Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema de Direção e Suspensão de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0608294 - Voto Processo Administrativo nº 08700.004073/2016-61 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004108/2016-61) Representante: Cade ex officio Representados: Marcelo Tonon, Marcelo Pavani, Eliana Maria Giannocaro Allodi, Dino Maggioni, Gerson Carrasco, Edison Lino Duarte, Edison Galassi, José Luis Cucchietti e CVN Comércio, Importação, Exportação e Distribuição de Peças Automotivas Ltda. Advogados: Lauro Celidônio Neto, Stephanie Scandiuzzi, Hugo German Segre, Spencer Toth Sydow e outros. VOTO-vista VERSÃO de acesso PÚBLICO I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Em primeiro lugar, esclareço que pedi vista dos autos com intuito de aprofundar a minha análise sobre standard probatório e a dosimetria proposta pelo Conselheira Relatora Paula Azevedo. Considerando a emissão de detalhado relatório, bem como a ausência de novas diligências, deixo de apresentar relatório adicional ao caso, adotando os termos que constam no Voto-Relator[1]. Da mesma forma, concordo com as análises feitas pela SG e a Relatora no tocante às preliminares suscitadas pelos Representados e, por economia processual, adoto os termos do voto da Relatora. Quanto ao standard probatório objeto de consideração pela Conselheira Relatora, acolho-o na íntegra, bem como deixo aqui registrado o zelo e tecnicidade por ela adotados, permitindo uma análise holística das provas produzidas nos autos.

Observo que o entendimento exposto pela Conselheira Relatora está em consonância com a jurisprudência deste Conselho e com processos administrativos analisados anteriormente por minha relatoria[2]. Sobre a análise da conduta, a materialidade foi devidamente analisada e comprovada, bem como encontra-se em consonância com o julgamento das condutas de um cartel. Tendo em vista a apresentação, por uma das Representadas, de documento fiscal que comprova a informação sobre faturamento bruto[3] auferido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, nos termos do Art. 37, I da Lei nº 12.529/2011, o presente voto analisará, em seu mérito, este ponto. Por se tratar de documento produzido de forma unilateral e que diz respeito exclusivamente à situação financeira da empresa Representada, assim como diante da possibilidade de conversão do julgamento em diligência na ocasião do pedido de vista[4], entendo ser cabível a apreciação do documento de faturamento[5] neste momento, uma vez que não altera o teor dos fatos constantes nestes autos, servindo apenas para fins de aplicação da dosimetria da penalidade, observando a jurisprudência deste Conselho e a realidade financeira da Representada. Mas não é só. Trata-se de julgamento ainda não finalizado, com possibilidade de mudança de entendimento inclusive da Conselheira Relatora e demais Conselheiros – caso alguns já houvessem prolatado o voto – o que não é o caso dos presentes autos.

Ademais, a Administração Pública deve ter também como norte a busca pela Verdade Real sempre que possível, sendo este o objetivo da presente divergência que ora apresento. II. DOSIMETRIA DAS PENALIDADES Em relação às infrações à ordem econômica imputadas às Representadas, acompanho na íntegra o voto da Relatora, fazendo ressalva apenas quanto à dosimetria a ser aplicada para seguir os parâmetros da jurisprudência tanto de condenações quanto de acordos firmados em termos de compromisso de cessação. Desta forma, quanto aos Representados CVN Comércio e José Luis Cucchieti, entendo pela condenação pela prática de infração à ordem econômica, preconizada nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, inciso I, da Lei n. 8.884/94 (art. 36, I a IV, e §3º, I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011), seguindo o voto da Conselheira Relatora. Quanto à dosimetria, o voto-relator entendeu que, diante da inexistência de apresentação de dados sobre faturamento dos Representados, seria cabível a utilização como base de cálculo o faturamento mais alto dentre as demais Representadas, uma vez que uma empresa que não apresentou faturamento não poderia ser beneficiada frente àquelas que apresentaram tal informação de forma voluntária. Com a devida vênia, compreendo que o racional utilizado pela Conselheira Relatora buscou preservar o caráter dissuasório sobre as Representadas que restaram no polo passivo.

Nesse ponto, concordo que a representada CVN não poderia, na hipótese de condenação, ser beneficiada em relação às demais empresas que apresentaram tais dados ou àquelas que firmaram TCC com a autoridade antitruste brasileira. Ressalto apenas que o caráter dissuasório e punitivo também será preservado quando guardar proporção com a capacidade contributiva e porte da empresa, bem como com as punições feitas em processos administrativos de mérito similar. Não obstante a inércia da Representada CVN ao longo do processo até o início do julgamento em 20 de março de 2019, entendo que não haveria preclusão à parte para apresentação de informações de faturamento da empresa. Isso porque, repiso, não há falar em uma decisão do Plenário, mas sim do início do julgamento do feito, o qual restou suspenso com o pedido de vista elaborado por mim. A jurisprudência deste Conselho[6] e o próprio RiCade[7] são categóricos ao afirmar pelo não cabimento de apreciação de documentos juntados apenas em sede de recurso, o que não é o caso dos autos, uma vez que estes foram protocolizados antes de encerrado o julgamento. Quanto à dosimetria, adoto o posicionamento majoritariamente esposado por este Tribunal, aplicando a Lei 12.529/2011 por ser mais benéfica aos Representados, considerando: Pessoas jurídicas:

percentual entre 0,1% e 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração; e Pessoas físicas administradoras: percentual de 1% a 20% da multa aplicada à pessoa jurídica. Conforme estabelecido pelo art. 27 da Lei 8.884/94 e art. 45 da Lei nº 12.529/11, é necessário levar em consideração os seguintes critérios para a aplicação das penas: Gravidade da infração: a infração na qual os Representados incorreram é a mais grave infração contra a ordem econômica e afeta diretamente a livre concorrência e o bem-estar dos consumidores, conforme demonstrado pela jurisprudência pacífica deste Conselho; Boa-fé do infrator: não restaram comprovados os elementos que evidenciariam a boa-fé dos infratores na realização da conduta; Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: a vantagem pretendida pelos Representados resta evidenciada pelos acordos firmados entre concorrentes, os quais buscavam criar condições artificiais de concorrência; Consumação ou não da infração: da instrução realizada nestes autos depreende-se que a infração concorrencial foi efetivamente consumada através da realização de acordo de preços entre os fabricantes; Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros:

observo que ficou demonstrado efetivo dano à livre concorrência, na medida em que há provas do conluio entre concorrentes; Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: as provas do conluio entre concorrentes são suficientes para atestar os efeitos econômicos negativos; Situação econômica do infrator: não há qualquer prova que demonstre a atual situação financeira dos Representados; Reincidência: não há evidências de reincidência por parte dos Representados; No que diz respeito especificamente à alíquota aplicável ao caso, voto em convergência com o entendimento da Relatora e aplico o percentual de [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento[8] devidamente atualizado pela SELIC simples. Desta forma, apresento a dosimetria a ser aplicada no caso em análise: [ACESSO RESTRITO] III . DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES PROCESSUAIS INCIDENTAIS A Representada CVN foi notificada para a apresentação de defesa administrativa em 13 de dezembro de 2016. Ou seja, infere-se que desde esta data estava ciente da exigência constante no ofício[10] enviado pela SG, qual seja, a apresentação dos dados sobre o seu faturamento. Não obstante, verifico que a exigência de apresentação de dados do faturamento foi objeto de novo ofício nº 1521/2019[11] em 28/02/2019, o qual decorreu um retardamento injustificado.

Desta forma, não é cabível qualquer alegação de suposto desconhecimento da obrigação de envio de faturamento ou ausência da exigência expressa deste documento, uma vez que a própria interpretação da legislação concorrencial[12] indica esta necessidade. Considerando estas informações, entendo que os Representados nos processos administrativos sancionadores não podem obter qualquer tipo de vantagem por terem apresentado documentos financeiros após o prazo desejável, motivo pelo qual o caso em análise comporta a lavratura de auto de infração com o objetivo de imposição das sanções processuais incidentais, nos termos do Art. 203 do RiCade e art. 40 da Lei 12.529/2011. IV. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO Pelo exposto, acompanho na íntegra o voto da Conselheira Relatora no tocante às preliminares e mérito, divergindo apenas no tocante à dosimetria referente aos Representados CVN Comércio e José Luis Cucchieti, os quais também condeno pela prática de infração à ordem econômica, preconizada nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, inciso I, da Lei n. 8.884/94 (art. 36, I a IV, e §3º, I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011), aplicando a eles as seguintes multas: CVN Comércio, multa no valor de R$9.842.426,23 ( nove milhões oitocentos e quarenta e dois mil quatrocentos e vinte e seis reais e vinte e três centavos); José Luis Cucchietti, multa no valor de R$98.424,26 (noventa e oito mil quatrocentos e vinte e quatro reais e vinte e seis centavos);

Determino também a instauração de auto de infração em face de CVN Comércio com o objetivo de imposição das sanções processuais incidentais, nos termos do Art. 203 do RiCade e Art. 40 da Lei 12.529/2011, tendo em vista a ocorrência de retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo Cade. É o voto. Brasília, 24 de abril de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Documento SEI nº 0595461 [2] Merecem referência especial o Processo Administrativo nº 08700.001729/2017-74 (Tabela de preços para a comercialização de placas automotivas em Salvador/BA) e o Processo Administrativo nº 08012.008407/2011-19 (Tabelas médicas – Cardiologistas) [3] Documento SEI nº 0606350 [4] Nos termos do §4º do Art. 137 do RiCade [5] Documento SEI nº 0606350 [6] PA 08012.011027/2006-06 (Cartel de cargas aéreas); PA 08700.005326/2013-70 (Cobrança abusiva operadores portuários PoA/RS); PA 08012.011508/2007-91(Sham Litigation – Genéricos); PA n° 08012.000758/2003-71 (Negociação coletiva de preços e condições – Unimed Sul Capixaba) [7] Art.195,§5º do RiCade: “§5ºA juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução” [8] Documento SEI nº 0606350 [9] Conforme atualização da taxa de juros SELIC apresentada pela Receita Federal, disponível em http://receita.economia.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic [10] Doc.

SEI nº 0206770 [11] Doc SEI nº 0587653 [12] Resolução CADE nº 3/2012 e artigo 37 da Lei nº 12.529/2011