Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000108/2019-35

SEI/CADE - 0582092 - Parecer PARECER Nº 52/2019/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.000108/2019-35 Requerentes: Oliveira Energia Geração e Serviços Ltda., Atem´s Distribuidora de Petróleo S.A. e Amazonas Distribuidora de Energia S.A. Terceiro Interessado: Gopower & Air Locação de Equipamentos Industriais Ltda. Advogados: Patrícia Agra Araújo e outros. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Ordinário. Requerentes: Oliveira Energia Geração e Serviços Ltda., Atem´s Distribuidora de Petróleo S.A. e Amazonas Distribuidora de Energia S.A. Advogados: Guilherme Ribeiro Romano Neto, Elvis Brito Paes e outros. Natureza da operação: aquisição de participação societária. Setor econômico envolvido: distribuição de energia elétrica. Aprovação sem restrições. VERSÃO única de acesso público I. REQUERENTES I.1. Oliveira Energia Geração e Serviços Ltda. (“Oliveira Energia”) A Oliveira Energia está sediada em Manaus-AM e tem como atividade a locação de geradores para geração de energia termoelétrica, desde grupos geradores de pequeno porte até a locação de usinas termelétricas de energia para a Eletrobrás Boa Vista Energia, a locação de grupos geradores de energia para a Eletrobrás Amazonas Energia e, ainda, a instalação de subestações de energia. A empresa conta com estrutura própria de logística, operação, manutenção, e estoque de equipamentos e peças. I.2. Atem´s Distribuidora de Petróleo S.A.

(“Atem”) A Atem atua predominantemente no ramo de transporte/logística, agenciamento e representação comercial, comércio e fornecimento e distribuição de combustíveis na Região Norte. A Atem, em conjunto com a Oliveira Energia, formam o Consórcio Oliveira Atem, que concorreu em leilões realizados pelo BNDES para desestatização de empresas distribuidoras de energia. I.3. Amazonas Distribuidora de Energia S.A. (“Amazonas Distribuidora”) A Amazonas Distribuidora é a empresa responsável pelos serviços de distribuição de energia elétrica no Estado do Amazonas, conforme o respectivo contrato de concessão. Os serviços de distribuição de energia elétrica estão regulamentados, conforme o respectivo contrato de concessão nº 020/2001-ANEEL, processo ANEEL no 48100.002181/97-95 e Resolução ANEEL 053/2001, realizando, para tanto, estudos, projetos, subestações, linhas de transmissão e redes de distribuição de energia elétrica, bem como prática dos atos de comércio necessários ao desempenho dessas atividades. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0568461) Data da notificação ou emenda 07/01/2019 Data da publicação do edital O Edital nº 7, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 11/01/2019 (0567486) III.

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação trata da aquisição, pelo Consórcio Oliveira Energia Atem, da Amazonas Distribuidora. O referido Consórcio foi o vencedor do Leilão n.° 2/2018-PPI/PND, conduzido pelo BNDES, relativo à assunção da concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica, associada à alienação das ações da Amazonas Distribuidora, cujo resultado foi publicado em 7/1/2019 no D.O.U (Edição: 4 | Seção: 3 | Página: 27).[1] Em decorrência do Leilão, foram colocadas à venda 16.569.012.655 (dezesseis bilhões, quinhentos e sessenta e nove milhões, doze mil, seiscentas e cinquenta e cinco) ações ordinárias, todas nominativas e sem valor nominal da Distribuidora e de titularidade da Eletrobras, aproximadamente 90% (noventa por cento) do capital social com direito a voto e total da Distribuidora. As Partes justificam a Operação sob o ponto de vista estratégico, ressaltando que a partir da análise dos dados econômicos da Distribuidora, as compradoras avaliam que com gestão eficiente, aproveitando a sinergia com suas outras atividades empresariais e o seu conhecimento geográfico/logístico para atuação na região isolada do país, é possível reduzir-se as perdas de distribuição. A Operação também está sujeita à aprovação da ANEEL. IV. Aspectos Formais da Operação Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Sim Integração Vertical Sim Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical Sobreposição:

Distribuição de energia elétrica (no mercado de leilões para concessão dos serviços de distribuição) Integração Vertical: Geração e Transmissão de energia elétrica V. análise da Operação V.1 atuação das partes A Amazonas Distribuidora ganhou a forma atual a partir de 2009, em decorrência da mudança do estatuto da Manaus Energia S.A., esta adquirida da Eletronorte pela Eletrobras no ano de 2008. Em 2013, a Eletrobras aprovou a criação de uma subsidiária integral da Amazonas Distribuidora, como parte integrante da operação de segregação de seus ativos e operações de geração e transmissão: a Amazonas Geração e Transmissão de Energia S.A. O processo de desverticalização, o qual consiste na separação dos ativos de distribuição dos ativos de geração e de transmissão, foi concluído em 2015, por meio da 162ª Assembleia Geral Extraordinária da Eletrobras Holding. A partir de julho de 2015, iniciaram-se as atividades operacionais da Amazonas Geração e Transmissão de Energia S.A., passando a ser uma nova empresa subsidiária integral do Grupo Eletrobras Holding. O Consórcio Oliveira Atem, formado pela Oliveira Energia e a Atem, anteriormente, já havia vencido o leilão para prestação de serviços de distribuição no Estado de Roraima e, atualmente, ao fechamento da presente Operação, responderá pelos serviços públicos de distribuição de energia também no Estado do Amazonas.

V.2 DOS Mercados relevantes ENVOLVIDOS A presente Operação envolve, além do mercado de distribuição de energia elétrica, o mercado de geração de energia, no qual a Oliveira Energia atua como Produtor Independente de Energia - PIE; o mercado de venda e locação de geradores, em que a Oliveira Energia também atua; e o mercado de combustíveis, em que opera a Atem. V.3 DAS definições dos mercados relevantes Em casos anteriores, o CADE considerou que os serviços de distribuição de energia elétrica, por serem prestados em regime de monopólio natural, são definidos pelo contrato de concessão que regula a prestação desse serviço, ou seja, cada distribuidora de energia elétrica presente no Brasil atua em uma área exclusiva e delimitada pelo respectivo contrato de concessão celebrado com a ANEEL. Além disso, as condições de preço e qualidade dos serviços são regulados pela agência. O CADE também leva em consideração a concorrência "pelo mercado", ou seja, os leilões para concessão dos serviços de distribuição, em um cenário nacional.[3] No tocante ao mercado de geração de energia elétrica, o CADE analisa o mercado sob o cenário (i) nacional, analisando todos os subsistemas regionais que compõem o Sistema Interligado Nacional (SIN); ou (ii) regional, de acordo com cada subsistema regional que compõe o SIN - uma definição mais restritiva.

Na dimensão produto faz-se a análise (i) de forma mais ampla, considerando o mercado de geração de energia como um todo, sem segmentá-lo por matriz energética; e (ii) de forma mais conservadora, segmentando o mercado de acordo com a matriz energética (hidrelétrica, térmica, eólica e solar).[4] Tendo em vista que a integração vertical se dará, no presente caso, nos Sistemas Isolados, em que não há interligações relevantes com outros subsistemas, considerar-se-á o âmbito do mercado de geração de energia por PIE´s na área do Estado do Amazonas, área da concessão da Amazonas Distribuidora. O mercado de locação de grupos geradores foi definido como nacional, conforme jurisprudência do órgão.[5] Em casos anteriores o CADE, ao contrário do entendimento da Agência Nacional de Petróleo[6], tem firmado entendimento no sentido de considerar que o mercado relevante é integrado por uma cesta de combustíveis que inclui os combustíveis gasolina C, óleo diesel e etanol hidratado. No âmbito geográfico, o mercado de distribuição de combustíveis é considerado estadual, em razão da logística das distribuidoras ser coincidente com as fronteiras estaduais[7]. No entanto, nesse mercado já foram considerados cenários nacionais em casos isolados, considerando situações específicas de cada um.

V.4 Sobreposição Horizontal Pelo conceito de concorrência "no mercado", portanto, haja vista tratar-se de um monopólio natural, não há sobreposição horizontal a ser analisada, haja vista que cada distribuidora de energia é considerada um monopólio natural. Sob o ponto de vista de concorrência "pelo mercado", a Oliveira Energia e a Atem, anteriormente, já haviam vencido o leilão para prestação de serviços de distribuição no Estado de Roraima[8], onde a Boa Vista Energia, em 2017, prestava serviços a 115.227 consumidores na Capital Boa Vista e 46.457 consumidores no interior de Roraima, totalizando 161.684 consumidores. Em relação ao Estado do Amazonas, em 2017, a Amazonas Distribuidora atendeu 576.098 consumidores na Capital Manaus e 400.776 no interior do estado, conforme o Relatório de Administração que consta das demonstrações de resultados da companhia. Assim, são 976.874 consumidores no Estado do Amazonas. Portanto, o consórcio entre a Oliveira Energia e Atem não pode ser caracterizado como um grande competidor disputando os mercados de leilões de concessão de serviços de distribuição de energia, haja vista que, após a operação com a Amazonas Distribuidora, atenderá menos de 1,5% dos consumidores do sistema elétrico como um todo, que totalizava cerca de 80 milhões de unidades consumidores de energia até o primeiro trimestre de 2018, segundo dados da ANEEL[9].

Portanto, sob o ponto de vista de concorrência "pelo mercado", a sobreposição horizontal mostra-se concorrencialmente irrelevante, haja vista que, após a Operação, o consórcio Oliveira Atem continuaria com participação bastante reduzida no Brasil. V.5 integração vertical Poderiam ser suscitadas duas integrações verticais em decorrência da operação em tela: (i) entre as atividades de locação de equipamentos de geração de energia elétrica e distribuição de energia em sistemas isolados; e (ii) entre distribuição de combustíveis, pela Atem's (integrante do consórcio vencedor da licitação), e as atividades de locação de equipamentos de geração de energia elétrica. Com relação primeiramente à segunda integração vertical potencial, convém ressaltar que, recentemente, no AC 08700.005793/2018-13 (Oliveira Energia/Atem/BoaVista Energia), o CADE desconsiderou essa possibilidade de verticalização, haja vista que tanto aquela quanto à presente visavam à concessão da distribuidora local de energia. De fato, a integração vertical ocorre dentro do consórcio vencedor do certame, o Consórcio Oliveira Energia Atem. Tal verticalização, se existente, se dá, portanto, de forma indireta, não tendo qualquer relação causal com a operação em tela, haja vista que ela é anterior a operação.

Ademais, ainda que fosse possível vincular essa integração vertical entre os dois integrantes do consórcio e possíveis práticas derivadas dessa integração vertical com a aquisição da concessão da Amazonas Distribuidora pelo referido Consórcio, é notória a baixa participação da Atem's no território nacional em distribuição de óleo diesel, 1,16%[10], considerando ainda que as quatro maiores distribuidoras de combustíveis líquidos (BR Distribuidora, Ipiranga, Raízen e Alesat) atuam no Amazonas. Entretanto, como esta potencial integração vertical parece estar interligada com a primeira (locação de geradores e distribuição de energia), haja vista que somente seria possível a obtenção de algum lucro extra, pela Atem's, caso a Amazonas Distribuidora pudesse impor preços mais elevados na sua atividade-fim (de outra forma, não faria sentido econômico a Atem's privilegiar sua parceira no Consórcio), esta SG concentrará seus esforços na análise desta potencial integração vertical.

Assim, em relação à integração vertical entre as atividades de geração da Oliveira Energia e as atividades de distribuição que integrarão o grupo da empresa após a aquisição do controle da Amazonas Distribuidora, em que pese essa integração vertical não ocorrer da mesma forma que em outros setores - em um setor regulado as transações entre os agentes verticalizados sempre passam pela intermediação do regulador -, a presente análise versará sobre a possibilidade de um eventual abuso de posição dominante do Grupo Oliveira Energia, que teria 100% no mercado de distribuição de energia do Amazonas (monopólio natural regulado) e elevada posição no mercado de geração de energia termoelétrica nesse Estado, notadamente com a atividade de aluguéis de grupos geradores a óleo para geração de energia (entre cerca de 50% a 60%, conforme se verá a seguir - Tabela 3), visando ganhos oriundos de possíveis condutas baseadas na referida potencial integração vertical, que será melhor explorada a seguir. Os sistemas isolados têm relevância no sistema elétrico do Estado do Amazonas, haja vista que 95 localidades são atendidas por geradores de energia térmica a óleo diesel ou gás e cerca de 41 % dos consumidores da Amazonas Distribuidora estão no interior do estado, onde o uso de energia a partir de derivados de petróleo é mais intensa. A Oliveira Energia pode atuar na geração de energia térmica de duas formas: estabelecendo-se como Produtor Independente de Energia - PIE;

ou fornecendo, por meio de aluguel, grupos geradores a óleo para geração de energia. A figura jurídica do PIE está previsto na Lei 9074/1995, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. De acordo com o Art. 11 da referida Lei: "Art. 11. Considera-se produtor independente de energia elétrica a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco. Parágrafo único. O Produtor Independente de energia elétrica estará sujeito às regras de comercialização regulada ou livre, atendido ao disposto nesta Lei, na legislação em vigor e no contrato de concessão ou no ato de autorização, sendo-lhe assegurado o direito de acesso à rede das concessionárias e permissionárias do serviço público de distribuição e das concessionárias do serviço público de transmissão. (Redação dada pela Lei nº 11.943, de 2009)" Com a interligação da Amazonas Distribuidora ao SIN, a empresa foi submetida às restrições constantes do parágrafo 4º do Art. 5º da Lei 9074/1995, que estabelecem que as concessionárias de distribuição não podem desenvolver atividades de geração e transmissão.

Para enquadrar a companhia à legislação, foi implementado o processo de desverticalização já referido neste parecer, em que a nova empresa operacional, sob controle da Eletrobrás, a Amazonas GT, foi criada para concentrar atividades de geração e transmissão no Amazonas. Mesmo com essa interligação, as 95 localidades mencionadas acima continuam a fazer parte do sistema isolado. De fato, os investimentos com as atividades de geração e transmissão da Amazonas Distribuidora, quando não cessaram, como no caso dos "Programas de Transmissão" (ver rubrica abaixo), foram bastante reduzidos (o valor investido em 2017 foi de pouco menos de 2% do investido em 2013), à medida em que avançou o processo de desverticalização, conforme pode-se constatar na tabela abaixo, constante da Demonstração de Resultados da Amazonas Distribuidora relativa ao ano de 2017: Tabela 1 - Investimentos Realizados pela Amazonas Distribuidora entre 2010 e 2017[11] Fonte: Demonstração de Resultados da Amazonas Distribuidora (2017) Após a desverticalização, iniciada em 2015, houve processo competitivo resultante do Leilão de Sistemas Isolados n° 02/2016-ANEEL, realizado por esta Agência para atender à geração de energia em regiões do Estado do Amazonas não interligadas ao SIN. O procedimento contou, em duas etapas, com os seguintes participantes: consórcio composto pela Oliveira Energia e construtora Etam, que sagrou-se vencedor de três lotes para atendimento a 42 localidades;

Consórcio Geração Amazonas (32 localidades); Consórcio Energia do Amazonas (1 localidade); Consórcio VPower Telemenia - Telemenia LTD (5 localidades) e da empresa Powertech Engenharia, Serviços e Locações de Geradores de Energia, Máquinas e Equipamentos S.A. (7 localidades), conforme se verifica abaixo: Tabela 2 - Resultado do Leilão de Sistemas Isolados n° 02/2016-ANEEL Fonte : ANEEL A respeito dos aluguéis de grupos geradores, a Demonstração de Resultados da Amazonas Distribuidora ao final de 2017 traz as seguintes informações: "A Amazonas Distribuidora apresentou despesas de R$ 248 milhões em 2016 e de R$ 289,5 milhões em 2017 com aluguel de grupos geradores". No interior do Estado, a Amazonas Distribuidora era responsável, em 2017, pela operação e manutenção do sistema térmico isolado para atendimento das sedes de 59 municípios e de 36 localidades. O Sistema é composto por 95 usinas termelétricas implantadas nas sedes de 59 municípios e em 36 localidades, constituídas por um total de 658 Grupos Geradores, sendo 637 grupos geradores com motores a combustão interna a partir de óleo diesel (Próprios + Locados), 21 grupos geradores com motores a combustão interna a partir de Gás Natural (Próprios). No total a companhia possui 45 grupos geradores próprios que correspondem a uma potência de 37,81 MW e 613 grupos geradores alugados que correspondem a uma potência de 459,41 MW, totalizando 497,22 MW de potência instalada.

Tabela 3 - Contratos de Locação de Grupos Geradores de Energia no Interior da Amazonas Distribuidora ao final de 2017 Fonte: Relatório de Administração da Amazonas Distribuidora de Energia - 2017, página 34 Procurando estabelecer uma melhor definição sobre o modo como os mercados de locação de geradores e a atividade de distribuição de energia se relacionam, esta SG consultou a própria Amazonas Energia e a ANEEL sobre o modelo de contratação de energia que vigorará após a desestatização da Amazonas Energia, isto é, se os procedimentos serão por licitação para contratação de PIEs ou se as localidades continuarão a ser atendidas por locação de geradores. A ANEEL (Doc. SEI nº 0573781) esclareceu que a principal forma de contratação de energia pelas concessionárias de distribuição - atendimento ao mercado cativo (ambiente de contratação regulada - ACR) - são os leilões regulados pela ANEEL e disciplinados pela Lei n° 10848/2004 e pelo Decreto n° 5163/2004. Quanto ao atendimento dos sistemas isolados, a ANEEL esclareceu que a Lei 12.111/2009 e o Decreto 7246/2010 estabelecem que as concessionárias de distribuição de energia elétrica nos sistemas isolados atendam à totalidade dos seus mercados mediante licitação, na modalidade concorrência ou leilão, a ser realizada direta ou indiretamente pela ANEEL, observadas as diretrizes do Ministério de Minas e Energia - MME.

Há, porém, três hipóteses de contratação do suprimento da localidade pelo próprio agente de distribuição, quando o MME (Ministério de Minas e Energia) reconhecer como inviável o atendimento, por meio de licitação, ou o processo licitatório resultar deserto. No entanto, nessas três hipóteses (suprimento pela distribuidora, aditamento de contratos anteriormente licitados, ou contratação emergencial por chamada pública), os procedimentos de contratação ocorrem sob supervisão do MME e limitados ao valor máximo proposto pela EPE (Empresa de Pesquisa Energética) quando o suprimento se der pela própria distribuidora. Com relação a este tópico e que afeta diretamente o Grupo Oliveira, vale destacar o disposto no parágrafo 3º do art. 9º das Lei 12.111/2009, in verbis: "contratação emergencial de energia e potência elétrica de agente vendedor, bem como aluguel ou aquisição de unidades de geração de energia elétrica para operação pelos próprios agentes de distribuição, por meio de chamada pública a ser realizada por agente indicado pelo Ministério de Minas e Energia". Percebe-se, aqui, que a legislação em vigor determina que mesmo nos casos de contratação emergencial de energia ou aluguel de geradores de energia elétrica por parte da distribuidora, tais contratações deverão ser realizadas por meio de chamada pública a ser realizada por agente indicado pelo MME.

[12] A ANEEL esclareceu ainda que, por força da Portaria n° 67, de lº de março de 2018, que atualizou as condições para a contratação de solução de suprimento com vistas ao atendimento dos mercados consumidores dos sistemas isolados, "os agentes de distribuição, aí incluída a concessionária de distribuição do estado do Amazonas, deverão submeter ao MME, por intermédio da EPE, proposta de planejamento de atendimento aos seus respectivos mercados consumidores situados em sistemas isolados para o horizonte de 5 (cinco) anos. Após a avaliação técnica da EPE, caberá ao MME aprovar o planejamento do atendimento aos sistemas isolados de cada agente de distribuição". Ainda segundo a ANEEL, a "principal motivação para a adoção desse novo modelo, de contratação de solução de suprimento e não de fontes primárias, visa incentivar o aumento da participação de fontes renováveis nessas localidades, atualmente atendidas, em sua maioria, por termelétricas a óleo diesel". A ANEEL também avaliou que "a contratação realizada pelas distribuidoras para a aquisição de energia via SIN [ou via Sistemas Isolados], dependem de variáveis que não são diretamente por elas definidas, exceto quanto ao montante necessário ao atendimento de sua demanda e quanto à definição de estratégias de aquisição, de modo a não incorrer em sobrecontratação ou subcontratação.

Os contratos resultantes desse ambiente de contratação têm regulação específica para aspectos como preço da energia, submercado de registro do contrato e vigência de suprimento, os quais não são passíveis de alterações bilaterais pelos agentes". Sobre as locações de geradores, a Amazonas Distribuidora informou que os "produtores independentes - PIEs, vencedores do leilão [02/2016-ANEEL], entrarão em operação ao longo de 2019. Então, todas as usinas térmicas de propriedade da Amazonas Distribuidora S.A serão desativadas com exceção de Itacoatiara, Parintins, Silves, Itapiranga e Rio Preto da Eva que possuem planejamento para interligação ao Sistema Interligado Nacional." [13]; e, que a "Amazonas Distribuidora S.A. deverá desativar as usinas térmicas dos sistemas isolados mediante a entrada em operação dos PIES. Então, os geradores próprios serão alienados, conforme Resolução Normativa n° 691/2015 da ANEEL", resolução esta que disciplina a desvinculação, por iniciativa de agente setorial, de bens vinculados aos serviços de geração, transmissão e distribuição de energia. A partir das informações e dados apresentados acima, verificou-se que o modelo de contratação de energia nos sistemas isolados vem passando por alterações nos últimos anos.

Enquanto, anteriormente, a tendência era de que as distribuidoras adquirissem ou contratassem diretamente a locação de grupos geradores para o atendimento de regiões isoladas, em períodos mais recentes, passou-se à contratação de geração de energia por meio de licitações de projetos de Produtores Independentes de Energia, os PIEs. A mudança no modelo de fornecimento de energia para sistemas isolados, que são primordialmente atendidos por geradores a óleo combustível/diesel, é verificável tanto empiricamente, pelo procedimento licitatório já ocorrido que resultou em contratos de PIEs para o Estado do Amazonas, onde se encontram a maioria dos sistemas isolados, quanto pelas alterações no regulamento, como a Portaria MME n° 67, de lº de março de 2018, que estabelece as condições para contratação de Solução de Suprimento, na modalidade de Leilão, para o atendimento aos mercados consumidores das concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de distribuição de energia elétrica em Sistemas Isolados. Portanto, considera-se que a alteração no mercado de venda ou aluguel de grupos geradores ocorre na forma de acesso. Se antes se acessava por licitações diretamente junto às concessionárias de distribuição de energia, agora se acessa por meio de licitações de PIEs.

Isso ocorre não apenas por causa de alterações regulatórias, mas porque a Amazonas Distribuidora foi interligada ao SIN e, portanto, passou a seguir os procedimentos de contratação para distribuidoras interligadas. Assim, mesmo observando que a Oliveira Energia é um fornecedor relevante na atividade de geração térmica a óleo combustível/diesel em qualquer dos cenários: locação de geradores (anterior) ou produção por PIEs (atual) para a Amazonas Distribuidora, esta SG considera que a regulação endereça todas as questões relativas a contratações de forma a manter o concorrência, equidade e transparência mesmo nas alternativas de contratação mais precárias, ou seja, nos casos em que há impossibilidade de licitação e contratação, ambos os procedimentos intermediados pela EPE, MME e ANEEL. Ademais, a Oliveira Energia, por meio da locação de geradores ao final de 2017, concentrava 56,1 % da potência contratada e 51,8% da potência instalada, e mantinha 51,2% do valor faturado para essa finalidade de locação de geradores, conforme se verifica na Tabela 3. No modelo de geração de energia por PIEs, após a instalação dos empreendimentos previstos no Leilão nº 02/2016-ANEEL, a Oliveira Energia deteria 37,4% da potência instalada e 40,1% dos valores contratados, conforme os dados apresentados na Tabela 2 acima. Assim, ao analisar-se pelo lado do fornecimento de energia à distribuidora, percebe-se que há uma diversificação maior de contratados.

Enquanto a Amazonas Distribuidora contratava 51,8% da sua capacidade instalada por locação de geradores junto à Oliveira Energia, passará a contratar dessa mesma empresa 40,1% dos valores contratados aos PIEs. Isto equivale a uma redução da relação vertical anteriormente existente. No entanto, apenas para fins de uma análise mais conservadora provocada pela intervenção da terceira interessada, este parecer irá discorrer sobre alguns mecanismos nos quais os riscos, advindos das eventuais possibilidades de assimetrias de informação ou probabilidade de uso de poder de mercado obtido a partir da aquisição da concessão da Amazonas Distribuidora pela Oliveira Energia, podem ser afastados, devido aos incentivos econômicos existentes ou aos instrumentos legais e contratuais atualmente em vigor. V.6 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO - GOPOWER Na forma prevista no artigo 50 da Lei n° 12.529/11, aplicado em conjunto com os artigos 83 e 158 do Regimento Interno do CADE, a empresa Gopower & Air Locação de Equipamentos Industriais Ltda. veio requerer intervenção como terceira interessada no procedimento sob análise, haja vista que atua na locação de geradores para a Amazonas Distribuidora, sendo esta sua única cliente e, portanto, a operação poderia inviabilizar suas atividades e a sua própria existência.

A manifestação da Gopower expressou a preocupação da empresa com o potencial fechamento de mercado de locação de geradores que atendem a Sistemas Isolados, que poderia acarretar em prejuízos não só aos concorrentes da Oliveira Energia no mercado de locação de geradores, o que inclui a Gopower, mas também aos consumidores de energia elétrica da Amazonas Distribuidora, que poderiam sofrer um aumento em suas tarifas, sem que a ANEEL pudesse interferir diretamente nestas ações, considerando o atual arcabouço regulatório sobre tal serviço de distribuição de energia, segundo o posicionamento da Gopower. Ainda segundo a Gopower, a estratégia de aquisição da distribuidora de energia pela Oliveira Energia, que atualmente já é a maior locadora de usinas para a Amazonas Distribuidora, "derivaria do interesse de dominar, por completo, a geração no interior do Estado do Amazonas, podendo contribuir, inclusive, para a manipulação da tarifa de energia ao consumidor final, com menos entraves e regulações da ANEEL". A petição inicial da Gopower também cita que o custo total da geração nos Sistemas Isolados supera o custo médio da potência e energia comercializadas no Ambiente de Contratação Regulada (ACR) do SIN e é reembolsado pela Conta de Consumo de Combustível ("CCC"), encargo que hoje compõe a Conta de Desenvolvimento Energético ("COE").

Ademais, fez-se referência ao fato de que a consorciada Atem's atua no segmento de distribuição de combustíveis na região norte e, desse modo, a aquisição da referida distribuidora resultaria na verticalização de toda a cadeia de produção e distribuição de energia elétrica, desde a distribuição de combustíveis até a distribuição da energia elétrica. Assim, segundo o posicionamento da Gopower, o possível fechamento do mercado de locação de grupos geradores de energia elétrica no estado do Amazonas elevaria a assimetria de informação e o risco de abuso de posição dominante por parte desse agente, se considerados ainda os seguintes outros fatores: (i) a carência concedida pela MP n° 855/2018[14] em relação aos parâmetros de eficiência econômica e energética para fins de reembolso da CCC, que reduziria o poder de fiscalização da ANEEL em relação à geração a diesel ineficiente nessas localidades; (ii) a ausência de obrigação legal de separação das atividades de geração e distribuição nos sistemas isolados;

e (iii) os inúmeros atrasos na interligação dessas localidades observados nos últimos anos, e também da entrada em operação comercial das usinas de Produtores Independentes (como, por exemplo, do Leilão n° 02/2016) A empresa procurou, ainda, demonstrar com a juntada dos editais da Amazonas Distribuidora PRE nº 027/2017 e PRE nº 144/2016 que "diferentemente do quanto informado ao CADE, as contratações dos serviços de locação eram e sempre foram feitas diretamente pela própria AmE [AmE: sigla de Amazonas Energia, neste parecer referida como Amazonas Distribuidora], via COMPRASNET, sem qualquer participação da ANEEL". A Gopower, em esclarecimentos adicionais à petição apresentada perante este CADE, ressaltou que entende que "a atividade de geração nessas áreas [sistemas isolados] está destinada a ser atendida, no futuro, por Produtores Independentes de Energia Elétrica - PIEs, quando, então, os contratos de locação de geradores a diesel hoje existentes não serão mais necessários". Porém, entende que "até lá, esse mercado seja caracterizado pela existência de concorrência na etapa de custos mais relevantes da cadeia" por três motivos, em sua visão:

i) 85% do consumo das localidades isoladas do Estado do Amazonas serão atendidos em 2019 por geração térmica própria a diesel da Amazonas Distribuidora, basicamente contratada em Chamadas Públicas emergenciais, com edital elaborado pela própria distribuidora, que é a responsável pela gestão do processo de contratação, sem participação da ANEEL; ii) apesar de planejados e contratados, não há data ou previsão para entrada em operação dos PIEs; iii) os custos de menor eficiência energética e maior consumo de diesel são repassados à Conta de Consumo de Combustível ("CCC") e iv) apesar dos valores pagos pelo consumidor final serem tarifas públicas, portanto, definidas previamente pelo Poder Público, os custos serem considerados (a) em revisão/reajuste tarifário da distribuidoras; e (b) na fixação das quotas da COE pela ANEEL, para fins de repasse ao consumidor, garantindo-se, com isso, a neutralidade da distribuidora. Apenas para fins de sistematização, esta SG classificou em dois os aspectos principais sobre os quais a Gopower demonstra preocupação:

Eficiência Segundo a visão da empresa, a partir da edição da MP 855/2018 haveria baixo incentivo ao Consórcio Vencedor (Consórcio Oliveira Atem) em buscar o sistema mais eficiente e econômico de geração de energia, porque a MP permitiria uma carência de cinco anos em relação à adoção de parâmetros de eficiência econômica e energética e do limite de reembolso à AmE, aumentando os custos da CCC, além de a MP afastar a competência da ANEEL para cobrar da concessionária parâmetros de eficiência energética e econômica (menores custos) pelo prazo de 5 (cinco) anos, aumentando os danos e os efeitos dos incentivos causados pela integração vertical; Por outro lado, ainda segundo a terceira interessada, em decorrência da MP indicada acima, haveria um aumento dos danos e dos efeitos dos incentivos causados pela integração vertical; com isso, a concessionária poderia gastar mais diesel, se os equipamentos não forem os mais eficientes e econômicos, ou, por exemplo, locar ainda mais geradores, se, hipoteticamente, os geradores utilizados não forem eficientes e não suportarem a potência exigida por longo tempo e mais geradores tiverem que ser locados (como já aconteceria hoje com geradores da Amazonas Distribuidora); Dessa forma, o Consórcio Vencedor poderia maximizar seu retorno, em todas ou algumas etapas agora verticalizadas da operação, repassando os custos da ineficiência dos geradores para a CCC ou para a distribuidora.

Contratação Segundo a Gopower, como os atrasos nos PIEs atingem 90% desses empreendimentos, que nem sequer teriam iniciado as obras, haveria dúvidas acerca da previsão e exequibilidade apontadas, pelos próprios PIEs, de que boa parte deles entraria em operação em novembro deste ano. Isto implicaria que continuaria predominando a geração própria, explorada pela concessionária de distribuição de maneira direta e verticalizada, mediante contratos de aluguel de grupos geradores celebrados em processos de contratação geridos pela Amazonas Distribuidora, nos termos do art. 9º do Decreto n° 7.246/2010, ou pela incorporação de Grupos Geradores de propriedade da Oliveira Energia ao patrimônio da Distribuidora, desfazendo a necessidade de locação de equipamentos a terceiros, considerando o enorme estoque atual da referida empresa vencedora, em ambos os casos, sem interferência da ANEEL. Além disso, ainda segundo a empresa, a regulação não tem sido a ideal, permitindo que, nesse mercado, a exceção tenha virado regra, ou seja, a despeito da Lei 12.111/2009 e o Decreto 7.246/2010, de fato, preverem que o MME, de maneira excepcional, pode autorizar o agente distribuidor às contratações diretas, não foram identificadas tais autorizações de forma expressa; na realidade, as aquisições de geradores seriam realizadas, diretamente, por meio de pregões eletrônicos, via COMPRASNET, pela Amazonas Distribuidora, sem a interferência da ANEEL.

E mesmo quando há alguma dúvida ou conflito a ser dirimido no âmbito destes certames promovidos pela distribuidora, a ANEEL alegaria tratar-se de contratos privados de locação de geradores. Afora isto, a terceira interessada destacou que a atuação da agência após fatos consumados sempre é de difícil reversão, principalmente, para a parte hipossuficiente, o que implicaria a possibilidade de direcionamento técnico nos certames para contratação de grupos geradores, considerando seu enorme portfólio de Grupos Geradores, e com acesso aos valores dos demais participantes, ainda que observado o princípio da transparência. V.7 CONSIDERAÇÕES SOBRE A INTERVENÇÃO DA TERCEIRA INTERESSADA Segundo a Gopower, aspectos ligados à eficiência dos geradores e ao modelo de contratação levariam ao potencial fechamento de mercado de locação de grupos geradores e elevariam a assimetria de informação e o risco de abuso de posição dominante por parte das partes adquirentes da Amazonas Distribuidora. Sobre o fechamento do mercado de locação de grupos geradores Em consulta aos sítios eletrônicos das empresas Oliveira Energia, Soenergy, Agrekko, Powertech e Gopower, verificou-se que apenas a Powertech e a Gopower oferecem serviços de forma limitada às distribuidoras de energia elétrica.

O mercado inclui, além da geração para atendimento de serviço público de distribuição de energia, outros tipos de clientes com menor representatividade, tais como grandes projetos de construção, fabricação e engenharia, atendimento de eventos com necessidades temporárias de energia, soluções de energia permanente para indústria e comércio privado. É verdade que provavelmente esses clientes demandem capacidade de geração significativamente menor, mas o mercado não deixa de existir. O foco no mercado de distribuição de energia, portanto, parece ter sido daquelas empresas. Aliás, tal como já informado nesse parecer, esta Autarquia define o mercado de locação de geradores como nacional, sem segmentação por indústria e não da forma segmentada como defende a terceira interessada, qual seja, locação de geradores para distribuidoras de energia no Estado do Amazonas. Contudo, mesmo com essa definição de mercado relevante defendida pela terceira interessada, conforme todo o exposto neste parecer, esta SG entende não haver espaço regulatório para que haja abuso de posição dominante derivado da presente operação. Em outras palavras, o arcabouço legal e regulatório atualmente em vigor detém todas as ferramentas para coibir eventuais tentativas de fechamento de mercado, aumento do custo de rivais ou mesmo alavancagem de poder de mercado de um segmento a outro da cadeia produtiva.

Em outras palavras, não se percebe, por meio desta operação, a teoria do dano à concorrência levantada pela terceira interessada; no máximo, o dano seria para suas próprias atividades. Sobre a assimetria de informação A assimetria da informação é um conceito econômico, recorrentemente estudado em regulação, em que se pressupõe que alguns agentes podem aproveitar-se de seu maior conhecimento sobre um tema, para adotar comportamentos oportunistas.[15] No presente caso, a assimetria de informação pressupõe o melhor conhecimento do empreendedor sobre o seu empreendimento, frente ao ente regulador. No entanto, a Oliveira Energia e a Atem, apesar de atuarem como fornecedores de distribuidoras de energia, são iniciantes na atividade de distribuição de energia em si. As empresas iniciam nessa atividade a partir da obtenção da concessão de distribuição de Roraima, cujo leilão teve seu resultado definitivo publicado em 26/09/2018, sendo a Operação em tela sua segunda concessão. Portanto, não se pode falar em maior assimetria de informação entre essa empresa e a agência reguladora em relação ao que já ocorre no setor entre as demais empresas do sistema elétrico e a agência reguladora, não sendo esse um argumento concorrencial para a reprovação (ou aprovação com restrições) de uma operação nesse mercado.

Sobre os aspectos da eficiência Segundo a terceira interessada, as requerentes poderiam repassar a baixa eficiência de seus geradores e de sua operação de geração de energia por meio de dois mecanismos: (i) intercambiar seus custos entre os elos da produção e distribuição de energia, o que implica atribuir à tarifa de distribuição eventuais ineficiências, em termos de operação ou uso de combustível, de seus geradores. A respeito deste item, esta SG entende que os preços no mercado de distribuição de energia não são formados pelos compradores (distribuidoras), tampouco os fornecedores atuam como tomadores de preços (geradores). Os preços, tanto na relação com os fornecedores quanto na relação com os consumidores, são estabelecidos pelo regulador com base em critérios pré-definidos nos contratos de concessão. Os critérios que balizam os preços dos fornecedores de energia, os PIEs, nos sistemas isolados, não estão baseados apenas nas informações de um único ente regulado, como se constata no extrato do modelos de contrato abaixo. CONTRATO DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E POTÊNCIA NOS SISTEMAS ISOLADOS – CCESI (modelo padrão): A RECEITA DE VENDA é obtida mediante o produto da energia entregue no mês, expressa em MWh, pelo Preço de Referência (Pref) constante do Termo de Ratificação do Lance firmado pelo VENDEDOR no âmbito do LEILÃO nº 02/2016-ANEEL(2ª Etapa), no valor de R$ .............,......por MWh, formado pelos seguintes valores declarados: 7.1.1.

Receita Anual Fixa (RAF), no valor de R$ ................, para uma energia anual de ................. MWh, perfazendo o total de R$ .............. por MWh; 7.1.2. Custo variável de operação e manutenção (CO&M), no valor de R$ ..... por MWh; 7.1.3. Fator de conversão (i), no valor de ................. (litro/MWh)para o valor do (diesel)de R$ ................., com quatro casas decimais A partir da DATA DE ENTRADA EM OPERAÇÃO COMERCIAL DA USINA, o valor da RECEITA DE VENDA será calculado de acordo com a formulação algébrica a seguir:ܸܴ Onde: RVi,m: RECEITA DE VENDA da USINA “i”, em R$, apurada no mês “m”; PRFi,m: Parcela da RECEITA FIXA da USINA “i, expressa em R$, cujo valor aplicado ao mês “m” representa um duodécimo da RECEITA FIXA; Ei,m: Montante de ENERGIA associada à geração efetivamente verificada da USINA “i”, no mês “m”, expresso em MWh; FCi: FATOR DE CONVERSÃO da USINA “i”, com quatro casas decimais em L/MWh, destinado a apropriar todos os demais custos incorridos na aquisição e uso dos combustíveis e o consumo específico dos equipamentos de geração, que permanecerá invariável por toda a vigência do CONTRATO conforme valor declarado no cálculo do Preço de Referência (Pref) utilizado durante o LEILÃO; Pi,m:

PREÇO MÉDIO do .............................[combustível declarado no LEILÃO]ponderado praticado pelos produtores e importadores na região onde está localizada a USINA “i”, em R$/L, conforme o fator “FC”, publicado pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), referente ao mês “m”; Pi,bio_m: PREÇO MÉDIO do biodiesel, obtido a partir dos resultados dos leilões de aquisição de biodiesel, publicado pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) na região onde está localizada a USINA “i”, em R$/L, conforme o fator “FC”, referente ao mês “m”;x :Percentual de óleo diesel na composição do óleo diesel tipo “S-500” após a adição de biodiesel, nos termos da Lei nº 13.033/2014; Pi,log_A: Parcela da logística de suprimento do combustível da USINA “i”, em R$/L, conforme o fator “FC”, destinada a apropriar os custos da logística de suprimento do combustível, referente ao ano “A”; P i,trib_m:Parcela de tributos do combustível da USINA “i”, em R$/L, conforme o fator “FC”, destinada a apropriar os custos com os tributos incidentes sobre o combustível, referente ao mês “m”; CVU i,O&M_m:CUSTO VARIÁVEL UNITÁRIO da USINA “i”, em R$/MWh, destinado a apropriar os custos variáveis, referente ao mês “m”.

Como se vê acima, a fórmula de receita de venda de energia deixa muito pouco espaço de manobra para a adquirente da Amazonas Energia utilizar sua posição monopsonista no mercado de aquisição de energia, combinada à sua posição dominante no mercado de aluguéis de geradores de energia, ou mesmo como PIE, haja vista que as principais variáveis da fórmula são controladas pelo regulador, bem como seu resultado final. Além disso, os procedimentos de contratação de PIEs já foram realizados entre 2016 e 2017 e as demais formas de contratação emergencial após isso passam, obrigatoriamente, pelo órgão regulador e/ou pelo MME, o que, novamente, deixa pouca margem para a Amazonas Distribuidora abusar dessa potencial integração vertical ocasionada por esta operação em análise. O preço da tarifa de energia a ser cobrada dos consumidores também é prevista no contrato, assim como as possibilidades de reajuste, revisão e revisão extraordinária possuem metodologias de cálculo padrão, conforme se constata no extrato da minuta do Contrato de Concessão de Serviço Público de Distribuição, anexo ao Edital do Leilão nº 2/2018-PPI/PND/AMAZONAS ENERGIA, no qual a cláusula sexta versa sobre as tarifas a serem aplicadas pelo concessionário na prestação do serviço: CLÁUSULA SEXTA - TARIFAS APLICÁVEIS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO Pela prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica que lhe é concedido por este Contrato, a DISTRIBUIDORA cobrará as tarifas homologadas pela ANEEL.

Subcláusula Primeira - A DISTRIBUIDORA reconhece que as tarifas vigentes na data da assinatura deste Contrato, em conjunto com as regras de Reposicionamento Tarifário são suficientes à adequada prestação do serviço e à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro deste Contrato. Subcláusula Segunda - O Reposicionamento Tarifário consiste na decomposição da Receita Requerida" em tarifas a serem cobradas dos usuários, e compreende os seguintes mecanismos previstos nesta cláusula: reajuste tarifário, revisão tarifária ordinária e revisão tarifária extraordinária. ... Subcláusula Quinta - No primeiro reposicionamento tarifário posterior à assinatura do contrato serão aplicadas as regras de reajuste tarifário e revisão tarifária previstas no Contrato de Concessão anterior da DISTRIBUIDORA. ... Subcláusula Sétima - A forma de cálculo dos níveis regulatórios ou os níveis regulatórios das perdas de energia elétrica do sistema de distribuição serão estabelecidos nas revisões tarifárias ordinárias a partir de análise de eficiência, que deverá levar em consideração, quando cabível, o desempenho das concessionárias de distribuição de energia elétrica comparáveis e as características da área de concessão da DISTRIBUIDORA. Os níveis regulatórios de perdas de energia elétrica na Rede Básica serão definidos a cada reposicionamento tarifário a partir dos níveis observados nos últimos doze meses com informações disponíveis.

Parágrafo Único - A regulação da ANEEL definirá o tratamento regulatório das perdas de energia elétrica das Demais Instalações de Transmissão (DIT). Subcláusula Oitava - Os níveis regulatórios de receitas irrecuperáveis serão definidos nas revisões tarifárias ordinárias a partir de análise de eficiência, que levará em consideração o desempenho das concessionárias de distribuição de energia elétrica comparáveis e as características da área de concessão da DISTRIBUIDORA Assim, como se vê, a possibilidade de influenciar aumento de tarifas ao consumidor que já não estejam previstas contratualmente também é limitada, já que o primeiro reposicionamento tarifário posterior à assinatura do contrato está atrelado ao Contrato de Concessão anterior da Distribuidora, e os processos de reajustes e revisões estão atrelados à análise de eficiência e a níveis de perda observáveis pela Aneel. Ademais, de acordo com mandamentos contratuais, ao comprometer os resultados da distribuidora, seus controladores poderiam ter que enfrentar restrições como na subcláusula reproduzida abaixo: "Subcláusula Primeira - O descumprimento por parte da DISTRIBUIDORA dos Critérios de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira definidos no Anexo II implicará, sem prejuízo de outras ações fiscalizatórias:

I - a limitação de distribuição de dividendos ou pagamento de juros sobre o capital próprio cujo valor, isoladamente ou em conjunto, supere 25% do lucro líquido diminuído ou acrescido pelos montantes destinados à reserva legal (art. 193 da Lei n° 6.404, de 1976) e à reserva para contingências (art. 195 da Lei n° 6.404, de 1976) e reversão desta última reserva formada em exercícios anteriores, até que os parâmetros regulatórios sejam restaurados e observáveis a partir das demonstrações contábeis regulatórias do ano civil subsequente entregues à ANEEL; e II - a aceitação de um regime restritivo de contratos com partes relacionadas;" A Amazonas Distribuidora, em sua manifestação (Doc. SEI nº 0579620), também argumenta que: "em relação a contratos entre quaisquer agentes do setor elétrico, cumpre destacar a competência da Aneel para efetuar controle, prévio e a posteriori, de atos e negócios jurídicos a serem celebrados entre concessionários e outras empresas do seu próprio grupo econômico, ou seja, os chamados contratos entre partes relacionadas (art. 30, XIII. Lei Federal n° 9.424/1996). 25. Em razão desta disposição legal, percebe-se que a Aneel deve anuir a respeito da celebração de qualquer negócio jurídico entre partes relacionadas, podendo aplicar restrições e, no limite, a abstenção do próprio ato ou contrato. Trata-se, portanto, de mais uma forma de atuação da agência reguladora que afasta a livre atuação de agentes do setor elétrico brasileiro.

Por conseguinte, distribuidoras e locadoras de geradores societariamente relacionadas - caso dos grupos participantes do Consórcio Oliveira Energia Atem - não poderão celebrar, entre si, negócios jurídicos de forma independente, isto é, sem a autorização e supervisão da Aneel. 26. Consoante o art. 18 da Resolução Normativa Aneel no 699/2016, os contratos entre partes relacionadas devem ser encaminhados previamente à Aneel para aprovação, salvo nas exceções contidas no art. 19, que tratam das hipóteses de anuência a posteriori. Esta obrigação engloba tanto a renovação dos atuais contratos com os novos controladores da Amazonas Energia quanto os eventuais futuros contratos de aluguel de grupos geradores, como aponta a terceira interessada. 27. Esta análise pela Aneel faz-se de forma exauriente, perseguindo-se especialmente a regra geral contida no art. 3013 da referida resolução de que os "atos e negócios jurídicos entre Agentes do Setor Elétrico e suas Partes Relacionadas devem ser estabelecidos em condições estritamente comutativas", evitando-se que i. a distribuidora (monopolista regulado), ii. o consumidor ou iii. a competição em si seja prejudicada(o) pela contratação. Nesta esteira, os arts.

24 e 25 da norma trazem uma disciplina detalhada de como deve ser comprovada a comutatividade de uma eventual contratação entre partes relacionadas, o que já demonstra a impossibilidade de uma contratação de locação de grupos geradores de forma lesiva aos consumidores." (ii) atribuir à CCC custos maiores sem que a ANEEL tenha poder para fiscalizar por conta dos efeitos da MP 855/2018 Conforme descrito no RELATÓRIO ORÇAMENTO DAS CONTAS SETORIAIS 2018 – CDE/RGR/CCCA, elaborado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, órgão gestor da Conta de Consumo de Combustíveis - CCC, esta conta foi criada pela Lei nº 5.899, de 5 de julho de 1973, inicialmente com o objetivo de rateio dos custos com combustíveis utilizados no SIN, mas desde 1992 é utilizado para abarcar os custos de combustíveis do Sisol. A Resolução Normativa nº 427, de 22 de fevereiro de 2011, estabelece os procedimentos e regras para gerenciamento da CCC. Os custos da CCC são divididos em: (i) Custo Total da Geração - CTG: Custos/despesas com a geração de energia, seja combustível, frete, contratos de potência e energia; (ii) Reembolso preliminar: existe, por meio de Resolução, a possibilidade do reembolso de (i) ser realizado diretamente ao fornecedor e não à empresa beneficiária; (iii) Tributos: tributos a serem recolhidos; (iv) Contratos de Confissão de Dívida - CCD: trata-se de contratos de repasses de recursos realizados pela Eletrobras, tratados pela Portaria MME nº 81, de 2 de março de 2017;

(v) Sub-Rogação, cujas descrições são apresentadas a seguir: incentivo às empresas que buscam reduzir o custo de combustível com programas de eficiência energética. A Demonstração de Resultados da Amazonas Distribuidora registra que, em 2017, a conta "Recuperação de Despesas - CCC" foi de R$ 4,2 bilhões de reais. Em 2016, R$ 3,5 bi. Portanto, a empresa recebeu R$ 7,7 bilhões relativo à CCC nos últimos dois anos. No total, conforme consta no Demonstrativo Financeiro da Conta CCC, divulgados pela CCEE, a conta teve saídas de R$ 3,3 bilhões, entre maio e dezembro de 2017 (não há dados anteriores disponíveis; a CCEE assumiu a gestão da conta em 2017); R$ 5,6 bilhões, em 2018 e, de acordo com a Resolução Homologatória ANEEL no 2.510/2018, a provisão de recursos para a CCC em 2019 é da ordem de R$ 6,3 bilhões. Portanto, apesar de ser verdade que "o custo da geração a partir de Grupos Geradores locados no âmbito das Usinas da Amazonas Distribuidora influi diretamente na tarifa de energia repassada ao consumidor final", isso não é resultado da presente Operação, já que esse custo incorreria sobre o custo das tarifas de todo o país ocorrendo a Operação ou não.

O que está-se discutindo neste parecer é se a Oliveira Energia, a partir desta operação, poderia inflar tais custos, a fim de receber (via Amazonas Distribuidora) um valor superior ao que usualmente vinha recebendo, passando de forma proposital ineficiências provindas de seus custos de aquisição de energia de si mesma, com locação de geradores mais caros e ineficientes, ou até mesmo com custos inflados de combustíveis da Atem's. Esta SG, com base em todo o exposto tanto pela Amazonas Distribuidora quanto pela Aneel, entende que tal prática não se mostra viável, de forma unilateral. Ademais, a Amazonas Distribuidora manifestou-se sobre o tema conforme o seguinte: Uma "ferramenta que inviabiliza a contratação de produtos e serviços a preços não-competitivos com repasse às tarifas é a Resolução Normativa Aneel no 801/2017, que trata de parâmetros para o planejamento, formação, processamento e gerenciamento da CCC nos Sistemas Isolados. Com efeito, esta norma traz em seu art. 33 que o custo de geração, nos casos de locação de máquinas ou grupos geradores, "será limitado ao valor total de referência definido no Anexo III, observado o porte e a tecnologia de geração". Nota-se aqui uma preocupação do regulador em limitar o repasse às tarifas ou à CCC de valores que excedam um parâmetro de referência definido pela própria Aneel, a partir de comparações (benchmarking) com outras contratações consideradas eficientes.

Não é apenas no aspecto da contratação de locação de máquinas ou grupos geradores que a Aneel busca estabelecer critérios e limites. Também atua a Aneel no estabelecimento de parâmetros para a aquisição, medição e consumo de combustíveis, atividade que também é exercida por um dos integrantes do Consórcio Oliveira Energia/Atem. Em teoria, são três as potenciais formas de manipulação ou favorecimento no mercado de combustíveis para geração de energia elétrica: i. fraude na medição da quantidade de combustível comprado ou consumido; li. desvio ou ineficiência no consumo de combustível; ou iii. aquisição por um preço superior ao do mercado. Em relação ao primeiro tópico, a solução regulatória que a Aneel vem adotando há vários anos, e reeditada na Resolução Normativa Aneel n° 801/2017, é a exigência de um Sistema de Coleta de Dados Operacionais - SCD (arts. 21 à 25), em cada unidade geradora. Além das medições de natureza elétrica, os SCDs trazem também uma medição detalhada e auditável de estoque, movimentação e consumo de combustível. Esses SCDs permitem o constante monitoramento destes parâmetros pela CCEE, que os considera no seu processamento mensal da CCC. Outro parâmetro regulatório estabelecido na norma é a definição de um consumo específico, que nada mais é do que estabelecer um limite de litros/kg por kWh de energia produzida, previsto no art. 18 da citada resolução normativa.

Este parâmetro é definido por tipo e porte de máquina, bem como por tipo de combustível utilizado. Assim, não adianta a distribuidora informar uma quantidade de combustível comprado ou consumido que não seja compatível com a quantidade de energia gerado, porquanto este desvio será detectado pelos SCDs ou terá o seu reembolso limitado pela extrapolação do consumo específico. Por fim, a Resolução Normativa Aneel no 801/2017 estabelece um limite de valor em R$ por litro/kg/m3 para a aquisição do combustível, na forma do art. 17. Com efeito, este dispositivo dispõe sobre o preço de referência, que consiste no valor médio praticado no mercado local (município onde se encontra a central geradora ou a média do Estado, caso a referência do município não esteja disponível), conforme pesquisa de mercado, realizada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis ("ANP"). Grosso modo, a ANEEL estabelece como limite de repasse à CCC o valor médio do combustível na região onde é consumido, utilizando-se como parâmetro os dados do regulador de combustíveis. Com isso, impede-se na prática que seja realizada uma contratação de combustível por valores lesivos à distribuidora ou aos consumidores, em detrimento ainda da competição no mercado em referência." A ANEEL manifestou-se a respeito dos efeitos da MP 855/2018 da seguinte forma:

"o comando da Medida Provisória não decorre da integração vertical em exame, mas sim de política pública legislada para viabilizar a desestatização, haja vista a necessidade de tempo para que o novo empreendedor (seja ele quem for) possa recuperar progressivamente a eficiência operacional da distribuidora. Acresce-se que a flexibilização prevista na Medida Provisória não constitui problema concorrencial (e nem o agrava), haja vista que as condições para a realização de eventual chamada pública serão avaliadas pelo MME, e também pela ANEEL, haja vista os impactos tarifários, matéria amplamente submetida a abrangente e profunda regulação setorial, sob a competência da ANEEL." A ANEEL também destacou um dispositivo do instrumento contratual que permite ao regulador limitar repasses de custos: "a Subcláusula Vigésima da Cláusula Sexta da minuta do Contrato de Concessão a ser celebrado entre a União e a AmD, enfatiza a necessidade de modicidade tarifária: Cláusula Sexta –Tarifas aplicáveis na prestação do serviço [...] Subcláusula Vigésima –A DISTRIBUIDORA obriga-se a obter a energia elétrica requerida pelos seus consumidores ao menor custo dentre as alternativas disponíveis, sujeitando-se a limites de repasse dos custos da Energia Elétrica Comprada nos reposicionamentos tarifários, conforme regulação da ANEEL e legislação setorial." Sobre os aspectos de contratação As preocupações da Gopower em relação aos aspectos de contratação residem em dois pontos principais:

(i) os atrasos nos PIEs postergariam uma situação de contratação de geração, pela Amazonas Distribuidora, por meio de contratação emergencial de aluguéis de grupos geradores ou provisão de geração própria. O Banco de Dados de Geração(BIG) da ANEEL[16] informa que o estado do Amazonas possui 154 usinas térmicas em operação, nove empreendimentos em fase de construção e 81 empreendimentos com construção não iniciada. Das 154 em operação, 132 são movidas a diesel. Dessas 132, 108 pertencem à própria Amazonas Distribuidora. As restantes não pertencem à Oliveira Energia ou a outras participantes do leilão 02/2016. Das nove usinas em construção, oito são movidas a óleo diesel, sendo seis da Vpower Telemenia, uma da Guascor/Dresser-Rand e uma da Powertech. Das 81 usinas térmicas com construção não iniciada, 79 são movidas a óleo diesel, 42 pertencem à Oliveira Energia, 26 à Brasil Bio Fuels/Aggreko, seis à Powertech, cinco à Vpower Telemenia. A ANEEL esclareceu (Doc. SEI nº 0581565), ainda, que já existem normativos desta agência que contêm dispositivos regulatórios que tratam dos riscos identificados para o caso de contratação emergencial caso venham a ser necessários:

"no caso de eventual atraso no início do suprimento pelos contratos firmados em decorrência do Leilão 2/2016, realizado para atendimento a sistemas isolados da AmD, que comprometa o atendimento no período entre o final dos atuais contratos e o início efetivo do suprimento dos novos contratos, a Distribuidora deverá solicitar ao Ministério de Minas e Energia-MME a contratação emergencial prevista no citado dispositivo do Decreto nº 7.246/2010, solicitação essa que, se aprovada, deverá ser efetivada por meio de chamada pública a ser realizada pela instituição que vier a ser designada pelo MME. Aqui cabe historiar que o MME já disciplinou, em outras ocasiões, autorizações às distribuidoras da Eletrobras para a contratação emergencial incluindo, dentre elas, a AmD [Amazonas Distribuidora]. Naquelas oportunidades, o MME elegeu as próprias distribuidoras para realizar a chamada pública tendo em vista que, sendo empresas estatais, dispunham de estrutura de contratação pública que permitia a busca da economicidade na contratação. No atual contexto, caso haja a caracterização da necessidade de contratação emergencial prevista no Decreto nº 7.246/2010, considerando que a AmD passará a ser um agente setorial privado e pertencente ao grupo econômico da Oliveira Energia, não terá acesso à estrutura de contratação pública, cabendo ao MME indicar o agente responsável por realizar a chamada pública para a contratação emergencial. Na eventualidade de ocorrência concomitante de dois fatos:

(i) o MME opte por designar a própria AmD para realizar a chamada pública; e (ii) seja vencedor da chamada pública pessoa física ou jurídica que tenham correlação societária com a Oliveira Energia (partes relacionadas),a regulação setorial estabelecida pela ANEEL já dispõe de ferramentas de fiscalização econômica e financeira,operacionalizada pela Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira –SFF da ANEEL, com fulcro na Resolução Normativa(REN) nº 699, de 26/1/2016,que estabelece as condições para contratação entre concessionárias, permissionárias, autorizadas de energia elétrica e suas partes relacionadas. Nesse normativo, há duas regras gerais a serem observadas: (i) necessidade da contratação;e (ii) comutatividade,que devem ser comprovadas pelo agente setorial. Destaca-se que na comutatividade incluem-se a econômica e financeira, como definidas em norma. Os preços praticados na contratação, para serem considerados comutativos,devem gravitar dentro de intervalo de preços ofertados por concorrentes, bem como serem exequíveis e adequados (pagar os custos e prover remuneração alinhada com os padrões de mercado). Além das regras gerais, existem as específicas que são obrigações acessórias informacionais comandadas pela própria regulação setorial.

Na hipótese de descumprimento desses ditames, é aberto processo administrativo punitivo ao qual se pode punir por meio de aplicação de multas, até a situação limite de comandar o desfazimento da operação" (ii) o modelo de contratação a ser realizado por meio de aluguel de grupos geradores permaneceria precário, com intervenções insuficientes da ANEEL, EPE e MME. Considera-se que as situações de contratação previstas no Art. 9º tendem a tornar-se, cada vez mais, exceções à regra, seja em curto ou em médio prazo. Isso é observável de maneira efetiva, já que o leilão ANEEL 2/2016 é uma realidade, licitou o atendimento de 87 das 95 localidades isoladas do Estado do Amazonas, conforme informado no Ofício ANEEL nº 12/2019 (Doc. SEI nº 0573781). Note-se que os editais para locação de geradores pela Amazonas Distribuidora, PRE nº 027/2017 e PRE nº 144/2016, nos quais a Gopower se apoia para afirmar que provavelmente os procedimentos continuarão os mesmos, referem-se a 2016 e 2017; portanto, antes da alteração de regulamento do MME, por meio da Portaria MME nº 67/2018, publicada no D.O.U no dia 2 de março de 2018. Ademais, a manifestação da ANEEL referenciada acima indica os instrumentos da regulação nesse novo contexto em que a distribuidora torna-se um agente setorial privado com relações entre partes relacionadas dentro do mesmo grupo econômico.

V.8 CONSIDERAÇÕES FINAIS Como se mostrou no decorrer deste parecer, os incentivos econômicos para que as adquirentes procurem obter ganhos de poder coordenado entre Oliveira Energia/Atem e Amazonas Distribuidora, verticalmente integradas após a operação em tela, são mitigados, principalmente, pela regulação que impõe diversos custos a tentativas de obter esses ganhos coordenados nos elos da cadeia de produção de energia. Em relação às preocupações colocadas pela terceira interessada, notadamente com relação à teoria do dano à concorrência levantada, esta SG considera que a regulação setorial possui todos os instrumentos para lidar com as questões levantadas, sob o ponto da assimetria de informação, risco de abuso de posição dominante, custos de eficiência e equidade, e transparência na contratação de novos fornecedores de energia para a distribuidora. Por todo o exposto, conclui-se que eventual tentativa de abuso de posição dominante por parte das Requerentes, derivado da operação em tela, seria prontamente barrada pela regulamentação do setor em vigor. Portanto, esta SG conclui que a operação não tem potencial de alterar as condições concorrenciais no mercado de distribuição de energia do Amazonas ou em mercados relacionados. VI. Cláusula de Não-Concorrência Não há. VII. conclusão Aprovação sem restrições. _______ [1] http://www.eletrobrasamazonas.com/cms/index.php/institucional/historico/, consultado em 4/2/2019.

[2] Conforme a minuta de Contrato de Concessão a ser assinada pelas Partes, "Subcláusula primeira - A exploração do serviço público de distribuição de energia elétrica constitui concessão individualizada para a área constante do Anexo I deste Contrato, para todos os efeitos normativos e contratuais, em especial para fins de eventual intervenção, declaração de caducidade, encampação ou outras formas de extinção. Subcláusula Segunda - As instalações de transmissão de âmbito próprio da distribuição poderão ser consideradas integrantes da concessão de distribuição conforme regulação da ANEEL." [3] Ver Ato de Concentração nº. 08700.003678/2017-15 (Elektro Holding S.A. e Neoenergia S.A.); e nº 08700.008420/2016-24 (ENEL Brasil S/A e CELG Distribuição S/A); e 08700.002495/2018-63 (Neoenergia/Eletropaulo). [4] Ver AC´s 08700.005885/2016-23; 08700.008605/2013-96; 08700.009718/2014-90 [5] AC nº 08012.002146/2012-12 (Aggreko e Companhia Brasileira de Locações) [6] Conforme entendimento manifestado no AC Ipiranga/Alesat (Ofício nº 154/2016/SDR, sob nº SEI 0295506). Segundo citado no AC nº 08012.001656/2010-01, a ANP defende a segmentação tanto para o tipo de combustível (gasolina, diesel e álcool), como para o tipo de cliente (postos de combustível, TRRs e grandes consumidores). [7] AC nº 08700.006444/2016-49 e nº 08700.002587/2017-62.

[8] AC nº 08700.005793/2018-13 (Oliveira Energia/Atem/Boa Vista Energia) procedimento aprovado sem restrições por esta Superintendência em outubro de 2018 e finalizado em novembro de 2018, após não conhecimento do recurso interposto pela Petróleo Sabbá, conforme Despacho Decisório Nº 15/2018/GAB6/CADE de 07/11/2018. [9] Conforme Boletim de Informações Gerenciais da ANEEL do primeiro trimestre de 2018. [10] http://www.anp.gov.br/images/publicacoes/anuario-estatistico/2018/anuario_2018.pdf. De acordo com o anuário 2018 da Agência Nacional do Petróleo - ANP, foram vendidos 54,7 milhões de m3 de diesel no Brasil em 2017, dos quais a Atem possuía, 1,158% [11] http://eletrobras.com/pt/ri/DemonstracoesEmpresasDistribuicao/Distribui%C3%A%C3%A3o%20Amazonas%20-%20Dezembro%202017.pdf, pagina 22, consultado em 5/2/2019. [12] Lei nº 12.111/2009: "Art. 1° As concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de distribuição de energia elétrica nos denominados Sistemas Isolados deverão atender à totalidade dos seus mercados por meio de licitação, na modalidade de concorrência ou leilão, a ser realizada, direta ou indiretamente, pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, de acordo com diretrizes do Ministério de Minas e Energia." Decreto nº 7.246/2010: "Art. 9° Na hipótese de o atendimento ser inviável, por meio de licitação, ou o processo licitatório resultar deserto, o Ministério de Minas e Energia poderá autorizar qualquer das seguintes alternativas:

I- suprimento da localidade pelo próprio agente de distribuição, limitado ao valor máximo proposto pela EPE e aprovado pelo Ministério de Minas e Energia, conforme o disposto no § 2°do art. 8°;(Redação dada pelo Decreto n°9.047, de 2017) II - aditamento para aumento de quantidade e de prazo em contratos firmados após 30 de julho de 2009, desde que resultantes de procedimento licitatório de que trata o art. 7°; ou III - contratação emergencial de energia e potência elétrica de agente vendedor, bem como aluguel ou aquisição de unidades de geração de energia elétrica para operação pelos próprios agentes de distribuição, por meio de chamada pública a ser realizada por agente indicado pelo Ministério de Minas e Energia. § 1° O procedimento licitatório será considerado inviável mediante reconhecimento por meio de portaria do Ministro de Estado de Minas e Energia. § 2° O Ministro de Estado de Minas e Energia expedirá os atos autorizativos de que trata o art. 3o-A, inciso II, da Lei n°9.427, de 26 de dezembro de 1996, necessários à viabilização da solução de contratação definida neste artigo." [13] A Amazonas Distribuidora esclareceu também que os empreendimentos dos PIEs substituirão as locações de geradores. Os sistemas das localidades de Itacoatiara, Silves, Itapiranga e Rio Preto da Eva serão interligadas até 2020 e, a localidade de Parintins, em 2023.

[14] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Mpv/mpv855.htm [15] Alguns estudos disponíveis na internet relativos a assimetria de informação em regulação: MORAES, A. F. B. L. A. (2017). Critérios de avaliação da assimetria de informação na regulação de transportes terrestres no Brasil. Publicação T.DM-006/2017, Departamento de Engenharia Civil e Ambiental, Universidade de Brasília, Brasília,DF, 99p. (disponível em http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/24225/3/2017_%C3%81ureaFernandadeBritoLoiolaAguiarMoraes.pdf, consultado em 14/2/2019) FIGUEIREDO, Alexandre Carlos Leite de. Assimetria de informação, competição e leilões de energia Revista do TCU nº 114. jan/ abr 2009. (disponível em https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:NZMIyiMFa28J:https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/338/383+&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&client=firefox-b-d, consultado em 14/2/2019) [16] http://www2.aneel.gov.br/aplicacoes/ResumoEstadual/CapacidadeEstado.cfm; http://www2.aneel.gov.br/aplicacoes/ResumoEstadual/GeracaoTipoFase.asp.