Transporte Rodoviário de Táxi

SEI/CADE - 0614721 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 15/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE VERSÃO ÚNICA PÚBLICA Processo nº 08700.006067/2018-18 Tipo de Processo: INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Representantes: Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (SEPRAC) / Ministério da Economia Representadas/os: Prefeitura do Rio de Janeiro, Prefeitura de São Paulo e Prefeitura de Manaus EMENTA: Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Supostas práticas no sentido de prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa, por meio de subsídio público de agente privado e compartilhamento de dados pelo agente regulador. Mercado de transporte individual de passageiros. Preço predatório. Conduta não configurada. Arquivamento do processo, com fundamento no art. 13, inc. IV da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 142 do Regimento Interno do Cade. Ao setor processual. Publique-se. 1. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica originado a partir de comunicação encaminhada ao CADE pelo Secretário de Promoção da Produtividade e Advocacia de Concorrência (“SEPRAC”) do então Ministério da Fazenda[1] (SEI 0538168), recebida em 18.10.2018, em face das Prefeituras do Rio de Janeiro, São Paulo e Manaus.

A Representação da SEPRAC encaminha Parecer nº 8/2018/ASSEC/SEPRAC-MF, doravante denominado “Parecer nº 8” (SEI 0538169), no qual é informado em síntese que as citadas prefeituras estariam destinando recursos públicos a criação, promoção e manutenção de aplicativos de táxi. É ponderado que esta atuação das prefeituras pode eliminar a concorrência dos aplicativos atuantes no mercado de transporte individual de passageiros e no longo prazo, reduzir o bem-estar da população. Tal conduta teria efeitos competitivos similares à prática de preço predatório. A SEPRAC acrescenta ainda que a possibilidade de uso dos dados colhidos das plataformas concorrentes em face de imposição regulatória cria uma vantagem competitiva artificial das plataformas das prefeituras em relação dos demais agentes do mercado. Assim, é solicitada ao CADE a instauração de inquérito administrativo para apuração da alegada conduta anticoncorrencial. Em 7.11.2018, foi instaurado Inquérito Administrativo por meio do Despacho SG 1439/2018, (SEI nº 0544644), nos termos do art. 13, III, e art. 66, §6 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, e art. 181 e seguintes do então Regimento Interno do CADE (Art. 140 Regimento agora vigente), adotando como fundamento o Parecer nº 8. Em 21.11.2018, esta SG solicitou às citadas prefeituras manifestação acerca do Parecer nº 8, por meio dos Ofícios 5483 (SEI 0550498), 5383 (SEI 0550499) e 5486 (SEI 0550501).

Em 28.11.2018, a Prefeitura de Manaus apresentou manifestação por meio do documento SEI 0553369. Em 29.11.2018, a Prefeitura do Rio de Janeiro informa que a manifestação acerca da Representação será apresentada pela Empresa Municipal de Informática S.A. (“IPLANRIO”). Em 07.12.2018, é encaminhada manifestação da IPLANRIO (SEI 0558253). Em 23.01.2019, a Prefeitura de São Paulo encaminha manifestação por meio do documento SEI 0572086. A seguir, apresenta-se detalhamento do Parecer nº 8 e das manifestações das prefeituras. 1.1 Parecer nº 8 da SEPRAC O Parecer nº 8 informa que a SEPRAC recebeu uma denúncia de que as prefeituras dos municípios do Rio de Janeiro e São Paulo atuam de forma a criar vantagem competitiva artificial para taxistas cadastrados nas plataformas denominadas Taxi.Rio e SP Taxi, respectivamente. Tais plataformas são elaboradas e patrocinadas pelas respectivas prefeituras. Nas conclusões, é apontado que a Prefeitura de Manaus também possui atuação equivalente, por meio do aplicativo Taxi Manaus. Especificamente sobre o Taxi.Rio, baseado em pesquisa realizada pela SEPRAC, é informado que: a) Trata-se de plataforma elaborada pela prefeitura na qual somente taxistas podem aderir sem imposição de custos de adesão pela municipalidade (§11);

b) Apesar de o serviço de transporte individual de passageiros não ter natureza de serviço público, a Prefeitura estaria destinando por meio da empresa pública IPLANRIO, recursos do Fundo Especial de Ordem Pública - arrecadados com multas de trânsito e com taxas pagas pelos aplicativos concorrentes - para sustentar, gratuitamente, a plataforma online fechada Taxi.Rio, de uso restrito de taxistas (§5). A esse respeito a SEPRAC pondera que: A IPLANRIO atua como gestora e promotora do aplicativo e não teria sido escolhida por meio de licitação (§6); A remuneração da IPLANRIO provém de um fundo orçamentário que não prevê a destinação dada (§6); A IPLANRIO promove campanhas publicitárias do Taxi.Rio – o que supostamente configura uma vantagem competitiva em relação aos outros aplicativos. Em especial, a propaganda da Prefeitura do Rio assegura que o aplicativo traz maior segurança aos usuários e aos taxistas, conferindo o peso da afirmação de quem é responsável não só pelos dados da segurança pública, quanto por provê-la (§6); O Taxi.Rio é o único aplicativo a poder ter anúncio na lataria dos táxis do Rio (§8). c) A prefeitura do Rio de Janeiro estaria oferecendo benefícios exclusivamente aos taxistas cadastrados, tais como cursos de inglês, informática e relacionamento interpessoal (§7) bem como conferindo preferência para atuação em grandes eventos como carnaval;

Infere-se que tal prática se insere em um conjunto de estratégias que busca catalisar a adesão dos taxistas à plataforma da prefeitura; d) A Prefeitura estaria usando, de forma irregular, as informações coletadas dos taxistas e das plataformas concorrentes, em função do seu poder de polícia, para aprimorar a inteligência do aplicativo IPLANRIO (em detrimento dos demais aplicativos de transporte individual) e para convidar, pessoalmente, cada taxista a aderir à plataforma (informações a que nenhum aplicativo de táxis concorrente tem acesso) (§8); Especificamente sobre o SP TAXI, baseado em pesquisa realizada pela SEPRAC e pela resposta da Prefeitura de São Paulo às solicitações da SEPRAC (§§15 – 16), é informado que: a) Trata-se de plataforma de taxi elaborada pela prefeitura de São Paulo sem taxa de uso, de forma análoga à Taxi.Rio (§16.5). É presumido que a gratuidade se dará somente durante a fase experimental do aplicativo - cujo termo final não é detalhado (§16.9); b) O aplicativo foi o objeto da contratação da Empresa de Tecnologia da Informação e Comunicação do Município de São Paulo (PRODAM-SP) pela prefeitura, por meio do Departamento de Transportes Públicos; c) A plataforma foi custeada com recurso público utilizado, de forma supostamente irregular, para subsidiar os serviços privados de táxi (§16.7);

d) A Prefeitura estaria usando do seu poder de polícia para favorecer o aliciamento dos taxistas pelo SP TAXI, em detrimento de outros aplicativos para taxistas (§16.3); e) A Prefeitura de São Paulo promove campanhas publicitárias do SP.TAXI informando que os táxis cadastrados podem oferecer um serviço mais barato, pois os taxistas poderão aplicar descontos de 10% até 40%, e mais seguro pois os taxistas passam por vistorias da Prefeitura (§9); Ademais, a SEPRAC pondera que a coleta de dados comercialmente sensíveis dos “aplicativos de carona” é uma realidade no Brasil e infere que os aplicativos das prefeituras utilizam estes dados como forma estratégia anticompetitiva (§16.10). Não há detalhamento desta afirmação no Parecer no 8. 1.1.1. Dos aspectos concorrenciais destacados no Parecer nº 8 (§§ 17 – 29) Uma vez contextualizado o caso nos termos relatado, o Parecer nº 8 traz uma seção que versa exclusivamente sobre aspectos concorrenciais. Passa-se ao relato desta seção. A SEPRAC, evocando a doutrina state action, pondera preliminarmente que a substituição da concorrência por uma política pública deve ser pontual, limitando-se ao estritamente necessário para que a política seja implementada (§18). A ação direta do Estado teria caráter excepcional e condicionada a presença de dois elementos, a saber: a) a constatação da existência de uma política expressa de substituição da competição pela regulação;

b) a existência de ativa e constante supervisão do cumprimento das obrigações regulatórias pelo administrado. Neste sentido, a SEPRAC pontua que a implementação de políticas públicas não confere imunidade concorrencial ao agente. Assim, “somente a atividade ativamente supervisionada pelo Poder Público, com o objetivo de alcançar o bem que se buscava alcançar com a política pública”, seria amparada pela citada doutrina sob pena de estar se afastando a concorrência com o “objetivo de promover interesses rentistas que, como tais, derivem a sua renda da proteção legal contra a concorrência conferida pelo Estado, em detrimento do bem-estar social.” (§19) Aplicando o debate doutrinário ao caso concreto em análise, a SEPRAC aponta que: a) A elaboração e manutenção de plataformas de transporte individual de passageiros não constitui situação de expressa substituição da concorrência pela regulação. No entender da SEPRAC, o transporte individual de passageiros é um serviço privado. Há, portanto, a necessidade de preservar a competição no mercado de serviços privados e, até certo ponto, entre os serviços de transporte privado de passageiros e o serviço de transporte público de passageiros; (§21) b) Tampouco haveria supervisão ativa por parte do poder público neste mercado.

Inclusive, a SEPRAC atribui justamente à insuficiência de fiscalização a defasagem do transporte individual de passageiros por táxis, por exemplo, em termos de segurança, conforto e custo-benefício, em relação à demanda de bem-estar da população em geral. (§22) Desta forma, a SEPRAC conclui que: “Inexistindo, portanto, autorização legal e fiscalização que justifiquem o favorecimento pelo Estado de uma solução de transporte individual de passageiros em detrimento de outra, inexiste, tampouco, razão para que o Estado faça uso de vultosos recursos públicos com o objetivo de oferecer vantagem competitiva para os taxistas em relação aos prestadores de serviço privado individual de passageiros. Registre-se que, hoje, já há aplicativos que oferecem a possibilidade de contratar serviços de táxis, no Brasil, como o 99, o EasyTaxi e o WayTaxi/Va de Taxi, o Taxibeat e o SaferTaxi. A inovação do SPTaxi e do Taxi.Rio está em usar os recursos dos contribuintes, inclusive recursos financeiros e dados colhidos das plataformas concorrentes, para subsidiar o taxista, criando uma vantagem competitiva artificial.” (§23) (Grifo SG) Neste sentido, a SEPRAC detalha que: “Dado o subsídio [aqui entendido como a disponibilização da plataforma pela prefeitura], o taxista nada paga ao intermediário. Em plataformas como Über, Cabify e 99, as plataformas podem reter valores tão altos como 25% por corrida, como ocorria, até recentemente, com o Über-X.

Isso quer dizer que o motorista do táxi teria um markup de 25% sobre o valor de cada corrida sobre o qual poderia, se necessário, oferecer descontos para equiparar o valor da sua corrida ao do Über-X, sem que, para tanto, precisasse operar abaixo do seu lucro ordinário. Essa diferença pode, a depender da diferença dos valores cobrados pelos serviços ao longo do dia, asfixiar o motorista do aplicativo justamente nos picos demanda, quando ele, explorando o preço dinâmico, esperaria ganhar um pouco mais que a apertada margem que tira ao longo do dia. Como a tabela do taxista leva a uma menor variação, ou inalteração da tarifa durante o pico da demanda, ele poderia, mesmo com pequenos descontos, ter lucros extraordinários garantidos: como o valor pago diariamente ao titular da outorga é fixo, o acúmulo de corridas nos horários de pico por parte do taxista teria o efeito de cobrir os seus custos fixos e comprimir as margens dos concorrentes (aplicativos).” (§24) Deste entendimento decorre que os efeitos da prática das prefeituras podem se assemelhar aos efeitos da prática de preço predatório, conforme trecho destacado a seguir: “(...) ambos os programas definem que os municípios passarão, uma vez implementada a fase de testes, a cobrar dos taxistas pelo serviço. A indefinição do horizonte temporal dessa etapa, contudo, pode levar a um efeito similar aos preços predatórios:

o município subsidia os taxistas até que as plataformas não entendam ser mais rentável operar naquela localidade. Assim que os aplicativos concorrentes deixem o mercado, os taxistas, agora sem concorrência, deixariam de contar com o subsídio - que se perderia a sua raison d'être. Esse efeito advém de outras estratégias colocadas em curso, paralelamente. Os programas dos municípios também leva (sic) a que a prefeitura restrinja o acesso a determinados eventos mais lucrativos a taxistas cadastrados no programa. (...)” (§25-26) (Grifo SG) Por fim, a SEPRAC também elenca como aspecto concorrencial a questão relacionada ao uso de dados dos concorrentes, conforme trecho que se destaca a seguir: “(...) com a regulamentação dos serviços privados de transporte individual de passageiros, as prefeituras passaram a ter acesso à base de dados dos motoristas de cada plataforma, o que facilita a sua abordagem com relação a esses profissionais, inclusive incentivando a migração para o serviço de táxi. Mais do que isso, as prefeituras passaram a exigir, sob o argumento de reforçar a segurança pública - mas também para evitar que os veículos façam transporte além da área regulada -, que dados sobre a área de coleta de passageiros seja informada.

(...) A ausência de uma Chinese Wall - separação estrutural, ou operacional - no acesso a esses dados leva, em última instância, a que o Estado, fazendo uso de acesso que lhe é franqueado para fins regulatórios, use esses mesmos dados para conferir vantagem competitiva ao agente econômico menos eficiente. O seu uso para fins comerciais, transferindo informações tratadas por uma plataforma privada para outra plataforma também privada (subsidiada pelo poder público) representa a premiação do comportamento de carona que desincentiva a inovação e promove o rentismo. (§§ 27 - 29) (Grifo SG) 1.2. Das Manifestações das Prefeituras 1.2.1. Prefeitura do Rio de Janeiro Solicitada a se manifestar sobre as informações contidas no Parecer no 8, a Prefeitura do Rio de Janeiro, por meio da manifestação SEI 0558253, encaminha documento elaborado pela empresa municipal IPLANRIO. É destacado, preliminarmente, que a Prefeitura teria respondido diretamente aos questionamentos da SEPRAC, por meio do Ofício GP/CGP 307. Entretanto, as informações sobre o Rio.Táxi não teriam sido consideradas na elaboração do Parecer nº 8, em virtude da data de encaminhamento das informações pela IPLANRIO ter sido realizada posteriormente ao encaminhamento do Parecer nº 8 às diversas autoridade.

Assim, diante da solicitação do CADE, a Prefeitura reencaminha as respostas elaboradas para responder aos questionamentos da SEPRAC (por meio dos Ofícios 1/2018/ASSEC/SEPRAC-MF e 3/2018/ASSEC/SEPRAC-MF) e na sequência apresenta manifestação sobre o Parecer nº 8, nos termos solicitados por esta SG. A IPLANRIO argumenta, em síntese, que: a) O propósito do aplicativo é “facilitar a vida do usuário do serviço de transporte público, se constituindo também, em instrumento de gestão da cidade, visando melhorar a mobilidade e fluidez no trânsito”; b) Sobre a natureza do serviço, a Lei 12.587/2012 não designou um serviço de táxi como privado. Há clara diferenciação entre transporte público (ou de utilidade pública) prestado pelos táxis e o transporte individual de passageiros, sendo o primeiro autorizado e fiscalizado pelo Poder Público, que regulamenta diretamente a atividade; (p.1) c) O Taxi.Rio é serviço incorporado à gestão dos diversos sistemas que é efetivado pela IPLANRIO, estando congregado assim em seu orçamento geral, cabendo destacar que, diferentemente do informado na Representação, não são utilizados recursos do Fundo Especial de Ordem Pública; (p.17) d) Quanto à suposta gratuidade do serviço ofertado a privados por empresa pública, esclarece que o serviço é ofertado ao cidadão pela Prefeitura, sendo a empresa de informática municipal executora técnica do serviço. Neste sentido, cabe relembrar que todo serviço ofertado ou prestado de forma aberta ao cidadão é gratuito.

Com o intuito de esclarecer e informar o cidadão acerca do novo serviço disponibilizado (dever da Administração Pública), foram efetivadas ações de publicidade institucional, com o único objetivo de levar aos usuários a opção de utilização da ferramenta para uso do transporte na cidade; (p.17) Assim, a Prefeitura entende que não há sentido em cobrar do cidadão ou mesmo do operador de transporte, o custo de um serviço que visa melhorar a mobilidade urbana, até porque, a administração pública não visa lucro nas suas ações, ressaltando, ainda, que o credenciamento é livre a todo e qualquer taxista que opera na cidade do Rio de Janeiro; e) No que diz respeito à suposta vantagem competitiva, a Prefeitura não considera a adoção do aplicativo como vantagem “artificial”, pois está “calcada em ferramentas amplamente difundidas e praticadas em diversos sistemas de transporte hoje em dia, notadamente, o de transporte individual de passageiros.” (p.17) Por fim, entende a prefeitura que o serviço original de transporte individual de passageiros é o táxi. Não se pode “vulnerar” tal serviço em defesa da restrição de mercado, como parece pretender a “denúncia” encaminhada à SEPRAC. (p.3) A Prefeitura entende que o serviço constitui uma modernização dos serviços de táxi, havendo consonância entre a criação do aplicativo e inclusive com Nota Técnica 06103/2016/DF/COGUN/SEAE/MF da Secretaria de Acompanhamento Econômico, que assevera a necessidade de modernização dos serviços de táxi.

Com relação a suposta utilização dos dados, a Prefeitura informa que a tecnologia do Taxi.Rio apenas coleta e retém informações dos taxistas tomadores do serviço de gestão da plataforma, ou seja, informações voltadas para o estudo de políticas e planejamento de mobilidade urbana, na forma da legislação vigente. A prefeitura ainda não efetiva a coleta de informações dos serviços de transporte privado por aplicativos, embora haja previsão de que as operadoras disponibilizem tais informações. É reafirmado que tais informações, quando coletadas, serão utilizadas para o planejamento da gestão da mobilidade urbana. A Prefeitura informa que não há exclusividade do aplicativo Taxi.Rio na utilização de anúncios na lataria dos taxis no Rio (p.4), argumentando que são numerosas as cooperativas, associações e outros tipos de empresas que exploram o transporte a utilizar o espaço para publicidade. 1.2.2. Prefeitura de São Paulo A Prefeitura de São Paulo, por meio da manifestação SEI 0572086, registra entendimento que a denúncia não deve prosperar porque o serviço SP Táxi consiste em ferramenta atinente ao atendimento do interesse público, inexistindo qualquer limitação ao funcionamento de outras ferramentas.

Nesse sentido, é apontado preliminarmente que desde maio de 2016, com atuação amparada no Decreto no 56.981/2016, a Prefeitura vem propondo soluções de mobilidade para a inclusão de atividades desenvolvidas por aplicativo de transporte, de modo a atuarem conjuntamente com os demais meios existentes (taxis, ônibus, fretamento). Desde então, nove empresas já se credenciaram e estão aptas a realizarem transações entre usuários e motoristas (particulares ou taxistas). São citadas: 99Táxi, Easy, Lady Driver, Nushu Tecnologia, Uber, Rede Ponto Certo, Venuxx Technologies e 4 Move. A SP Taxi, ainda que exclusiva para o cadastro de taxistas, é uma dentre tantas que se encontram ativas no município. Com relação ao regime jurídico das categorias de transporte individual, com base na Política Nacional de Mobilidade Urbana (PNMU), os serviços de transporte urbano são classificados em diversas classes, conforme o objeto, as características e a natureza do serviço (Art. 39, §29). À luz deste regramento, os serviços de taxi são enquadrados como transporte público individual (ou como “serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros”), ao passo que os serviços desenvolvidos por intermédio de plataformas, como a UBER, representam transporte privado individual. Tais enquadramentos distintos permitem a submissão a regimes jurídicos próprios:

a) os serviços de táxi, enquadráveis como de utilidade pública, estão regidos no Município de São Paulo, entre outras normas, pela Lei municipal 7.329/1969, regulamentada pelo Decreto 8.439/1969; b) Os serviços privados de transporte individual de passageiros foram disciplinados pelo Decreto municipal 56.981/2016, que regulamenta a PNMU. A partir da leitura destes regimes, a Prefeitura de São Paulo destaca que é necessário evidenciar duas diferenças relevantes para a presente análise: a) Enquanto no serviço de táxi a intervenção do Poder Público é admitida em grau maior, com a estipulação dos parâmetros de preço pela prestação do serviço (regulação "tarifária"), a limitação de novas licenças (regulação de entrada), a definição de critérios basilares de segurança e qualidade da frota, entre outros; no serviço privado de passageiros a regulação existe e se justifica, porém em grau mais atenuado. Trata-se do fenômeno jurídico denominado regulação assimétrica. b) A distribuição heterogênea de gravames e benesses para cada serviço ocorre sem que se possa imputar qualquer mácula à isonomia.

Ilustrando o entendimento é citado que apenas os táxis devem possuir ostensividade visual dos veículos (em relação à cor, à placa e aos sinais), bem como o estacionamento reservado nas vias públicas (pontos de parada), a reserva mínima de remuneração aos taxistas (bandeirada), a concessão de benefícios fiscais para a aquisição de veículos, assim também a possibilidade de transitar em vias exclusivas voltadas ao transporte coletivo. Não se tem notícia de que tal desequiparação tenha sido refutada sob o viés jurídico, inclusive no âmbito judicial, circunstância que reforça a possibilidade de se estabelecerem diferenciações, sem que possa ser suscitada qualquer ofensa à concorrência. Assim, a Prefeitura pondera que o desenvolvimento de uma plataforma tecnológica pela Administração Pública está inserido em um contexto mais amplo de regulação estatal rígida envolvendo os serviços de táxi. Isso em razão da própria funcionalidade de tais aplicativos, não circunscrita a uma mera vantagem à classe dos taxistas. Nesse sentido destaca os inúmeros benefícios ao interesse público das plataformas digitais de compartilhamento, entre as quais: diminuição do congestionamento das vias públicas, bem como da emissão de gases poluentes; incremento do uso do transporte público; redução do número de acidentes de trânsito relacionados ao consumo de ingestão de bebidas alcoólicas; a desaceleração do consumo exacerbado, o que repercute na redução da utilização dos recursos ecológicos.

Especial destaque é dado à redução da assimetria de informação relacionada ao oferecimento do serviço (acesso prévio às informações da corrida, previsão de preço, avaliação do motorista etc). Dessa forma, entende a prefeitura que compreender o alcance do SP TAXI sob uma perspectiva exclusivamente concorrencial é “desprezar indevidamente suas vantagens adstritas a várias esferas do interesse público, como mobilidade urbana, meio ambiente, acidentes de trânsito, entre outras”. Há, portanto, ainda no entender da Prefeitura, “robusta justificação” para a criação da plataforma digital pelo Município, inclusive sobre a perspectiva do dispêndio de recursos públicos. Por fim, a Prefeitura pondera que o desenvolvimento e a implantação de uma plataforma digital voltada ao serviço de táxi representam uma imposição normativa. É o que se extrai do diploma normativo do serviço de táxi, a Lei 7.329/1969, que dispõe em seu artigo 39-A (cf. redação dada pela Lei 16.279/2015) que “deverá ser disponibilizada aos usuários ferramenta para avaliação do condutor, do veículo e da qualidade geral do serviço prestado.” Neste sentido, a Prefeitura entende que o SP Taxi constitui iniciativa que se coaduna com as melhores técnicas na busca do princípio da eficiência. 1.2.3. Prefeitura do Manaus A Prefeitura de Manaus, instada a se manifestar sobre o Parecer no 8, encaminha cópia do Ofício 307/2018 emitido pela Secretaria Municipal de Comunicação, por meio da manifestação SEI 055336.

Tal ofício é endereçado originalmente a Sra. Ana Guimarães – Subprocuradora Adjunta do Município de Manaus, que também solicitou esclarecimentos da Prefeitura a partir dos encaminhamentos da SEPRAC. Do exposto, depreende-se que as informações apresentadas pela Prefeitura de Manaus foram elaboradas para responder questionamentos da SEPRAC (Ofício 84/2018/Gabin/SEPRAC-MF) aos quais esta SG não teve acesso no âmbito desta instrução. Isto posto, a Prefeitura de Manaus informa que o aplicativo Taxi Manaus foi desenvolvido dentro do escopo de formas inovadoras de comunicação. O aplicativo tem por objetivo promover e divulgar as ações da Prefeitura de Manaus com destaque as áreas de turismo e cultura, oferecendo ao usuário, também, um mecanismo para solicitar um serviço público municipal de transporte individual de passageiro, com preço fixo. A Prefeitura entende que a ferramenta de comunicação se tornou principal meio para atingir o público local, bem como os turistas que utilizam o aplicativo e são impactados diretamente com a mensagem publicitária disponível sobre as ações da Prefeitura de Manaus. São apresentados dados relacionados ao número de acessos às peças publicitárias supostamente veiculadas no aplicativo Táxi Manaus. II.

ANÁLISE Pondera-se preliminarmente que existem aspectos trazidos na Representação da SEPRAC que versam sobre temas que não estão diretamente relacionados à concorrência, como por exemplo, considerações sobre o fundo orçamentário de onde provêm os recursos utilizados pelas prefeituras ou observações sobre os trâmites licitatórios para contratação das empresas desenvolvedoras da plataforma. Infere-se que tais questões constam no Parecer no 8 encaminhado ao CADE, pois a SEPRAC se valeu de um único parecer para o encaminhamento das observações sobre as plataformas de táxi às diversas instâncias administrativas: MPF, TCU, Tribunais de Contas dos municípios e PGFN (§§33.2-34 SEI 0538169). A partir da leitura da Representação da SEPRAC e das manifestações das Prefeituras, pondera-se que os aspectos concorrenciais a serem aqui analisados são: a) Ausência de autorização legal e fiscalização que justifiquem uma política pública que resulta em “favorecimento” pela Prefeitura de uma solução de transporte individual em detrimento das outras; b) Caracterização de suposta vantagem competitiva dada aos taxistas em relação aos demais prestadores de serviço privado individual de passageiros”; c) Utilização da base de dados fornecidos pelos aplicativos para fins regulatórios, com fito de oferecer vantagem competitiva ao aplicativo patrocinado pelas prefeituras.

Para endereçar estes temas, observa-se o caso concreto à luz da Política Nacional de Mobilidade Urbana, doravante referenciada como “PNMU”. A PNMU foi instituída pela Lei Federal 12.587/2012. Neste normativo, o transporte urbano é definido como o conjunto dos modos e serviços de transporte público e privado utilizados para o deslocamento de pessoas e cargas nas cidades. Especificamente para o transporte individual de pessoas – categoria de serviços objeto desta análise – há previsão expressa de dois tipos serviço, nos termos destacados a seguir: “Art. 4o Para os fins desta Lei, considera-se: VIII - transporte público individual: serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas; (...) X - transporte remunerado privado individual de passageiros: serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede.” (Grifo SG) Assim, conforme se depreende do trecho destacado, a PNMU estabelece duas naturezas distintas para o transporte individual sendo uma “pública” (inciso VIII) e uma “privada” (inciso X). Especificamente, o transporte por táxi - objeto desta análise -, é classificada no inciso VIII.

Já a definição constante no inciso X (transporte privado) foi incluída na PNMU pela Lei 13.640/2018 em decorrência do surgimento das chamadas empresas de rede de transporte (“ERTs”). Não por acaso, a lei que incluiu esta nova modalidade de serviços de transporte foi noticiada como “Lei dos Aplicativos” ou “Lei do Uber”.[2] As ERTs surgiram no decorrer da presente década e foram possibilitadas pelo surgimento e massificação de algumas tecnologias essenciais, notadamente os smartphones dotados de conexão com Internet e sistema de posicionamento global (“GPS”), sendo a UBER a empresa ERT de maior projeção no mercado brasileiro.[3] Por meio de uma plataforma de comunicação, as ERTs promovem o encontro entre o passageiro demandante e oferta de serviço pelos motoristas. Além disso, por meio da plataforma controlada pela ERT, é estipulado o preço final do serviço de transporte prestado e são implementadas outras políticas de prestação do serviço como o estabelecimento de padrões de qualidade, sistema de reputação e etc. Assim, as ERTs trouxeram ao mercado de transporte um novo modelo de negócio, constituído não só pela plataforma que estabelece encontro demanda e oferta, mas também por um mecanismo de precificação dinâmica que leva entre outros fatores o número de agentes atuantes na plataforma e condições de tráfego em tempo real.

A evolução deste modelo de negócios resultou na entrada de novos competidores no mercado de transporte, inserindo o transporte individual dentro de um fenômeno mais amplo denominado economia de partilha. Na esteira deste fenômeno, a PNMU reconheceu a atuação destes novos agentes no mercado de serviços de transporte individual de passageiros, incluindo o inciso X, sem alterar a tipificação preexistente que se aplicava aos serviços de táxis (inciso VIII). Evidencia-se, portanto, que a partir desta inclusão, coexistem na PNMU duas categorias de transporte individual de passageiros que diferem, em primeira análise, quanto a natureza do serviço. Cabe ressalvar que, apesar da redação do VIII do Art. 4, há que se ponderar sobre a natureza pública atribuída ao serviço de táxi. Em sumária síntese, o serviço de táxi, definido pelo inciso VIII como transporte público individual, não é um serviço público propriamente dito, por estarem ausentes os requisitos de essencialidade, universalidade, continuidade ou de atendimento a necessidades coletivas intrinsecamente conectadas com direitos fundamentais de forma a qualificá-lo como serviço público.[4] Parece que surge daí o entendimento da SEPRAC que afirma no §5 da Representação que o transporte individual de passageiros não tem natureza de serviço público.

Por este prisma, as empresas prestadoras de serviço de transporte são pessoas jurídicas no exercício de atividade econômica, que devem atuar no mercado em conformidade com os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, nos termos do art. 170, caput e inc. IV, da Constituição Federal. Observa-se, portanto, que a premissa da Representação assume que os serviços de táxi são regidos por regras de direito privado. Em decorrência, as prefeituras, ao patrocinarem uma plataforma específica, estariam privilegiando um serviço privado em detrimento aos demais agentes igualmente privados atuantes no mercado. Em outras palavras, a prefeitura estaria subsidiando um agente específico prejudicando o ambiente concorrencial. Pondera-se, entretanto, que ainda que não seja propriamente um serviço público, o serviço de transporte público (táxi) possui natureza de serviço de utilidade pública. Tal entendimento fica evidenciado na própria PNMU que, ao delegar a regulação do serviço de táxi aos municípios, acaba por expressamente atribuir aos táxis o caráter de serviço de utilidade pública, nos termos que se destaca a seguir: “Art. 12. Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade, de qualidade de serviços, de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas. 12-A.

O direito à exploração de serviços de táxi poderá ser outorgado a qualquer interessado que satisfaça os requisitos exigidos pelo poder público local. §1. É permitida a transferência da outorga a terceiros que atendam aos requisitos exigidos pelo poder público local. (...)” (Grifo SG) A divergência de entendimentos sobre a natureza do serviço é relevante para análise do caso concreto, pois a SEPRAC traz ao escrutínio do CADE os supostos efeitos anticompetitivos da atuação do agente estatal em um mercado entendido como exclusivamente formado por agentes privados. Neste contexto, a relatada atuação das prefeituras representaria ameaça direta ao princípio da livre iniciativa e a própria lógica concorrencial que deveria reger estes mercados. Com a máxima vênia, aqui se relativiza a premissa adotada: o serviço de táxi não está sujeito exclusivamente às regras do direito privado. Como visto, na PNMU existem dois regimes relacionados ao transporte individual de passageiros: um de utilidade pública (táxi) e outro privado (demais serviços de transporte individual). Estes dois serviços, ainda que em regimes distintos, hipoteticamente concorrem em um mesmo mercado[5], restando às prefeituras por meio de regulação (ainda que assimétrica) estimular a concorrência e fiscalizar, a exemplo do que ocorre em diversos setores como o de telecomunicações, energia ou portos. O serviço de táxi, por ter natureza de utilidade pública, se submete à regulação estabelecida nas prefeituras.

Assim, entende-se que o princípio da livre iniciativa não tem caráter absoluto.A ordem econômica constitucional é igualmente orientada pelos princípios da proteção do consumidor e da livre concorrência. Esses princípios legitimam intervenções estatais na economia para correção de falhas de mercado, seja para tutelar direitos do consumidor, seja para preservar condições de igualdade de concorrência. Sob a ótica desses princípios, o estabelecimento de restrições às atividades dos agentes pode se justificar para imposição de uma política pública, que verse por exemplo sobre gestão urbana, padrões de segurança ao serviço ou mesmo para afastar a alegada concorrência desleal. Este parece ser o caso em análise. Adeliberada escolha de política pública pelas prefeituras, que se insere um contexto mais amplo de regulação (Prefeituras do Rio de Janeiro e São Paulo Em verdade, acrescenta-se que a elaboração do aplicativo pela prefeitura constitui política pública na medida em que pode endereçar alguns aspectos históricos de falha fiscalizatória no serviço de táxi apontados na Representação e inegavelmente existentes no mercado de transporte passageiros.[6] Tanto é assim que a própria SEAE em debate que visava analisar os impactos concorrenciais do aplicativo UBER no mercado, por meio da Nota Técnica nº 06013/2016/DF/COGUN/SEAE/MF, em 2016, chegou a pontuar sobre os aspectos positivos da adoção de plataformas pelos taxistas, nos termos destacados a seguir: "§129.

Dessa forma, esta SEAE vislumbra que podem coexistir dentro do mercado de transporte individual de passageiros tanto segmento de taxistas, de caráter público e com menos regulamentação do que a existente atualmente, quanto o mercado de motoristas particulares de aluguel (AVP), este de caráter privado, baseado no uso de aplicativos para conectar seus clientes, sujeito, se for o caso, à regulamentação mínima destinada a conferir segurança jurídica à prestação do serviço de transporte individual privado de passageiros. A concorrência entre dois segmentos de serviços de transporte individual melhora o bem-estar do consumidor. A concorrência, aliada à diferenciação entre esses segmentos, funciona como um regulador desse mercado, pois permite ao consumidor, a cada momento, exercer o seu direito de escolha, optando um ou outro tipo de serviço.” (Grifo SG) Pelo exposto, conclui-se que: Os serviços de transporte individual são prestados por dois regimes distintos, nos termos definidos pelo Art. 4 da PNMU; Especificamente o serviço de táxi possui uma natureza de utilidade pública e que como tal é organizado, disciplinado e fiscalizado pelo poder público municipal, nos termos definidos pelo Art. 12 da PNMU; Assumindo que os dois serviços de transporte (privado e “público”) são parte integrante de um mesmo mercado[7], trata-se de um mercado submetido à regulação assimétrica por parte da Prefeitura, uma vez que existem normas distintas para cada serviço a depender da natureza;

A oferta do aplicativo pode ser entendida como política pública e se insere em uma pauta ampla de temas que as prefeituras, como legítimas reguladoras do serviço, buscam endereçar ainda que com implicações ao ambiente concorrencial. Registra-se que aqui não se ponderou sobre a efetividade dos instrumentos escolhidos pelas prefeituras para regular o setor. Nesta análise se pontuou que, dado que o serviço de táxi é regulado, há legitimidade da prefeitura em atuar na promoção do aplicativo. Desta forma, as práticas citadas na Representação que versam sobre a publicidade, a oferta de cursos ou mesmo acesso a eventos específicos são entendidas, a priori, como iniciativas secundárias integrantes da escolha de política pública das prefeituras aqui citadas, não havendo, em sede desta análise, elementos que possam caracterizar tais práticas como condutas anticompetitivas. Recomenda-se, apenas, que as prefeituras levem em conta as questões competitivas entre os agentes que, de fato, concorrem entre si, no momento da definição e implementação da política pública. Por fim, cabe pontuar sobre a questão relacionada ao franqueamento dos dados. A Representação aponta sobre a possibilidade de as prefeituras estarem fazendo uso de dados que lhe são franqueados para fins regulatórios para conferir vantagem competitiva justamente às plataformas de táxi.

Ocorre que a justifica para tal coleta de dados dos prestadores de serviço de transporte novamente se insere na tentativa do poder local em ter insumos para realização da gestão urbana. Assim, ainda que haja a possibilidade teórica do uso destes dados especificamente para alimentar os algoritmos das plataformas de transporte patrocinadas pela prefeitura, não há até o momento nenhum indício de utilização imprópria dos dados pelas plataformas aqui avaliadas. Em verdade, a instrução apontou que não há sequer coleta no caso do Rio de Janeiro e não há menção a utilização das bases para estes fins no caso de São Paulo e Manaus. A má utilização dos dados constitui indiscutivelmente uma possibilidade. Entretanto, até o presente momento, tal possibilidade não possui qualquer fundamentação fática que justifique o aprofundamento da investigação neste sentido. Reitera-se que esta análise não se propõe a avaliar se a opção de ação das prefeituras é a mais recomendada do ponto de vista regulatório. Conclui-se exclusivamente que as informações apresentadas no âmbito deste processo não constituem elementos suficientes para caracterizar a oferta do aplicativo pelas prefeituras citadas como infração à ordem econômica, sendo recomendado o arquivamento do feito. 3.

OPORTUNIDADE DE ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA A advocacia da concorrência pode ser entendida como qualquer ação de promoção de concorrência que não esteja relacionada com o controle de atos de concentração (função preventiva) ou com a repressão de condutas anticompetitivas (função repressiva). Reconhecendo a relevância da temática objeto desta análise e sua inserção em uma pauta mais ampla relacionada a gestão urbana pelas prefeituras, observa-se que o Parecer no 8 não faz menção ao Ministério do Desenvolvimento Regional. Especificamente, destaca-se que o Departamento de Planejamento e Informações da Secretaria de Mobilidade não se encontra listado no rol de autoridades para as quais o parecer foi encaminhado. Pondera-se que a Secretaria de Mobilidade constitui a instância federal com competência para avaliar a PNMU, propor o aperfeiçoamento da legislação e de mecanismos institucionais com vistas a uma maior efetividade das políticas de mobilidade urbana e fomentar ações que contribuam para o aperfeiçoamento institucional, regulatório e dos processos de delegação dos serviços afetos à mobilidade urbana.[8] Assim, ainda que pelo exposto na presente análise tenha se entendido pela ausência de elementos para caracterização de infração à ordem econômica por parte das prefeituras, julga-se oportuno que a Secretaria de Mobilidade conheça a Representação e aprofunde os entendimentos relacionados à matéria objeto desta análise.

Julga-se, portanto, oportuno o encaminhamento desta análise, bem como do Parecer no 8 da SEPRAC, à Secretaria de Mobilidade. 4. CONCLUSÃO Diante da análise realizada, sugere-se o arquivamento do presente procedimento, com fundamento no art. 13, inc. IV da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 142 do Regimento Interno do Cade, tendo em vista a não configuração das condutas apuradas. A diligência realizada por esta SG apontou que não há, no presente caso, indícios de que as práticas denunciadas sejam capazes de gerar efeitos anticompetitivos nos mercados em questão que justifiquem a instauração de Processo Administrativo. Sugere-se encaminhamento da análise, bem como do Parecer no 8 da SEPRAC, à Secretaria de Mobilidade do Ministério do Desenvolvimento Regional. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de indícios de infração à ordem econômica a ensejar o aprofundamento da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Esta a conclusão. -- [1] No momento a SEPRAC é parte integrante do Ministério da Economia, conforme Decreto n° 9.679/2019.

[2] https://g1.globo.com/politica/noticia/lei-que-regulamenta-o-transporte-por-aplicativos-entra-em-vigor-nesta-terca.ghtml [3] Para aprofundamento do surgimento da ERTs, ver Nota Técnica 36, IA 087000.010960/2015-97 (SEI 0399349) [4] V. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=8716059. [5] Para um aprofundamento sobre o mercado relevante, recomenda-se a consulta ao Doc. 01/2018 – Efeitos Concorrenciais da economia do compartilhamento no Brasil: a entrada da UBER afetou o mercado de aplicativos de táxi entre 2014 e 2016? – DEE, CADE. [6] Para aprofundamento, recomenda-se a consulta ao Doc. 01/2015 – O Mercado de Transporte Individual de Passageiros: Regulação, externalidades e Equilíbrio urbano – DEE, CADE. [7] Para um aprofundamento sobre o mercado relevante, ver Doc. 01/2018 - DEE, CADE. [8] Sobre as competências do Departamento de Planejamento e Informações da Secretaria Nacional de Mobilidade Urbana, ver https://www.cidades.gov.br/component/content/article/261-secretaria-nacional-de-transporte-e-da-mobilidade/departamentos-semob/4749-departamento-de-cidadania-e-inclusao-social-decis