Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0585243 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 8/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007396/2016-14 Representante: Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos. Advogados: Thiago T. Mello Miller, José Carlos Higa de Freitas e outros. Representada: APM Terminals Itajaí S/A. Advogados: Cesar A. Guimarães Pereira, Rafael Wallbach Schwind e outros. Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (Abratec), Associação Brasileira dos Terminais Privados (ATP) e Associação Brasileira de Terminais Portuários (ABTP). Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. Cobrança da tarifa THC2. Cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas. Aumento de custos de rivais. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento da preliminar de ilegitimidade do Cade para atuar em questões relativas às cobranças efetuadas pelos operadores portuários. Deferimento da produção independente de prova pericial e de prova documental. Deferimento parcial de oitiva de testemunhas. I. RELATÓRIO: I.1 Introdução: 1.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 10.12.2018 pelo Despacho SG nº 20/2018 (SEI nº 0558358), a partir de representação apresentada em 04.11.2016 por Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos em desfavor da Representada e também da Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes (SEI nº 0262075). A nota técnica de instauração do presente processo administrativo (SEI nº 0558357) decidiu pelo desmembramento do feito em função do regime jurídico diverso das empresas envolvidas na representação (a Portonave é autorizada pela União para exploração de terminal de uso privado enquanto a APM Terminals é arrendatária de porto público), de forma que a investigação em desfavor da Portonave seguirá em autos próprios. 2. A APM Terminals foi notificada da instauração do presente processo administrativo por meio da Notificação nº 255/2018 (SEI nº 0558852), com o aviso de recebimento dos correios tendo sido juntado aos autos em 27.12.2018 (SEI nº 0563477). A SG deferiu a solicitação de prazo adicional de 10 (dez) dias para apresentação da defesa feita pela Representada (SEI nº 0565803). 3. Em 05.02.2019, a Representada apresentou sua defesa tempestivamente (SEI nº 0577371), tendo apresentado, em seguida, petição de retificação de erro material ocorrido na peça da defesa original (SEI nº 0577877).

Em sede de preliminares, arguiu a ilegitimidade do Cade para julgar como ilegal ou revisar norma da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”) e para definir conceitos técnicos setoriais. Ao final de sua defesa, a Representada solicitou a produção de prova pericial, documental e oitiva de testemunhas. I.2 Da Preliminar de Ilegitimidade do Cade para interferir nas atribuições da Antaq: 4. A Representada arguiu a ilegitimidade do Cade para julgar como ilegal ou revisar norma da Antaq e para definir conceitos técnicos setoriais. A APM Terminals alegou que a matéria envolvendo cobranças por parte dos arrendatários de terminais portuários está submetida à competência/atribuição regulamentar da Antaq. Observou também que a atuação técnica da Antaq é independente e não se submete aos entendimentos do Cade ou de outros órgãos. 5. Segundo a Representada, apesar da independência e da exclusividade da Antaq em relação à regulamentação específica do setor portuário, a nota técnica de instauração do presente processo administrativo pretendeu alterar conceitos e sobrepor-se ao entendimento e à regulamentação da Antaq. Nas palavras da Representada: “Na prática, ‘declara’ a ilegalidade da Resolução Antaq nº 2.389/2012”. 6. Prossegue a Representada alegando que não cabe ao Cade rever os atos emanados pela Antaq, especialmente aqueles de natureza técnica específica do setor portuário. Para corroborar seu argumento, a APM Terminals citou Ana Frazão[1]:

“Nas hipóteses em que as normas regulatórias substituírem a livre concorrência, não deixando margem para a atuação autônoma pelos agentes econômicos, a legislação antitruste será afastada. Entretanto, verificando-se a existência de omissão ou de lacunas na regulação, o Cade poderá intervir para sancionar práticas contrárias à ordem econômica. O que não se admite é a revisão das políticas regulatórias pelo Cade, na medida em que a regulação e o Direito Antitruste devem incidir de maneira complementar” (grifo no original). 7. Conclui a Representada que a intervenção do Cade nas cobranças efetuadas pelos operadores portuários é ilegítima e traz insegurança jurídica para os agentes econômicos atuantes no setor. I.3 Do Pedido de Provas: 8. A Representada solicitou a produção das seguintes provas: (i) prova documental, consistente na apresentação de documentos que possam reforçar a efetiva existência dos serviços adicionais relativos às tarifas em discussão e a necessidade da cobrança em separado por tais serviços; (ii) prova pericial “a ser organizada/conduzida pelo Cade e com a participação da Representada” para os mesmos propósitos do item anterior, especialmente para analisar dados concretos da atividade econômica da região de Itajaí/SC relativos aos mercados investigados; e (iii) prova oral, consistente na tomada do depoimento pessoal do preposto da Representada e na oitiva das seguintes testemunhas:

Marcelo de Almeida Heusi, Felipe Fioravanti Kaufmann e Luciano Angel Rodriguez, todos residentes em Itajaí/SC. 9. Este é o relatório, no que interessa à presente análise. II. ANÁLISE DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO CADE PARA INTERFERIR NAS ATRIBUIÇÕES DA ANTAQ: 10. Segundo a Representada, o Cade não teria competência para interferir em questões referentes às cobranças efetuadas pelos operadores portuários, já que o tema teria sido regulamentado pela Antaq, por meio da Resolução nº 2.389/2012. 11. A suposta imunidade antitruste na cobrança da taxa THC2 e de outras tarifas portuárias trazida pela Resolução nº 2389/2012 foi enfrentada e rejeitada pelo Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[2], no que foi acompanhado pela maioria do Plenário. 12. Inicialmente, sustentou o Conselheiro-Relator que não há na Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos) nenhuma pretensão de substituir a regulação pela competência. Não se trata, assim, de discussão de isenção antitruste no mesmo nível hierárquico normativo, vez que a competência do Cade está assegurada em lei e a suposta isenção estaria assentada em uma resolução exarada pela Antaq. 13. Avaliando os pressupostos para a imunidade concorrencial recomendados pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), o Conselheiro-Relator observou que a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental.

A tese não é aceita quando a regulação apenas encoraja ou autoriza a conduta anticompetitiva. Trazendo esse entendimento para o caso específico da taxa THC2, observa-se que a Resolução n° 2389/2012 não é impositiva quanto à sua cobrança. 14. O Conselheiro-Relator também destacou que a Antaq não dispõe de instrumentos apropriados e nem de expertise em matéria concorrencial, de forma que a pretensa isenção antitruste do setor portuário representaria custos potenciais de perda de bem-estar social para os consumidores e para a sociedade em geral, que nem sempre encontram justificativa nos objetivos regulatórios. 15. Por fim, observou que o argumento quanto à possibilidade de existir decisões antagônicas – entre Cade e Antaq – também não merece prosperar, pois este risco é inerente à dúplice atribuição de competências que se observa em setores regulados, marcada pela complementariedade entre a regulação e a defesa da concorrência, nos quais incidem as normas e o controle do regulador setorial e da autoridade de defesa da concorrência. 16. Em sentido semelhante foi o entendimento do Conselheiro João Paulo Resende, em voto-vista exarado no Processo Administrativo n° 08012.003824/2002-84 de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Naquela ocasião, ao analisar a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq, o Conselheiro João Paulo Resende afirmou que:

“(...) uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência. Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator”[3]. 17. No caso examinado, resta claro que a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança da taxa de THC2. O art. 5º da resolução, ao estabelecer que os serviços não incluídos na box rate podem ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. Ou seja, a resolução permite afastar a incidência da cobrança. Dessa forma, ao contrário do alegado pela Representada, o Cade não estaria sobrepondo-se à regulamentação setorial, já que esta não estipulou expressamente a cobrança da taxa THC2. Há margem para a atuação autônoma dos agentes econômicos, de forma que a legislação antitruste não está afastada, na linha do entendimento de Ana Frazão, citada pela Representada. 18.

Importante frisar que o CADE tem sinalizado há mais de treze anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n° 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de “THC2” é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado, deste Conselho sobre a matéria. 19. O fato de a ANTAQ ter mudado de posição nos últimos anos em relação ao assunto (e, possivelmente, mudará de novo, haja vista o atual debate público sobre a Resolução n° 2.389/12), inclusive com divergências explícitas entre a posição de seus diretores e do seu corpo técnico, não altera a posição do CADE sobre os impactos anticoncorrenciais que a “THC2” gera do mercado de armazenagem de contêineres. 20. De outra parte, o Tribunal de Contas da União (TCU), competente para fiscalizar as atividades finalísticas das agências reguladoras, manifestou-se pela ilegalidade da Resolução n° 2.389/2012 da Antaq. A manifestação ocorreu em 31.03.2015, por meio do Relatório de Auditoria Operacional, após a fiscalização n° 350/2014, no Processo TC nº 014.624/2014-1 distribuído à Conselheira Ana Arraes, cujo objetivo era avaliar os principais gargalos para liberalização de carga conteinerizada nos portos da Região Sudeste. 21.

Ao analisar a legalidade da autorização da cobrança da taxa THC2 pela Antaq por meio da Resolução nº 2.389/2012, o Relatório de Auditoria Operacional do TCU concluiu pela ilegalidade da própria resolução, trazendo assim entendimento contrário também à autorização para cobrança de outras taxas portuárias que possam prejudicar a livre concorrência no setor, aí incluindo a taxa de segurança discutida no presente processo. 22. Dentre as conclusões do relatório supramencionado, destaca-se a seguinte proposta de encaminhamento: “4. Determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), com fulcro no inciso II, art. 205 do Regimento Interno do TCU c/c o entendimento esposado nos Acórdãos 0210-05/13-P, AC 2302-34/12-P, AC-0602-11/08-P, AC 1369-32/06-P AC 1756-43/04-P e 2.023/2004-P que: 4.1. Revise a Resolução 2.389/2012, com o objetivo de adequá-la aos preceitos da Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos), da Lei 12.529/2011 (Lei da Concorrência ou Lei Antitruste), aos Pareceres da área Técnica da ANTAQ e à decisão do Cade sobre a questão do THC2; (...)”[4] (g. n.). 23. Diante dos impactos e da repercussão causada pela redação da Resolução n° 2.389/2012, a Antaq iniciou sua revisão, tendo o corpo técnico da Autarquia expedido, em 03.12.2015, a Nota Técnica n° 48/2015/GRP, cujos principais objetivos são: adequar os dispositivos da resolução à Lei n° 12.815/2013, sobretudo no que tange aos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres;

garantir as condições estruturais e comportamentais de competitividade no setor, principalmente no de armazenagem alfandegada; e garantir que a contratação de serviços de operação portuária seja realizada com transparência e mediante pagamentos praticados em regime de eficiência. O processo de revisão da Resolução nº 2.389/2012 continua em andamento na Antaq[5]. 24. Do exposto, resta claro que a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq não afastou a competência do Cade para investigar possível conduta anticompetitiva decorrente dos preços cobrados pelos operadores portuários, de forma que a preliminar suscitada deve ser afastada. III. ANÁLISE DO PEDIDO DE PROVAS: 25. A Representada solicitou a produção das seguintes provas: (i) prova documental, consistente na apresentação de documentos que possam reforçar a efetiva existência dos serviços adicionais relativos às tarifas em discussão e a necessidade da cobrança em separado por tais serviços; (ii) prova pericial “a ser organizada/conduzida pelo Cade e com a participação da Representada” para os mesmos propósitos do item anterior, especialmente para analisar dados concretos da atividade econômica da região de Itajaí/SC relativos aos mercados investigados; e (iii) prova oral, consistente na tomada do depoimento pessoal do preposto da Representada e na oitiva de 03 (três) testemunhas. 26. Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, observa-se que o §5º do art.

155 do Regimento Interno do CADE dispõe que a juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução. 27. No que se refere à prova pericial nos termos solicitados, cabe observar que, caso o Cade entenda necessário para a instrução processual, fará perícia nos documentos da Representada e/ou de outros agentes econômicos atuantes nos mercados envolvidos. Contudo, no momento, o que se solicitou foi a indicação das provas que a Representada deseja produzir, não cabendo a ela solicitar que a prova pericial seja organizada ou conduzida pelo Cade. Dessa forma, indefere-se o pedido de perícia na forma solicitada, deferindo essa prova caso a Representada queira independentemente contratar empresa para sua produção. Nessa hipótese, a prova será produzida, às expensas da Representada, com a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação do relatório da perícia por ela contratada. 28. No que tange ao pedido de produção de prova oral, o art. 70 da Lei nº 12.529/2011 prevê: “Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 03 (três) testemunhas” (g.n.). 29.

No entanto, a Representada solicitou a tomada do depoimento pessoal do seu preposto e a oitiva de 03 (três) testemunhas, num total de 04 (quatro) pessoas a serem ouvidas, como se o depoimento do preposto da empresa não configurasse também uma prova testemunhal. Cabe transcrever aqui o art. 447 do Código de Processo Civil que trata da prova testemunhal: “Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. [...] §2º São impedidos: [...] II – o que é parte na causa; III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. [...] §4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. §5º Os depoimentos referidos no §4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer” (g.n.). 30. O preposto da Representada é considerado impedido, na medida em que intervirá no feito em nome da Portonave, com interesse no deslinde favorável da causa para a Representada. Contudo, o §4º do art. 447 do CPC autoriza seu depoimento na qualidade de testemunha e o §5º dispõe que o preposto está desobrigado de prestar compromisso, sendo que o juiz atribuirá ao seu depoimento o valor que possa merecer. Portanto, o depoimento do preposto da Representada configura prova testemunhal. 31.

Pelas razões expostas, indefere-se o pedido formulado pela Representada, devendo ser concedido prazo de 05 (cinco) dias para que ela informe, dos nomes propostos, quais deseja que sejam ouvidos em um total de até 03 (três) testemunhas. 32. Cumpre registrar que todas as oitivas se realizarão nesta Capital Federal, sob as expensas da parte que as arrolou, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999 - “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Código de Processo Civil - “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 - “Art. 155 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou”. 33. Sugere-se que as oitivas das testemunhas arroladas pela Representada sejam realizadas no dia 28/03/2019, na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed.

Carlos Taurisano, CEP: 70770-504, na cidade de Brasília/DF. Os horários serão devidamente agendados quando a Representada apresentar os três nomes que deseja que sejam ouvidos. 34. Além disso, caso seja de interesse da Representada, esta pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. 35. Por fim, também cumpre salientar, que poderão ser ouvidas como “informantes” as testemunhas arroladas pelos Representados, caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento, nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. § 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer”. IV. CONCLUSÃO 36. Ante o exposto, entende-se pelo indeferimento da preliminar de ilegitimidade do Cade para atuar em questões relativas às cobranças efetuadas pelos operadores portuários. 37. Defiro a juntada de prova documental até o encerramento da instrução, nos termos do §5º do art. 155 do Regimento Interno do Cade.

Indefiro a realização de perícia nos termos solicitados e defiro a produção independente dessa prova, às expensas da própria Representada, devendo o relatório ser apresentado no prazo de 30 (trinta) dias. 38. Defiro a realização de oitivas de até 03 (três) testemunhas, devendo a Representada ser notificada para informar, dos nomes propostos, quais os três que deseja que sejam ouvidos no prazo de 05 (cinco) dias. As oitivas deverão ser realizadas em Brasília/DF no dia 28/03/2019, com o deslocamento das testemunhas arroladas às expensas da Representada. Estas as conclusões. [1] FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectiva. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 340. [2] Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. O processo, julgado em 14.08.2018, considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC2 na área de influência do Porto de Santos no Estado de São Paulo. Voto do Conselheiro-Relator: SEI nº 0215752. [3] Voto do Conselheiro João Paulo Resende no Processo Administrativo n.º 08012.003824/2002-84, que considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC 2 na área de influência do Porto de Salvador/BA. O voto foi proferido em sessão realizada no dia 03.02.2016 (SEI n.º 0164146). [4] Relatório de Auditoria Operacional no Processo TC nº 014.624/2014-1 do TCU, parágrafo n° 531.

[5] No trâmite, foi produzido o Parecer Técnico nº 20/2018/GRP/SRG[5], de 10/05/2018, que submeteu a proposta de Resolução nº 6.124/2018, que altera a Resolução nº 2389/2012, ao Colegiado da Antaq. In: http://web.antaq.gov.br/SISAP/Portal/Controles/DownloadAnexo.ashx?TipoAnexo=1&CodigoAnexo=67.