Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000108/2019-35

SEI/CADE - 0595236 - Voto Ato de Concentração nº 08700.0700.000108/2019-35 Requerentes: Oliveira Energia Geração e Serviços Ltda., Atem´s Distribuidora de Petróleo S.A. e Amazonas Distribuidora de Energia S.A. Terceiro Interessado: Gopower & Air Locação de Equipamentos Industriais Ltda. Advogados: Patrícia Agra Araújo e outros. Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia Voto-Vogal: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Durante a 138ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 27 de fevereiro de 2019, solicitei avocação do processo para analisar de forma mais aprofundada o escopo geográfico do mercado de locação de geradores, e a possibilidade de exclusão de rivais em razão das integrações verticais decorrentes da operação, nos termos do meu Despacho Decisório nº 16/2019/GAB4/CADE. No que diz respeito ao escopo geográfico do mercado de locação de geradores, adiro às ressalvas feitas pelo Conselheiro Bandeira Maia à definição feita pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”). Isto porque, no presente caso, são realizadas locações de geradores muitas vezes específicos (i.e., com maior potência), em áreas remotas e durante um prazo longo. Tais fatos, aliados a custos de logística significativos, impedem que a definição de mercado agrupe todos os tipos de geradores ofertados no mercado nacional, uma vez que as características específicas limitam a atuação dos agentes no país.

Quanto ao mérito, destaco que as integrações verticais decorrentes da presente operação são preocupantes do ponto de vista concorrencial, principalmente no que tange ao mercado de locação de geradores. A teoria do dano por mim aventada quando da avocação, residia na existência de incentivos à discriminação no mercado de locação de geradores, tendo em vista que o Consórcio Oliveira / Atem, novo controlador da Amazonas Distribuidora de Energia S.A. (“Amazonas Distribuidora”), tem participação elevada no elo de locação de geradores e também é um dos principais distribuidores de combustível da região. Mais especificamente, a preocupação concorrencial estaria na hipótese de rescisão ou não da prorrogação, pela Amazonas Distribuidora, dos contratos de empresas locadoras de geradores rivais do Consórcio Oliveira / Atem até que os Produtores Independentes de Energia (“PIEs”) entrassem em funcionamento. Em tal hipótese, por conta da referida verticalização, a Amazonas Distribuidora teria incentivos para contratar exclusivamente o Consórcio Oliveira Energia Atem para locação de geradores e fornecimento de combustível. Trata-se, assim, no limite, da possibilidade de fechamento do mercado de locação de geradores até o início de funcionamento dos PIEs nas 87 (oitenta e sete) áreas isoladas do Estado de Manaus. Embora a previsão de entrada total dos PIEs seja até o ano 2023, fato é que as integrações verticais gerariam incentivos de fechamento de mercado antes mesmo de tal data.

Essa preocupação não é nova, nem surgiu no CADE. O Edital do Leilão nº 2/2016 promovido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”) para contratação dos PIEs nos sistemas isolados do Estado do Amazonas previa no art. 2.1.1.7, a proibição de participação no leilão de empresa ou consórcio que tenha mais de 5% do capital com direito a voto da Compradora, i.e., da Amazonas Distribuidora[1]. Conforme informações prestadas pela ANEEL, Ministério de Minas e Energia (“MME”) e Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (“Eletrobras”)[2], a regulação do setor de energia seria suficiente para impedir ou mitigar quaisquer tentativas de exercício de poder de mercado por parte da Amazonas Distribuidora (dentre elas, a hipótese de fechamento de mercado). Nesse contexto, caso a Amazonas Distribuidora rescinda os contratos vigentes de locação de geradores ou não os prorrogue, a contratação deverá ser promovida por meio de chamada pública[3], a ser realizada por agente indicado pelo MME, nos termos do art. 9º, inciso III do Decreto nº 7246/2010[4]. Considerando que o MME pode indicar tanto a própria Amazonas Distribuidora, a ANEEL[5] ou outras instituições para realizar a chamada pública, observo para o fato de que, caso a própria Amazonas Distribuidora seja o agente indicado, estaríamos diante de uma situação de conflito de interesses, tendo em vista ser integrante do consórcio Oliveira / Atem que concorreria para justamente fornecer os geradores de energia.

Por conta disso e de modo a evitar qualquer tipo de “self-dealing”, sugiro que, em tal hipótese, o MME, utilizando-se do art. 9º, inciso III do mencionado Decreto nº 7246/2010, se abstenha de delegar ao Consórcio a promoção da chamada pública. A indicação da ANEEL, ao meu ver, seria preferencial, pelos seguintes motivos. O primeiro se refere ao fato de que a ANEEL, além de ser órgão regulador, seria parte não interessada no negócio, afastando, assim, uma situação de claro conflito de interesses, mencionada acima. Ademais, ressalto para o fato de que, caso o consórcio se sagre vencedor da chamada pública, a contratação poderia ser aprovada a posteriori pela ANEEL, tendo em vista se tratar de uma situação de “partes relacionadas”, nos termos da Resolução ANEEL nº 699/2016. Quanto à dinâmica de “controle a posteriori”, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência possui experiência suficiente para saber sobre as dificuldades de se reverter uma situação que poderia trazer prejuízos à concorrência, considerando, ainda, uma área de acesso remoto, cuja transmissão de energia é essencial à população. No caso da ANEEL ser indicada para realizar o certame, a sua fiscalização e aprovação se dariam de forma concomitante, afastando, assim, as dificuldades mencionadas acima.

No que diz respeito ainda à hipótese de rescisão ou não prorrogação dos contratos, ressalto que a Medida Provisória nº 855/2018 delegou à ANEEL a assinatura de termo de compromisso com a Amazonas Distribuidora, que fixa carência de cinco anos para a aplicação de parâmetros de eficiência econômica e limites de reembolso da Conta de Consumo de Combustíveis (“CCC”). Tal carência possui como propósito garantir a viabilidade da prestação do serviço público de distribuição nas áreas de concessão com níveis de perdas e que recebam recursos da CCC. De acordo com a cláusula 1.2. do referido termo, em caso de novos contratos firmados pela Amazonas Distribuidora, a carência referida acima não seria aplicável, configurando-se, assim, em princípio, um desincentivo significativo à Amazonas Distribuidora em rescindir ou não prorrogar os contratos de locação em vigor de grupos geradores. No que diz respeito ao termo de compromisso, observo apenas que os parâmetros de “eficiência econômica” dispostos na cláusula 1 devem focar não apenas em perda e consumo de combustível, mas também ao preço do combustível, de modo que a sua oferta seja compatível com o mercado e não haja quaisquer espaços para a possibilidade de abuso. A Resolução ANEEL nº 801/2017 traz o limite de preços de combustíveis em seu art. 17 e os parâmetros de eficiência energética no capítulo V da mesma norma.

Além disso, embora o termo de compromisso seja público agora que o Conselheiro Bandeira Maia o incluiu em seu voto, sugiro que seja dada publicidade à sua versão assinada e eventuais aditivos tão logo seja executado. Diante do exposto, com as ressalvas e sugestões proferidas no presente voto, entendo que regulação é suficiente para contornar os potenciais efeitos anticompetitivos mencionados, motivo pelo qual acompanho o voto do Conselheiro-Relator pela aprovação sem restrições da operação. É o voto. Brasília, 20 de março de 2019 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira [1] Edital do Leilão nº 02/2016-ANEEL. Cláusula 2.1.1.7.: Não poderá participar deste LEILÃO a empresa ou consórcio em que esta ou qualquer das consorciadas se enquadre em uma ou mais das seguintes situações: (...) 2.1.1.7.4 Tenha empregado ou membro da Administração da COMPRADORA, como dirigente, acionista detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, controlador ou como responsável técnico; (...). Disponível em: http://www2.aneel.gov.br/aplicacoes/editais_geracao/documentos/Edital_leilao_02-2016_sistemas_isolados_vf.pdf. Acesso em 20.03.2019. [2] Como, por exemplo, reuniões realizadas nos dias 28.02.2019 (0588680), 11.03.2019 (0591464), 18.03.2019 (0593984) e 19.03.2019 (0594272), bem como Ofício nº 25/2019 – SEM/ANEEL (0583751). [3] A modalidade de contratação será em caráter emergencial, de forma a atender a geração de energia até a efetiva data de operação dos PIEs. [4] Art.

9º Na hipótese de o atendimento ser inviável, por meio de licitação, ou o processo licitatório resultar deserto, o Ministério de Minas e Energia poderá autorizar qualquer das seguintes alternativas: (...) III - contratação emergencial de energia e potência elétrica de agente vendedor, bem como aluguel ou aquisição de unidades de geração de energia elétrica para operação pelos próprios agentes de distribuição, por meio de chamada pública a ser realizada por agente indicado pelo Ministério de Minas e Energia. [5] Vide, por exemplo, Portaria ANEEL 25/2016 que atribuiu à Amazonas Distribuidora, em caráter excepcional, a contratação de locação de unidades geradoras para atender noventa e uma localidades dos sistemas isolados no Estado do Amazonas.