concessão da medida preventiva pleiteada pode resultar no fim das atividades da empresa em Itajaí/SC antes mesmo do final do presente processo administrativo.

A Localfrio sustenta que os requisitos legais autorizadores para a concessão de medida preventiva (fumus boni iuris e periculum in mora) estão presentes. O fumus boni iuris estaria presente porque a Portonave se aproveita do domínio de uma facilidade essencial (porto molhado) para atuar além dos limites do que lhe é de direito, impondo custos artificiais e injustificados a seus concorrentes de modo a obstar a livre concorrência no mercado de armazenagem alfandegada da região de influência do Porto de Itajaí/SC. Nesse sentido, o Cade possui vários precedentes condenando a exigência de THC2. Assim, a Localfrio defende que: “A plausibilidade do direito alegado por essa empresa interessada decorre primeiramente das reiteradas decisões proferidas pelo CADE, sendo possível afirmar que a inexigibilidade do THC2 e taxas assemelhadas constitui um direito reconhecido claramente por essa entidade de controle das infrações econômicas”. A Localfrio voltou a defender que os serviços cobrados pela taxa THC2 são parte integrante da atividade de capatazia, remunerada pela taxa THC, não podendo ser cobrados de forma duplicada, como se o serviço de capatazia não fosse uno. Dessa forma, a conduta da Portonave altera artificialmente as condições de competitividade do mercado de armazenagem no Porto de Itajaí/SC, permitindo que os terminais molhados prevaleçam sobre os recintos alfandegados, que têm seu desenvolvimento prejudicado pela imposição de custos indevidos e discriminatórios.

As outras três taxas cobradas pela Portonave, além da THC2, são as seguintes: (i) taxa de armazenagem/importação; (ii) taxa de levante de contêiner; e (iii) taxa de pesagem de contêiner. Afirmou que a Portonave procura disfarçar esse acúmulo de taxas como se fosse uma única cobrança pela taxa THC2. Segundo a Localfrio: “[A Portonave] também cobra outros “resgates” para liberar o “sequestro” dos contêineres dos Recintos Alfandegados. O valor total da liberação passa de R$ 20.000,00 para um ÚNICO CONTÊINER, em determinadas situações. Isso ocorre porque a absurda “taxa de armazenagem” é uma cobrança percentual sobre o valor da mercadoria”. A Localfrio defende que a Resolução nº 34/2019 da Antaq não suprimiu a competência do Cade para investigar a conduta denunciada. Afirmou também que tampouco existe uma efetiva supervisão e fiscalização das obrigações impostas em razão da regulação, que possam afastar a análise antitruste. O periculum in mora também estaria presente porque a manutenção da cobrança do THC2 acarreta sérios prejuízos à concorrência no mercado de armazenagem alfandegada na região de influência do Porto de Itajaí/SC, podendo resultar no aumento geral dos preços desse mercado, motivo pelo qual não se pode aguardar uma solução final do Cade para determinar a cessação da conduta da Portonave. Segundo a Localfrio:

“Caso a cobrança não seja imediatamente suspensa – não só em relação a cobranças futuras, mas também em relação aos valores que serão cobrados retroativamente após a queda da liminar – existe o risco real de a Representante sequer sobreviver até o final da presente demanda” (grifos no original). Nesse sentido, observou que o julgamento de casos envolvendo THC2 no Cade tem duração média de 10 (dez) anos, o que justificaria a necessidade da adoção da medida preventiva para assegurar as condições de concorrência no mercado de armazenagem alfandegada. A Localfrio acrescentou que o valor cobrado pela THC2 no Porto de Itajaí/SC é significativamente superior às de outros portos, sendo superior inclusive ao próprio valor que a Representante cobra de seu consumidor final em algumas situações. Além disso, a verticalização da Portonave, que é de propriedade de um armador, traria contornos ainda mais absurdos à situação. Alegou que a não concessão da medida preventiva iria de forma contrária à própria jurisprudência do Cade, uma vez que a inexigibilidade da cobrança do THC2 constitui direito já reconhecido em diversos julgados da autarquia na última década, inclusive com a concessão de medidas preventivas em face dos operadores BTP e Embraport, atuantes no Porto de Santos/SP. Afirmou ainda que a situação no Porto de Itajaí/SC é mais grave do que aquela encontrada no Porto de Santos/SP em virtude do valor mais alto cobrado pela taxa THC2.

Afirmou que a premência da situação fica ainda mais clara à medida que a Portonave tomou, na semana do dia 21 de outubro, medidas efetivas para excluir a Representante do mercado. Após a queda da liminar que havia sido concedida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina impedindo a cobrança de THC2, a Portonave enviou à Localfrio notificação requerendo o pagamento de quantia correspondente à parcela significativa do faturamento anual da Representada. No mesmo documento, menciona que passará a reter os contêineres da Representante caso ela não realize o pagamento prévio à vista da THC2 e de outras taxas. Ao final, a Localfrio solicitou a adoção de medida preventiva que determine à Portonave que: se abstenha de tomar qualquer medida voltada à cobrança do THC2, em relação a serviços já prestados ou que o serão no futuro, e/ou cobrança de outros valores sob o fundamento de despesas adicionais à título de segregação de contêineres, armazenamento, etc, a recintos alfandegados independentes na região de influência do porto de Itajaí; deixe de emitir notas fiscais para formalização de duplicatas no período subsequente à propositura da representação e levar a protesto àquelas que foram expedidas”.

I.9 Da Manifestação da Portonave sobre o pedido de Medida Preventiva A Portonave (SEI nº 0683561) peticionou nos autos informando que tomou conhecimento do pedido incidental de medida preventiva formulado pela Localfrio, requerendo prazo de 15 (quinze) dias para se manifestar a respeito do requerimento antes de qualquer decisão do órgão antitruste, a contar da concessão de acesso à documentação juntada pela Requerente. Argumentou que: (i) há risco de irreparabilidade das consequências decorrentes de eventual concessão da medida preventiva sem o contraditório e a ampla defesa da Representada; (ii) que não há urgência a justificar a medida, uma vez que a representação foi formulada há mais de 3 (três anos), e há cerca de 1 (um) ano o processo é instruído sob a forma de processo administrativo, faltando à representante a legitimidade para requerer a medida preventiva; (iii) que o requerimento da representante se destina a defender um direito individual desta, constituindo-se em lide privada; (iv) que os valores devidos pela Localfrio à Portonave são relativos aos serviços prestados ao longo dos últimos 3 (três) anos e não adimplidos, tendo em vista que estava vigente decisão judicial provisória (liminar) em autos judiciais, liminar esta que não mais subsiste (foi revogada face a decisão de improcedência da ação judicial).

Deferido prazo adicional para manifestação sobre o pedido de medida preventiva feito pela Representante (SEI nº 0684332 e nº 0685248), a Representada, adicionalmente aos demais argumentos já trazidos aos autos, esclareceu que (SEI 0688126): o pedido não deve ser conhecido, pois falta à Localfrio legitimidade para requerer medida preventiva, uma vez que a adoção desta é uma prerrogativa reservada ao Conselheiro-Relator e ao Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado (e não à parte) lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo (requisitos ausentes no caso concreto); “a Localfrio confessa que o pedido foi deduzido apenas em função da revogação da medida liminar que até então a eximia de pagar à Portonave pelos serviços de segregação que eram prestados em seu benefício”, e admitir o processamento da medida preventiva se voltaria apenas à defesa de interesse individual da Representante, e que “a decisão judicial liminar que a eximia (apenas a si) de pagar pelos serviços de segregação e entrega que demandava do Terminal Portuário, a colocava em posição privilegiada (mas indevida) em relação aos demais recintos alfandegados da região”[6];

no tocante às “taxas de armazenagem, levante e pesagem”, embora não estivessem contempladas na decisão liminar, a Localfrio decidiu por não pagá-las à Portonave, e somente quando citada em ação judicial de cobrança proposta pela Representada é que a Representante motivou-se a criar o incidente em apreço, demonstrado estar pautada por exclusivo interesse particular (lide privada); a ação judicial proposta pela Localfrio em face da Representada foi julgada totalmente improcedente pela Comarca de Navegantes, cuja sentença foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, reconhecendo o Poder Judiciário, no caso concreto, que o serviço de segregação existe e acarreta custos ao Terminal Portuário, devendo, portanto, serem remunerados por aquele que dele se beneficia, sob pena de caracterizar o enriquecimento sem causa do beneficiário; a pretensão da Localfrio teria o condão de fazer a decisão do órgão Antitruste se sobrepor às decisões de mérito das Autoridades Judiciárias[7]; os valores que estão sendo cobrados da Representante se referem ao serviço de segregação (aproximadamente R$ 3 milhões, que não foram pagos à Portonave enquanto vigente a decisão judicial liminar)[8] e a outras taxas (armazenagem, levante e pesagem de contêiner) não adimplidas pela Representante, mesmo não estando, quanto a estas últimas, amparada por decisão judicial;

a Representante omite que tais valores estão sendo cobrados pela Portonave através de ação judicial própria, aforada perante o Juízo da 2ª Vara Cível de Navegantes, sendo-lhe oportunizada as garantias inerentes ao processo[9]; a medida preventiva deve ser indeferida, pois: o processo administrativo está em fase de instrução probatória; a medida preventiva inicialmente requerida foi indeferida há 3 (três) anos, em decisão irrecorrida; está em curso perante DEE/Cade "estudo sobre o impacto da cobrança de taxas conhecidas como "THC'2" e congêneres, por terminais portuários no mercado de armazenagem alfandegada", de modo que não há convicção segura sobre a questão; os mencionados precedentes do Cade foram revistos, anulados ou suspensos pelo Poder Judiciário; no mérito, rememora os argumentos já defendidos ao longo da instrução e defende a legalidade e a legitimidade da cobrança pelos Serviços Prestados aos Terminais Retroportuários Alfandegados. Quanto ao esclarecimento solicitado pela SG (SEI nº 0685248), a representada esclarece que os valores a título de segregação em regime de DTC são valores fixos, assim como são fixos os valores de levante de contêiner e pesagem, conforme tabela de preços indicada. Já no que concerne aos requisitos ensejadores da medida preventiva, aduz a Representada que, conforme argumentado, não há verossimilhança;

e tampouco há perigo de dano, pois “não existem nos autos quaisquer indícios de que a Localfrio não teria condições de realizar o pagamento dos serviços de segregação e entrega” (é uma empresa de grande porte que não atravessa qualquer dificuldade financeira no desenvolvimento de suas atividades), não havendo de se cogitar risco à continuidade de seus negócios. Além disso, os valores pretéritos estão sendo cobrados judicialmente, pelas vias ordinárias, com respeito ao devido processo legal; e os valores doravante devidos (cuja licitude foi reconhecida pelo Poder Judiciário) apenas coloca a empresa no mesmo status quo que os demais recintos retroportuários com atuação na região, que sempre pagaram os valores devidos a este título[10]. Pugna, ao fim, pelo não conhecimento da medida preventiva ou pelo seu indeferimento. I.10 Da Manifestação da Superintendência de Regulação da Antaq A Superintendência de Regulação da Antaq, por meio do Ofício 12/2020/SRG-ANTAQ (SEI nº 0711071), encaminhou a Nota Técnica nº 447/2019/GRP/SR (de 13/01/2020). Foi ressaltado que se trata de avaliação preliminar realizada pela área técnica. A partir daí, foi oportunizado o contraditório à denunciada antes que o caso seja submetido à Diretoria Colegiada. A Nota Técnica foi juntada aos autos 08700.000371/2020-68, de acesso restrito ao Cade (SEI nº 0713326). Ressalta-se que ainda não há posicionamento definitivo da Antaq sobre o caso concreto[11].

Ainda assim, passa-se a relatar os principais apontamentos contidos na manifestação preliminar do corpo técnico da Antaq. Inicialmente, a nota técnica preliminar da SRG/Antaq afirma que a cobrança apartada pelo SSE foi autorizada pela Resolução Normativa nº 34/2019 que, em seu art. 6º, § 1º, dispõe que tal cobrança é em geral justificável e razoável, quando afastada a incidência de práticas anticompetitivas. [acesso restrito] [acesso restrito] [acesso restrito] Sobre a realização de comparação dos preços praticados pelos terminais portuários para verificar a ocorrência de abusividade nos preços, a nota técnica da Antaq afirmou, no tocante à ótica do consumidor (modicidade), que: acesso restrito] Já sobre a ótica concorrencial, a nota técnica da SRG/Antaq esclarece que o mercado relevante produto define-se pelo tipo de carga, qual seja, o transporte de carga conteinerizada cuja origem ou destino é o modal aquaviário; e, em termos de dimensão geográfica, “considera-se como hinterlândia primária as instalações portuárias localizadas em um raio de, aproximadamente, 500km; e hinterlândia secundária em raio de até 1.000km”. Adiciona: [acesso restrito] A SRG/Antaq concluiu seu parecer, afirmando que:

[acesso restrito] Instada a se manifestar sobre a nota técnica (SEI 0714037), a Portonave (i) arguiu que a referida nota foi enviada de forma prematura ao Cade e não representa a posição final do regulador setorial (ii) apresentou cópia da manifestação que endereçou à Antaq (SEI 0721031, processo 08700.000778/2019-51, restrito à Portonave), e (iii) aduz que a instauração de procedimento pela Agência Reguladora para apurar a eventual existência de indícios da prática de "preços excessivos" pela Portonave em relação ao SSE torna ociosa e insubsistente a discussão instalada perante ao Cade (SEI nº 0721029). A SG enviou novo ofício à Antaq, indagando: sobre: (i) se o entendimento da Antaq sobre a legalidade da cobrança do SSE e sobre os serviços contidos na box rate é definitivo ou se o assunto ainda é objeto de discussão interna; e (ii) se houve alguma alteração no teor da Nota Técnica nº 447/2019/GRP/SRG depois da apresentação do contraditório da Representada, bem como se houve lavratura de auto de infração ou outro procedimento sancionatório em decorrência das constatações da gerência de regulação portuária (SEI nº 0751839). Em resposta, a Antaq informou que:

“os fatos inerentes à resposta aos respectivos quesitos estão tendo sua análise ultimada nos autos do processo nº 50300.019866/2019- 04, tendo sido assinalado prazo para que a empresa autorizada apresente suas alegações finais”, e que a posição da Antaq sobre o tema será comunicada ao Cade tão logo o processo seja concluído no âmbito da Agência (Ofício nº 15/2020/AST-DG/ANTAQ - SEI 0795804). I.11 Demais Manifestações contidas nos Autos A Representante juntou novos documentos: precedente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região restabelecendo preventiva contra à empresa Embraport e novas faturas da empresa Representada (SEI nº 0688215). O Sindicato das Empresas de Comércio Exterior do Estado de Santa Catarina – SINDITRADE, que é representante da categoria patronal das empresas que realizam atividades de importação e/ou exportação de mercadorias e serviços em comércio exterior, com sede ou filial em Santa Catarina, apresentou petição que contém estudo sobre o “desajuste comercial propagado pelos conglomerados da conteinerização, com cobrança de valores questionáveis pelo serviço de carga, descarga de contêineres cheios e vazios, armazenagem e serviço de segregação de contêineres - SSE (THC2)” (SEI nº 0703353 e nº 0703355).

As associações ABRATEC e ATP, terceiras interessadas, apresentaram manifestação complementar (SEI nº 0750107), onde, em busca da verdade real, entendem ser necessários três ajustes à Nota Técnica 7/2020//CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0735450, produzida no bojo do Processo Administrativo 08700.005499/2015-51): (i) corrigir certas premissas centrais na análise (“erros de fato”), (ii) “reconhecer a licitude da cobrança também no período anterior à RN Antaq nº 34/2019, na medida em que o 'mercado' antes da Resolução é rigorosamente o mesmo após ela”; (iii) “o uso da regra da razão para análise da conduta de cobrança do SSE não encontra óbice nos precedentes do CADE sobre a matéria”. Requerem, ao fim, a revisão do posicionamento da referida nota técnica e o arquivamento dos processos por inexistência de ilícito concorrencial. Oficiada, a Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados – ABTRA afirmou não possuir os dados[12] solicitados (SEI nº 0755899). A Localfrio apresenta petição (SEI 0774016) na qual, a fim de reforçar o requerimento de concessão da medida preventiva, apresenta os seguintes argumentos complementares: (i) “em julgado recente, o Tribunal do CADE reiterou entendimento jurisprudencial pela ilegalidade da THC2/SSE, mesmo após a edição da Resolução n. 34/2019 pela ANTAQ”, ocasião em que concluiu-se que não há “alteração significativa da regulação a ponto de modificar o entendimento perfilhado há mais de uma década”;

(ii) a Portonave, junto com a cobrança da THC2/SSE, cumula outras três taxas (armazenagem, levante e pesagem) que não possuem previsão de cobrança pela Antaq; (iii) os valores de THC2/SSE cobrados no Porto de Itajaí/SC estão entre os mais altos do País, e que a Nota Técnica da Antaq expressa que há fortes indícios de abusividade por parte do Operador Portuário Portonave. A respeito da petição da Representante reafirmando o requerimento de deferimento de medida preventiva, a Representada expôs os seguintes argumentos (SEI 0782747 e 0782750): (i) inépcia da pretensão, diante da ausência de pedido certo e determinado; (ii) ausência de perigo da demora (passados 8 meses desde o pedido feito em outubro de 2019); (iii) ausência de dano ou prejuízo, visto que a Localfrio vem verificando expressivo aumento no volume de cargas armazenadas em sua unidade em Itajaí/SC; (iv) impertinência da alegação feita sobre o processo administrativo 8700.001984/2020-1; (v) e distorções patrocinadas pela Representante quanto ao aumento de preços praticados pela Portonave. No mais, remete aos argumentos já lançados por ocasião da petição apresentada em 22/11/2019 (SEI nº 0688126 e nº 0688127), e apresenta cópia eletrônica (SEI nº 0782750) da decisão da Antaq proferida no Processo 50300.002858/2020-54[13] (em resposta ao Ofício 1887/2020 – SEI nº 0729508). A Representante apresentou impugnação à manifestação da Portonave (SEI nº 0797056), alegando:

(i) a imprescindibilidade de análise quanto ao pleito de medida preventiva, e reiterando aspectos como abuso de posição dominante pela Representada e a abusividade das taxas cobradas; (ii) que se mantêm o requisito do perigo de dano, pois a demora na análise do pleito implica a obrigação de arcar com custos ilegais e abusivos; (iii) que o argumento da Representada de aumento de market share é falacioso, e que “o aumento no serviço de armazenamento de contêineres não ocorreu apesar da pandemia de COVID-19, mas em razão dela”; (iv) e a independência de atuação do Cade como órgão de defesa da concorrência. Finalmente, reitera o pedido de deferimento da preventiva. Este é o relatório, no que interessa à presente análise. II. DEFESA DA CONCORRÊNCIA E REGULAÇÃO II.1 Introdução Antes de analisar os aspectos específicos do presente caso, faz-se necessária a exposição de questões referentes à interação entre a Defesa da Concorrência e a Regulação. Tal se impõe para dirimir possíveis dúvidas quanto à competência do Cade em intervir em mercados que estão sob a tutela de outra autoridade regulatória, a quem cabe traçar o conjunto normativo ao qual o particular deve obedecer quando do exercício de sua atividade econômica. A Constituição Federal, em seu artigo 170, alça a defesa dos direitos do consumidor e da concorrência como princípios da ordem econômica a que nenhuma atividade econômica estaria imune. Segundo o professor Floriano Azevedo Marques[14]:

“Não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral. Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em quaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral.” Nesse sentido, cabe ressaltar que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, em princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal. Nesse sentido, o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 manteve de forma integral o comando normativo que constava no art. 15 da Lei nº 8.884/94, a saber: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” (grifo nosso). Convém destacar que o Cade já se manifestou nesse sentido no julgamento do Processo Administrativo nº 53500-000359/99[15]:

“A partir do momento em que uma empresa entra a fazer parte de um mercado e, principalmente, desde que passa a fornecer neste mercado um serviço público por concessão governamental e desde que ali assume posição dominante, sujeita-se a um contexto normativo constitucional e legal que supera as vinculações que atingem outras empresas. Se outras empresas, principalmente as que detêm posição dominante, não podem dividir mercado, não podem limitar ou impedir o acesso de outras empresas, não podem criar dificuldades ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes e não podem discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços, com muito maior razão estão sujeitas a tais restrições de ordem constitucional e legal as empresas que detêm posição dominante em consequência de uma concessão administrativa." (grifo nosso). A competência do Cade, igualmente, é assegurada quando se trata de aplicação da norma antitruste a mercados submetidos à regulação setorial. Isto ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. Nesse sentido foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[16], em que o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado[17] afirma em seu voto: “A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884/94.

Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (...) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: 'Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste. Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas. Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos.” (grifo nosso). Portanto, é evidente que a regulação no setor em análise não afasta a competência do Cade para decidir sobre possível ocorrência de conduta anticompetitiva. II.2 Resolução nº 34/2019 da Antaq A Resolução nº 34/2019 da Antaq, que estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes nas instalações portuárias, foi publicada no DOU em 21.09.2019. Essa resolução revogou a Resolução nº 2389/2012.

A Resolução nº 2389/2012 já reconhecia a existência de custos adicionais para a segregação e entrega dos contêineres aos Recintos Alfandegados independentes, o que motivou o entendimento da SG pela não configuração de infração à ordem econômica no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[18] no período posterior à referida resolução. No entanto, o Tribunal não acompanhou esse entendimento, considerando a continuidade da existência de um vácuo regulatório e enfatizando os efeitos adversos para a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada advindos da cobrança indevida pelo THC2. Por meio da Resolução nº 34/2019, a Antaq explicita de forma mais clara a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), o que se verifica na definição dada à cesta de serviços (box rate): “Art. 2º – Para os efeitos desta norma, considera-se: [...] III – Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação; ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; [...] IX – Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE:

preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante; X – Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC): preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação” (g.n.). De forma a não restar qualquer dúvida sobre a questão, o art. 6º, §1º, e o art. 9º da Resolução nº 34/2019 dispõem que: “Art.

6º - [...] § 1º – Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. [...] Art. 9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (g.n.). A Resolução nº 34/2019 também estipulou a forma de cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres e a possível atuação da Antaq em caso de conflito: “Art.

5º – Os serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da ANTAQ, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência. § 1º – A ANTAQ, em caso de conflito, poderá arbitrar o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em normas e contratos. [...] Art. 6º – A instalação portuária ou o operador portuário, na qualidade de titulares da exploração de recinto alfandegado em zona primária, poderão prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços. [...] Art.

9º - [...] Parágrafo único – No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição” (g.n.). Assim, a Resolução nº 34/2019 da Antaq colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo armador ao operador portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2. Contudo, considerando que os preços para os serviços não contemplados na box rate permanecem livremente pactuados entre o Operador Portuário – detentor de posição dominante – e o Recinto Alfandegado (ou outro agente econômico), há espaço para a prática de condutas anticompetitivas na forma de preços abusivos ou exclusionários. Entende-se, dessa forma, que a Resolução nº 34/2019 da Antaq não afastou a competência do Cade para investigar a conduta denunciada nos presentes autos. Isso porque a investigação não se resume a apurar se a Representada se vale de sua posição dominante para cobrar uma taxa indevida dos Recintos Alfandegados, mas também busca apurar se a taxa cobrada é abusiva ou exclusionária.

Já adiantando um possível argumento da Representada de substituição da competência do Cade pela regulação setorial na cobrança do SSE e de outras taxas não contempladas na box rate trazida pela Resolução nº 34/2019, há que se considerar que não há na Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos) nenhuma pretensão de substituir o escrutínio antitruste pela regulação setorial. Não se trata, assim, de discussão de isenção antitruste no mesmo nível hierárquico normativo, vez que a competência do Cade está assegurada em Lei e a suposta isenção estaria assentada em uma resolução exarada pela Antaq. Avaliando os pressupostos para a imunidade concorrencial recomendados pela OCDE, o Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[19] observou que a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental. No presente caso, a Resolução n° 34/2019 confere autonomia ao Operador Portuário, tornando possível a ocorrência de prática anticompetitiva, ao estabelecer que as condições de prestação e remuneração dos serviços não incluídos na box rate podem ser livremente negociados entre as partes ou definidos em tabela de preço. Tal negociação não é equânime na medida em que envolve um agente econômico com poder de mercado sobre os contratantes do serviço. Daí abre-se espaço para uma atuação complementar entre a autoridade regulatória e a de defesa da concorrência.

Corrobora esse entendimento o fato de que a Resolução nº 34/2019 não é taxativa ao estabelecer a forma de atuação da Antaq no caso de cobrança abusiva ou exclusionária dos serviços não contemplados na box rate, estabelecendo apenas que a agência reguladora “poderá” arbitrar o preço dos serviços ou estipular o preço máximo a ser cobrado. Nesse sentido, apenas se poderia falar em substituição da competência do Cade pela regulação setorial na hipótese de a Antaq efetivamente estipular o preço máximo a ser cobrado pelos serviços não incluídos na box rate, com uma forte atuação, de forma a não deixar lacunas para o exercício do poder de mercado pelo Operador Portuário. Do exposto, resta claro que a Resolução nº 34/2019 não afastou a competência do Cade para apurar possível ocorrência de conduta anticompetitiva relacionada à forma de cobrança pelos serviços não incluídos na box rate, aí incluindo a possibilidade de prática de preços abusivos ou exclusionários pelo operador portuário. III. DEFINIÇÃO DOS MERCADOS RELEVANTES AFETADOS O Cade tem considerado, em casos análogos, a existência de dois mercados relevantes, quais sejam: (i) um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situa a Representada; e (ii) um mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto o Representante quanto a Representada.

Note-se que esses dois mercados estão intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. Quanto à possibilidade de competição interportos, embora seja possível para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas. Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. Deve-se ressaltar que o Operador Portuário ora representado atua unicamente no Complexo Portuário de Itajaí/SC. Dessa forma, os contêineres que interessam à presente investigação e, consequentemente, à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados no Complexo Portuário de Itajaí/SC. Nesse sentido, o mercado relevante geográfico de armazenagem alfandegada de cargas no sentido importação afetado pela conduta ora investigada é composto por agentes localizados no próprio Complexo Portuário de Itajaí/SC, como os terminais retroportuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores.

Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no Complexo Portuário de Itajaí/SC e o mercado relevante alvo é o de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. IV. PODER DE MERCADO DA REPRESENTADA Afirma o Representante que se trata de situação em que o Operador Portuário, atuante tanto no mercado upstream de operação portuária quanto no mercado downstream de armazenagem alfandegada, impõe custos adicionais aos rivais no mercado à jusante, discriminando entre os próprios clientes e os clientes dos Recintos Alfandegados independentes. Assim, a principal questão antitruste ora levantada não se situa à montante dos Operadores Portuários - os Armadores. Ressalte-se que os Armadores compõem um segmento bastante concentrado da indústria de transporte marítimo regular e detêm um enorme poder de barganha frente aos Operadores Portuários[20]. O que interessa ao presente caso, segundo jurisprudência consolidada do tribunal, são as questões que surgem à jusante da atividade-fim dos Operadores Portuários. Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação das mercadorias.

Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Assim, conforme diversos precedentes citados, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada à jusante de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas por ele desembarcadas. Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário. Tal poder de mercado detido pelos Operadores Portuários já foi objeto de análise pelo Cade, em julgados anteriores. Segundo o voto proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[21]:

“Não há como negar, assim, que os terminais portuários possuem poder para impor unilateralmente os preços, sem qualquer margem de negociação por parte dos recintos alfandegados, não sendo ocioso repetir que tal poder independe da participação de mercado detida pelos terminais portuários individualmente. Esse poder decorre da relação existente entre as atividades de capatazia (movimentação em terra) e armazenagem de contêineres” (g.n.). Conclui-se, portanto, que a Representada possui poder de mercado enquanto Operador Portuário do Complexo Portuário de Itajaí/SC, de forma que possui condições para praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas aos agentes atuantes na atividade de armazenagem alfandegada de cargas, que necessitam das cargas por ela desembarcadas. V. ANÁLISE DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA V.I Introdução A concessão da medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/2011 exige a presença de dois requisitos: (i) a aparência do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora). Por fumus boni iuris, aplicável para as condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, entende-se a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal.

Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas. Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata. V.2 Do Fumus boni iuris A Resolução nº 34/2019 da Antaq estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes nas instalações portuárias, tendo sido publicada no DOU em 21.09.2019. Essa resolução revogou a Resolução nº 2389/2012. Por meio da Resolução nº 34/2019, a Antaq reconhece a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), o que fica claro na definição dada à cesta de serviços (box rate) em seu artigo 2º, já transcrito neste parecer. De forma a não restar qualquer dúvida sobre a questão, o art. 6º, §1º, e o art. 9º da Resolução nº 34/2019 dispõem que: “Art.

6º - [...] § 1º – Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. [...] Art. 9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (g.n.). Assim, a Resolução nº 34/2019 da Antaq colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo Armador ao Operador Portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2. Entende-se que não cabe ao Cade questionar esse entendimento da agência reguladora, que é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias e, por conseguinte, definir o escopo dos serviços prestados quando necessário.

A jurisprudência de condenação do Cade em casos de THC2 ocorreu em contexto regulatório distinto, quando havia um vácuo regulatório sobre tais definições. Entende-se que, a partir da Resolução nº 34/2019, a simples cobrança da taxa THC2 não pode mais ser considerada como suficiente para a existência do fumus boni iuris. Assim sendo, a análise deve avaliar se estão presentes fortes indícios de abusividade na forma de cobrança do SSE pela Representada, que permitem concluir pela presença do fumus boni iuris. Contudo, essa análise não é trivial. Nesse sentido, cabe ressaltar que o parecer da SRG/Antaq juntado aos autos não constitui posicionamento definitivo daquela agência, mas manifestação preliminar da área técnica. Após aquela manifestação preliminar, foi aberto espaço ao contraditório e à ampla defesa da Representada, que apresentou diversos questionamentos. Até o presente momento, não há posicionamento definitivo da Agência sobre o caso concreto. Tampouco há, nos presentes autos, e neste momento processual, indícios de fumus boni iuris suficientemente demonstrados a ponto de justificar uma intervenção cautelar. Não se pretende aqui adiantar qualquer conclusão sobre o mérito da questão, que deve ser detidamente avaliada. Contudo, em linha com os posicionamentos recentes da SG, entende-se que tal análise deve ser realizada sob a perspectiva da regra da razão – o que demandará instrução adicional a fim de averiguar a efetiva existência de abuso no caso concreto.

Dessa feita, entende-se que, neste momento, não é possível atestar, com segurança, a presença do fumus boni iuris, devendo a investigação prosseguir – inclusive com o aprofundamento das questões suscitadas pela área técnica da Antaq - para melhor avaliar a existência de possível prejuízo à concorrência advindo da prática denunciada. V.3 Do Periculum in Mora: O periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores, de forma a tornar ineficaz o resultado final do processo, demandando uma ação estatal imediata. Não por acaso a palavra “iminência” está grifada na definição acima. Como ensina a Prof. Theresa Arruda Alvim: “Não basta, evidentemente, o mero receio subjetivo de lesão, é preciso que se demonstre uma ameaça concreta, de que a não adoção da providência cautelar requerida causaria dano a um direito da parte, dano este que se traduz na própria ineficácia da providência jurisdicional objeto da ação principal, de conhecimento ou de execução”[22] (g.n.). Em suas ‘Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil’, Carlos Roberto de Castro Jatahy e outros[23] também enfatizam a necessidade de demonstração de ameaça concreta para a configuração do periculum in mora:

“A expressão latina periculum in mora, em tradução literal, perigo da demora, pressupõe que o autor demonstre a existência de “risco ao resultado útil do processo”, conforme disposto nos artigos 300 e 305 do novo CPC, ou seja, que haja risco de que o processo não alcance seu resultado prático esperado. [...] O risco deve ser concreto e atual ou iminente. Não basta uma conjectura, uma divagação, devendo-se narrar uma conduta do réu que configure uma ameaça concreta à efetividade do processo e em vias de se concretizar” (g.n.). Na avaliação da existência de possibilidade de dano próximo à concorrência no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC, há que se considerar que o Representante não trouxe aos autos nenhum forte indicativo de ameaça efetiva à continuidade de sua atuação no mercado ou que a prática denunciada tenha efetivamente afastado entrantes para esse mercado. Muito pelo contrário, matéria jornalística publicada em 07.05.2020 fundamentada em entrevista realizada com o presidente da Localfrio aponta para crescimento da demanda pelo serviço de armazenagem alfandegada da Representante no Complexo Portuário de Itajaí/SC, conforme transcrito abaixo[24]: “No terminal alfandegado de Itajaí (SC), a companhia registrou crescimento de 30% no número de contêineres armazenados. O volume passou de 700 unidades, em fevereiro, para 920, em março. A expectativa é ultrapassar a marca de 1 mil contêineres ainda em abril.

"Vamos bater recorde de movimentação de contêineres nesta unidade", informa Rittscher”. Observa-se que a afirmação sobre o crescimento da demanda pelo serviço de armazenagem alfandegada da Representante não foi por ela negado em sua petição juntada nos autos (SEI nº 0797056). Em relação a esse ponto, a Localfrio afirmou que o crescimento no número de contêineres armazenados corroboraria o prejuízo econômico sofrido pela Representante em função da taxa denunciada, uma vez que quanto mais contêineres a serem armazenados, mais taxas são devidas à Representada. No entanto, o que uma análise de periculum in mora busca avaliar é se a imputação da cobrança da referida taxa implica risco ao resultado útil do processo, de forma a exigir uma intervenção imediata da autoridade para impedir um dano irreversível ou de difícil reparação à concorrência. No caso presente, o crescimento do número de contêineres armazenados por parte da Localfrio e a ausência de outras evidências nos autos de ameaça à continuidade das operações dos demais recintos alfandegados atuantes no Complexo Portuário de Itajaí/SC permitem afastar essa preocupação. Portanto, não se vislumbra a presença do requisito legal do periculum in mora. VI. CONCLUSÃO: Portanto, conclui-se pelo indeferimento do pedido de medida preventiva para fazer cessar a cobrança da taxa THC2, pela ausência dos requisitos legais necessários para a sua concessão.

Ressalte-se que essa decisão pode ser revista, na presença de fatos novos relativos à presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Estas as conclusões. [1] A Representante citou os Processos Administrativos n° 08012.007443/99-17 (sobre a conduta de terminais portuários no porto de Santos, em que foi reconhecida a ocorrência de infração à ordem econômica em uma situação análoga à ora discutida); nº 08012.005422/2003-03 (que condenou a cobrança de preço pela manutenção por período inferior a 48 horas de carga no pátio de mercadorias transportadas em contêineres provenientes de importação no mercado referente à zona de influência do porto de Rio Grande); e nº 08012.003824/2002-84 (que condenou a cobrança de THC2 pelas empresas Tecon Salvador e Intermarítima). [2] Processo Administrativo nº 08700.008464/2014-92. [3] Representante: SDE ex officio. Representados: Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A, Libra Terminais S/A – Terminal 37, Rio Cubatão Logística Portuária Ltda. e Santos Brasil S/A. Julgado em 27.04.2005. [4] Embora a Representada tenha afirmado em sua defesa que teria juntado aos autos contratos com armadores para comprovar o alegado, apenas 01 (um) contrato foi apresentado no anexo 6. [5] O primeiro pedido de medida preventiva da Localfrio foi formulado em sua representação, que deu origem ao presente processo administrativo.

[6] Aduz que a participação da Localfrio na movimentação de contêineres no Terminal da Portonave aumentou de 4,6% no ano de 2017 para 14% no ano de 2018, enquanto outros recintos alfandegários apresentaram descréscimo de sua participação no mesmo período (total de 10,7%) ou não tiveram crescimento superior a 0,5% em 2018. [7] Complementa que “a prolação da decisão judicial de mérito, reconhecendo o direito da Portonave de cobrar pelos serviços que presta em benefício do terminal retroportuário alfandegado, impõe a imediata extinção deste processo administrativo, tal como já requerido e pendente de apreciação por esta r. Superintendência-Geral, diante da pacificação da controvérsia”. [8] Esclarece que foi autorizada pelo Poder Judiciário a promover a sua cobrança, diante da improcedência da ação judicial e consequente revogação da liminar anteriormente concedida, e que “eventual decisão do CADE a respeito afrontará a decisão judicial que autorizou sua cobrança”. [9] Processo 5000874-73.2019.8.24.0135. [10] Termina por concluir que há risco inverso, acentuando-se um cenário de desequilíbrio no mercado, “especialmente considerando que todos os demais Terminais Portuários da região de influência do empreendimento da Portonave estão habilitados a cobrar pelos serviços que prestam, o que causaria severos prejuízos à Representada”.

[11] Nessa linha, é importante registrar que, nos autos 08700.000351/2019-53, a Antaq enviou ao CADE o ofício 560/2020 (0792621) dando ciência do Acórdão 102/2020-Antaq, publicado no Diário Oficial da União de 12.08.2020. O Acórdão busca fixar um rito a ser seguido, de forma a padronizar a comunicação entre o Órgão de Concorrência e a Agência, estabelecendo que, após conduzida a manifestação técnica pela Superintendência de Regulação (SRG), seja encaminhado Ofício pelo Diretor-Geral, após anuência do colegiado, e não diretamente pelo Superintendente de Regulação, informando ao CADE quanto às análises preliminares da setorial técnica responsável e que, após deliberação definitiva da Diretoria Colegiada, nova comunicação seja encaminhada àquele órgão informando posicionamento final da ANTAQ. [12] Para apresentação da participação dos terminais e recintos alfandegados(separadamente por agente econômico) no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Itajaí/SC, nos últimos 05 (cinco) anos. [13] Denúncia, com pedido cautelar, encaminhada pelo Sindicato das Empresas Operadoras de Terminais Retroportuários de Itajaí e Região (SINTER) em face das empresas APM Terminals e Portonave, ao argumento de suposta cobrança abusiva de Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE). Resolução nº 7661-ANTAQ, de 06/04/2020. [14] “Regulação setorial e autoridade antitruste.

A importância da independência do regulador”, in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, Max Limonad, 2002, p. 95. [15] Representante: TVA Sistema de Televisão S/A. Representadas: TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda. Julgado em 20.06.2001. [16] Representante: SDE ex officio. Representados: Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A, Libra Terminais S/A – Terminal 37, Rio Cubatão Logística Portuária Ltda. e Santos Brasil S/A. Julgado em 27.04.2005. [17] Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17, o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria. Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva chega à mesma conclusão quanto à competência do Cade para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é pertinente a citação. [18] Representante: Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. Julgado em 08.08.2018. [19] Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. O processo, julgado em 14.08.2018, considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC2 na área de influência do Porto de Santos no Estado de São Paulo. Voto do Conselheiro-Relator: SEI nº 0215752. [20] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [21] SEI nº 0125529.

[22] ARRUDA ALVIM, José Manuel de & PINTO, Nelson Luiz. Repertório, cit, p. 15. In: RODRIGUES, Júlio César Souza. Medidas Acautelatórias no Processo de Execução, p. 58. [23] JATAHY, Carlos Roberto de Castro, ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de e AYOUB, Luiz Roberto (coords.). “Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil”. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2016, p. 163. [24] In: https://www.portosenavios.com.br/noticias/portos-e-logistica/localfrio-ve-aumento-de-demanda-por-terminais-alfandegados-em-itajai-e-suape-durante-pandemia#:~:text=V%C3%ADdeos-,Localfrio%20v%C3%AA%20aumento%20de%20demanda%20por%20terminais,Itaja%C3%AD%20e%20Suape%2C%20durante%20pandemia&text=A%20Localfrio%2C%20uma%20das%20maiores,portos%20de%20Suape%20e%20Itaja%C3%AD. Acesso em 07.10.2020.