Planos de Saúde

SEI/CADE - 0700267 - Nota Técnica Nota Técnica nº 91/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.004427/2018-39 Representante: SERVIÇOS DE RADIOLOGIA SÃO JUDAS TADEU LTDA. Advogados: Priscila Brolio Gonçalves, Gabriel de Miranda e outros Representada: UNIMED VALE DO AÇO – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. E FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER Advogados: Thiago Henrique Gonçalves de Faria e outros (Unimed Vale do Aço) e Felipe Renault Coelho da Silva Pereira e outros (Fundação São Francisco Xavier) Ementa: Inquérito administrativo para apuração de infração à ordem econômica. Conduta unilateral de recusa de contratar. Ausência de indícios. Recomendação de arquivamento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO I.1 Da Representação Trata-se de inquérito administrativo em desfavor de Unimed Vale do Aço – Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. (“Unimed” ou Representada) e Fundação São Francisco Xavier (“FSFX” ou Representada), instaurado a partir do Despacho SG Instauração IA nº 22/2019 (SEI nº 0626777), com o objetivo de investigar alegada prática anticoncorrencial consistente na conduta de recusa de contratação (descredenciamento), tipificada abstratamente no artigo 36, “caput” e incisos II e IV c/c §3o, incisos XI e XII, todos da Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência).

A presente investigação teve início a partir de representação feita pela Radiologia São Judas Tadeu (“RSJ” ou Representante), na qual esta alegou que foi descredenciada pela Unimed de forma ilícita, o que configuraria a conduta anticoncorrencial de recusa de contratar. O referido descredenciamento deu-se por meio de notificação extrajudicial em 14 de maior de 2018.[1] (SEI 0502145, fls. 24). A RSJ atua na prestação de serviços de apoio à medicina diagnóstica por meio da realização de exames por imagem, possuindo atualmente 3 (três) unidades, quais sejam, Cariru, Centro e Novo Centro. A estrutura de atendimento da RSJ está voltada à região metropolitana do Vale do Aço (denominado Colar Metropolitano do Vale do Aço).[2] Cumpre ressaltar que a Representante já teve 4 (quatro) unidades em passado recente. A quarta unidade era a de Canaã, a qual teve suas atividades encerradas no início de 2019, conforme informado no documento SEI nº 0590509. No caso da Unimed Vale do Aço, a Representante informa que ela possuiria atuação com exclusividade em múltiplos municípios do Colar Metropolitano, atuando em Açurena, Antônio Dias, Belo Oriente, Braúnas, Coronel Fabriciano, Iapu, Ipaba, Ipatinga, Jaguaraçu, Joanésia, Marliéria, Mesquita, Santana do Paraíso e Timóteo, todos em Minas Gerais.

Consta da representação que a RSJ foi surpreendida com a comunicação de descredenciamento imotivado por parte da Representada, encontrando-se, no momento da resilição unilateral do contrato, em processo de substituição de aparelho de ressonância magnética em fase final de seu ciclo de utilização, fato este ocorrido na cidade de Canaã (unidade atualmente não mais existente). Ademais, alega que a Representante era, até o momento do descredenciamento, o único centro de medicina diagnóstica credenciado pela Representada naquela região, e que possui extenso rol de exames de imagem. A Representante aduz, ainda, que a conduta perpetrada pela Representada decorreria de processo de verticalização daquela operadora de plano de saúde (OPS), a qual buscou adentrar o mercado “downstream” de prestação de serviços de métodos gráficos e imagens, no caso em particular o mercado de exames de imagem, constituindo, para tanto, a empresa Unimag Diagnóstico por Imagem[3], no ano de 2017. De acordo com a RSJ, a maior lesividade da prática de verticalização levada adiante pela Unimed estaria diretamente ligada à situação de posição dominante da Representada no mercado “upstream” da região do Vale do Aço, o que lhe permitiria o exercício abusivo de sua posição.

Nesse ponto, no que concerne à suposta posição dominante da Unimed Vale do Aço, a Representante afirma em sua petição que a Unimed detém participação de mercado superior a 20% (vinte por cento) na região do Vale do Aço.[4] Aduz, ademais, que existiria, em realidade, verdadeiro duopólio entre a Representada e a Fundação São Francisco Xavier, fundação instituída pela Usiminas. O terceiro maior concorrente no mercado de planos de saúde deteria participação de mercado inferior à metade da participação do Sistema Unimed. Somado ao fator de poder de mercado detido pela Representada no mercado a montante, a RSJ menciona ainda a existência de elevadas barreiras à entrada no mercado de planos de saúde, consistentes em economias de escala, restrições regulatórias, elevados custos fixos e diferenciação de produtos. Isso levaria à probabilidade elevada de exercício de poder de mercado em razão de uma baixa contestabilidade de mercado. A Representante também assevera que o objetivo da Representada com a verticalização de suas atividades residiria na tentativa de absorver a demanda de serviços de diagnósticos por imagem detido pela RSJ, valendo-se da alavancagem da posição dominante que a Unimed possui no mercado a montante para conquista artificial do mercado a jusante.

No que concerne à dependência da RSJ em relação à carteira de beneficiários da Unimed Vale do Aço, a RSJ afirma que a Unimed representou aproximadamente [21-30%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] do faturamento da empresa em 2017 e cerca de [41-50%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] do faturamento da RSJ oriundo de beneficiários de planos de saúde naquele mesmo ano. Ainda de acordo com a Representante, a dependência foi incrementada entre os anos de 2015 e 2018, constatando-se aumento do “market share” da Representada sobre os atendimentos da Representante. A segunda operadora de plano de saúde mais representativa para a RSJ seria a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE], respondendo por aproximadamente [0-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] do faturamento. Por fim, por meio da Representação a RSJ informa que, devido à elevada dependência da carteira de beneficiários da Representada, aliado aos altos investimentos realizados em equipamento de ressonância magnética na unidade de Canaã[5], passou a ser economicamente inviável a manutenção dessa unidade, cujo encerramento de operações veio a de fato ocorrer. Diante das razões expostas pela Representante, a SG/Cade instaurou o procedimento preparatório por meio do Despacho SG Instauração PP nº 15/2018 (SEI nº 0502199), para fins de analisar se a conduta objeto da representação constituiria matéria afeta à competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

I.2 Da instrução do procedimento preparatório Instaurado o procedimento preparatório, a SG/Cade expediu o ofício nº 3521 (SEI nº 0503935) à Representada, seguido da resposta da empresa (SEI nº 0517362). Em sua resposta, a Unimed aduziu que a criação de clínica própria (Unimag) buscaria a sustentabilidade de seu negócio, tendo sido a decisão tomada em reunião realizada em 16 de dezembro de 2014. Afirmou, ademais, que a RSJ possui em seu quadro societário médicos cooperados da Unimed, sendo que um deles é conselheiro fiscal da cooperativa (SEI nº 0517362, fls. 6). Ainda, relatou que entre a decisão pela criação da Unimag e o descredenciamento da Representante decorreram três anos, o que desqualificaria qualquer alegação de rompimento repentino. A Representada também alegou que o processo de descredenciamento se deu de acordo com as normas regulatórias do setor de saúde suplementar, quais sejam, Instruções Normativas nº 54 e 259/ANS e Resolução Normativa 365/ANS. No mesmo sentido de legalidade do processo de descredenciamento, ponderou estar em seu legítimo direito de resilição unilateral com base no contrato por ambas firmado. Asseverou também que a presente representação constituiria estratégia da empresa controladora da RSJ, a Alliar, para ganhar participação de mercado na região.

Além disso, informa que a OPS dominante na região do Vale do Aço é a Fundação Francisco Xavier, a qual recentemente verticalizou suas atividades, inclusive rescindindo seu contrato com a RSJ, segundo alega a Unimed. Finalizando sua resposta ao ofício, a Representada defendeu que a sua participação corresponderia a apenas 15% (quinze por cento) do mercado de planos de saúde da região do Vale do Aço. Após a resposta da Representada, a RSJ apresentou manifestação (SEI nº 0519979), na qual contestou a lista de clínicas credenciadas que teoricamente seriam concorrentes da RSJ, alegando que a maioria delas não realiza os mesmos exames que a Representante, não sendo, pois, sequer concorrentes diretas da RSJ e da Unimed Vale do Aço nos mercados explorados pela RSJ. Por fim, instada pela SG/Cade a confirmar o real encerramento de uma das unidades da RSJ, a Representante confirmou a descontinuidade das atividades da unidade de Canaã, conforme consta do documento SEI nº 0590509. I.3 Da instauração do inquérito administrativo Ultimada a instrução em sede de procedimento preparatório, e diante das conclusões a que chegou a SG/Cade, decidiu-se pela instauração de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. A instauração do inquérito se deu por meio do Despacho SG Instauração IA n° 22/2019 (SEI nº 0626777), com base nas conclusões lançadas na Nota Técnica nº 39/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0626725).

Cumpre ressaltar que, após a instrução realizada no âmbito do procedimento preparatório, e diante das evidências coletadas até aquele momento, a SG/Cade decidiu, ao instaurar o inquérito administrativo, integrar ao polo passivo da representação a Fundação São Francisco Xavier. A inclusão da FSFX no polo passivo deu-se sob as seguintes justificativas: (i) comercialização de planos de saúde da Usisaúde no mercado aberto de saúde suplementar; (ii) elevada participação de mercado da Usisaúde na região – em verdade, a maior participação; (iii) estrutura verticalizada da Usisaúde, com hospital próprio; e (iv) exclusividade de serviços de radiologia e diagnóstico por imagem em seu próprio hospital, verticalizado. Ademais, a nota técnica supramencionada denegou pedido de concessão de medida preventiva feito pela Representante quando de sua representação inicial. A denegação se deu sob os seguintes fundamentos: (i) inexistência de razoável certeza quanto à caracterização da suposta conduta unilateral; (ii) ausência de contemporaneidade entre o processo de verticalização da Representada e o descredenciamento da Representante capaz de causar lesão de caráter irreparável; (iii) associação da RSJ ao grupo Alliar como fator de relativização da importância da dependência da Representada em face da carteira da Representada;

e (iv) possibilidade do fechamento da unidade de Canaã ter-se dado em razão de mau dimensionamento da demanda por exames de imagem e métodos gráficos naquela região (NT nº 39/2019, tópico II.4, itens 72-85 – SEI nº 0626725). Isso posto, instaurado o inquérito, foram as partes cientificadas da decisão e lhes foi aberto prazo para se manifestarem a respeito do mesmo. Foram oficiadas para se manifestarem a Radiologia São Judas Tadeu (ofício nº 3886 – SEI nº 0626757; a Unimed Vale do Aço (ofício nº 3888 – SEI nº 0626767); e a Fundação São Francisco Xavier (ofício nº 3890 – SEI nº 0626776). A manifestação da Representante, Radiologia São Judas Tadeu, limitou-se a reforçar o pedido de concessão de medida preventiva, sob a alegação de suposta inviabilização de suas atividades, vez que fora obrigada a suspender novos investimentos, cancelar reposição de maquinário e o consequente fechamento de uma de suas unidades. A Fundação São Francisco Xavier alegou, em breve síntese, que foi criada em 1969, data na qual assumiu a administração do hospital Márcio Cunha, construído pelo grupo Usiminas para atendimento à comunidade local. Ato contínuo, informou que a Fundação foi inicialmente destinada para a prestação de serviços de saúde aos funcionários da Usiminas.

Em 1975 a FSFX teve reconhecido seu caráter de instituição filantrópica, dado que, desde sua criação, tem atendido a rede pública de saúde, estando obrigada a prestar 60% (sessenta por cento) de seus atendimentos ao Sistema Único de Saúde (SUS). No entanto, embora tenha sido concebida inicialmente como um plano de saúde voltado ao atendimento dos funcionários da Usiminas, a FSFX criou, em 1992, a Usisaúde, passando a ofertar planos de saúde tanto para os funcionários da Usiminas quanto para a população em geral, com o principal objetivo de atrair receitas para equilibrar as despesas oriundas do hospital Márcio Cunha e, desse modo, fazer frente às suas obrigações enquanto entidade filantrópica. Ademais, em sua manifestação a FSFX contestou o mercado relevante geográfico adotado pela SG/Cade, afirmando que tal mercado não poderia ser limitado ao parâmetro “Região Metropolitana do Vale do Aço – colar metropolitano”, pois não englobaria o núcleo metropolitano do Vale do Aço. Asseverou que no cálculo do mercado relevante deveria ser agregada a Celulose Nipo-Brasileira S/A (Cenibra), por se tratar de importante agente econômico na região. A FSFX retificou a definição de mercado relevante apurado pela SG/Cade, chegando aos seguintes números: Tabela 1 Mercado relevante de planos de saúde no Vale do Aço (núcleo e colar metropolitano) * Sem Sistema Unimed Fonte: Fundação São Francisco Xavier.

Tabela 2 Mercado relevante de planos de saúde no Vale do Aço (núcleo e colar metropolitano) * Com Sistema Unimed Fonte: Fundação São Francisco Xavier. Diante da retificação dos dados do mercado relevante pela Representada, a participação de mercado da FSFX foi de 55,30% (cinquenta e cinco vírgula trinta por cento), seguida da Unimed Vale do Aço com 15,46% (quinze vírgula quarenta e seis por cento), não se considerando o Sistema Unimed. Se considerado o Sistema Unimed, a participação restaria da seguinte maneira: Fundação São Francisco Xavier, com 55,30% (cinquenta e cinco vírgula trinta por cento) e Sistema Unimed, com 22,44% (vinte e dois vírgula quarenta e quatro por cento). Deve-se notar que como resultado da retificação do mercado feito pela FSFX, a participação de mercado por ela apurado foi superior àquela calculada pela SG/Cade para as representadas, vez que a autoridade antitruste havia chegado aos números de participação de 50,4% (cinquenta vírgula quatro por cento) para a FSFX e de 16,0% (dezesseis por cento) para a Unimed Vale do Aço (conforme Tabela 7, mais a frente nesta nota técnica).[6] Conjugada à argumentação de retificação do mercado relevante, a FSFX afirmou que, excluído o Sistema Unimed, as maiores ofertantes de planos de saúde naquele mercado relevante seriam formadas por fundações e associações de empresas instaladas na região do Vale do Aço.

Isso posto, concluiu que o mercado relevante de planos de saúde naquela região seria menos concentrado do que o calculado pela SG/Cade, estando fortemente caracterizado pela correlação entre as maiores empresas da região e suas operadoras próprias de planos de saúde. Além disso, justificou que o mercado relevante de exames de imagem e métodos gráficos naquela região não teria demanda suficiente para exames de radiologia, e que inclusive o hospital Márcio Cunha, verticalizado à FSFX, se valeria do redirecionamento de demanda para outros prestadores de serviços, incluindo-se no caso a própria RSJ. Ao final de sua argumentação, reforçou a existência de uma retração da demanda por serviços de radiologia e de diagnóstico por imagens no Vale do Aço, a qual impactou, inclusive, a própria FSFX. Desse modo, as dificuldades enfrentadas pela Representante decorreriam de uma situação conjuntural que estaria afetando o setor de exames de imagem e métodos gráficos, mais especificamente os de radiologia, na região do Vale do Aço. A resposta da Unimed Vale do Aço de início contesta seu poder de mercado na região, afirmando que, no que concerne ao mercado relevante em sua dimensão produto, dever-se-ia levar em consideração as operadoras de autogestão no caso em questão, vez que os beneficiários da Cenibra seriam potenciais demandantes dos serviços da Representante.

Portanto afirma que a análise da totalidade de beneficiários de planos de saúde na região do Vale do Aço seria essencial para a avaliação do impacto concorrencial do distrato entre as partes. Nesse sentido, a Unimed Vale do Aço trouxe dados que reputa corretos para dimensionar sua participação de mercado, de acordo com a tabela abaixo reproduzida: Tabela 3 Mercado relevante de planos de saúde no Vale do Aço Fonte: Unimed Vale do Aço. De acordo com a Unimed Vale do Aço, no mercado relevante do Vale do Aço a FSFX deteria aproximadamente 36% (trinta e seis por cento) de participação, seguida em segunda posição pela Cenibra, responsável por aproximadamente 21% (vinte e um por cento) daquele mercado. Desse modo, a Unimed Vale do Aço deteria apenas 12% (doze por cento) de “market share”. Se somadas as participações da Unimed Vale do Aço com as demais Unimeds, a participação se elevaria para aproximadamente 21% (vinte e um por cento). Pela argumentação da Representada, a não inclusão da Cenibra no cálculo do “market share”, responsável por cerca de 4 (quatro) mil vidas, deturparia a análise de poder de mercado existente naquela região. Ato contínuo, no que concerne ao descredenciamento da RSJ, a Unimed Vale do Aço defende a existência de outras clínicas em Ipatinga, tanto credenciadas à Unimed Vale do Aço quanto a ela não credenciadas, capazes de prestar serviços de radiologia.

Desse modo, a Representada apresenta tabelas contendo clínicas de radiologia que lhe são credenciadas e as que não são: Tabela 4 Mercado relevante de clínicas de radiologia em Ipatinga/MG Clínicas credenciadas à Unimed Vale do Aço [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Fonte: Unimed Vale do Aço. Tabela 5 Mercado relevante de clínicas de radiologia em Ipatinga/MG Clínicas não credenciadas à Unimed Vale do Aço Fonte: Unimed Vale do Aço. A Unimed Vale do Aço afirma que existem, em Ipatinga, 6 (seis) clínicas de métodos intervencionistas por imagem, 13 (treze) clínicas de ultrassonografia, 7 (sete) clínicas de tomografia computadorizada, e 4 clínicas de ressonância magnética. Por fim, informa que a maior parte dos beneficiários da Unimed Vale do Aço que utilizam os serviços da Unimag encontram-se em outras cidades que não Ipatinga, figurando esta apenas como [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] em termos de movimentação, o que é demonstrado na tabela abaixo: Tabela 6 Demanda de serviços da Unimag por beneficiários da Unimed Vale do Aço [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Fonte: Unimed Vale do Aço. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Introdução Inicialmente, deve-se ter presente que, no controle de condutas, particularmente no caso de recusa de contratar, a autoridade antitruste pautará sua análise no trinômio (i) existência de posição dominante; (ii) possibilidade de eliminação da concorrência no mercado “downstream”;

e (iii) inexistência de razões objetivas justificadoras da recusa de contratação. A respeito disso já se pronunciou o Cade: “[...] a Comissão Europeia fixou os parâmetros para a configuração do ilícito antitruste, quais sejam, (i) posição dominante por parte do agente que se recusa a suprir o produto, (ii) a possibilidade de a prática levar à eliminação da concorrência efetiva no mercado downstream e (iii) a inexistência de razão objetiva para justificar a recusa.”[7] Ou seja, a posição dominante no mercado “upstream” constitui o primeiro passo da análise a ser empreendida pela autoridade antitruste, etapa considerada como prejudicial para a continuidade da análise das variáveis subsequentes. Assim se procede porque a constatação de posição dominante pelo agente econômico em um mercado a montante (planos de saúde) indica maior probabilidade de que este agente venha a provocar o fechamento do mercado a jusante (exames de imagem e métodos gráficos), o que se daria por meio de potencial eliminação da concorrência no mercado “downstream”. Desse modo, para fins de formação do convencimento da SG/Cade, cumpre primeiramente analisar, de forma objetiva, se as Representadas possuem poder de mercado no mercado relevante de planos de saúde capaz de configurar o ilícito concorrencial tipificado no artigo 36 da Lei n° 12.529/11 e, por consequência, gerar efeitos nocivos ao mercado relevante de exames de imagem e métodos gráficos. II.2.

Dos indícios de poder de mercado das Representadas O §2º do artigo 36 da Lei nº 12.529/11[8] traz a presunção de que o agente econômico que possuir 20% (vinte por cento) de participação de mercado poderá ser considerado detentor de poder de mercado. A título de início da análise deste tópico, é importante consignar que a só detenção de poder de mercado não traz uma caracterização “iure et de iure” de que o agente econômico será capaz de gerar prejuízos ao ambiente concorrencial. Isso se dá em razão do fato da lei antitruste não condenar “prima facie” a existência de posição dominante de um agente econômico, a uma porque a constatação de poder de mercado se trata de uma presunção relativa, podendo ser elidida por outras variáveis econômicas que justifiquem e embasem a detenção pelo agente de um poder de mercado superior ao piso mínimo estabelecido pela legislação. A duas, porque ainda que se constate a existência de poder de mercado, tal poder deve se revestir do caráter de abusividade, ou seja, que seja utilizado no sentido de impor prejuízos ao ambiente concorrencial objeto de análise.

É por isso mesmo que a doutrina e jurisprudência antitruste, tanto nacional quanto internacional, são concordes no sentido de que o abuso de posição dominante constitui uma conduta unilateral que visa, ou tenha como resultado, justamente a eliminação da concorrência.[9] Diante desse quadro normativo-doutrinário, a análise do caso concreto objeto deste inquérito administrativo leva esta SG/Cade à formação de seu convencimento no sentido da existência de poder de mercado detido pela Fundação São Francisco Xavier e pela Unimed Vale do Aço, quando considerado o Sistema Unimed como um todo, conclusão fundamentada nas linhas que se seguem. Ao longo da instrução a SG/Cade apurou a participação de mercado tanto da Unimed Vale do Aço quanto da Fundação São Francisco Xavier, a qual constou na Nota Técnica nº 39/2019/CGAA2/SG1/SG/CADE (SEI nº 0626725), nota esta que embasou a instauração do referido inquérito administrativo. Naquela ocasião o “market share” das Representadas encontrava-se estruturado conforme a tabela abaixo. Tabela 7 Reprodução do Mercado Relevante no Vale do Aço (elaborado na NT nº 39/2019 – item 34 – SEI nº 0626725) Fonte: Elaboração pela SG/Cade na Nota Técnica nº 39/2019 (SEI nº 0626725).

A partir dos dados apurados pela SG/Cade, constata-se que a Fundação São Francisco Xavier detém 50,4% (cinquenta vírgula quatro por cento) do mercado de planos de saúde na região do Vale do Aço, ao passo que à Unimed Vale do Aço corresponderia fatia de 16% (dezesseis por cento), seguida da Medisanitas, com aproximadamente 14% (catorze por cento) de mercado. Ao se somar aos números da Unimed Vale do Aço os beneficiários oriundos do intercâmbio entre Unimeds, a participação de mercado do Sistema Unimed se elevaria a aproximadamente 30% (trinta por cento). As Representadas, ao se manifestarem a respeito da instauração do inquérito administrativo, trouxeram dados que reputam corretos para o dimensionamento de suas participações de mercado, conforme já apresentado em itens anteriores desta Nota Técnica. Resumidamente, a FSFX apurou sua participação em 55,30% (cinquenta e cinco vírgula trinta por cento), seguido da Unimed Vale do Aço com 15,46% (quinze vírgula quarenta e seis por cento), não se considerando o Sistema Unimed. Considerado o Sistema Unimed como um todo, a participação da Unimed Vale do Aço se elevaria a 22,44% (vinte e dois vírgula quarenta e quatro por cento). Já para a Unimed Vale do Aço o “market share” da FSFX seria de aproximadamente 36% (trinta e seis por cento), seguida da Cenibra, responsável por cerca de 21% (vinte e um por cento) daquele mercado.

Assim, à Unimed Vale do Aço corresponderia um “market share” de apenas 12% (doze por cento), ou de 21% (vinte e um por cento), se considerado o Sistema Unimed. Ao se interpretar os números levantados pela SG/Cade e apresentados pelas Representadas, constatam-se três premissas para o aprofundamento da análise quanto a eventual poder de mercado das Representadas. Primeiramente, a Fundação São Francisco Xavier detém a maior participação de mercado, superior a 50% (cinquenta por cento) de todo o mercado de operadoras de planos de saúde no Vale do Aço; em seguida, a Unimed Vale do Aço possui participação inferior a 20% (vinte por cento), percentual este abaixo do estabelecido pela Lei nº 12.529/11; e por fim, ao se agregar o Sistema Unimed, sua participação seguramente encontra-se acima dos 20% (vinte por cento), gravitando entre 21% (vinte e um por cento) no cálculo das Representadas e 30% (trinta por cento) no cálculo da SG/Cade. Desse modo, torna-se notório que a FSFX possui elevado poder de mercado na região, o qual, não obstante, não significa por si só que a Fundação incorra em ilícito concorrencial, pelos motivos e razões que serão mais aprofundados em tópico específico concernente à Fundação São Francisco Xavier.

Por outro lado, o caso da Unimed Vale do Aço encontra-se situado no limiar da definição tanto doutrinária quanto legal da caracterização de poder de mercado, demandando uma análise mais estruturada e sistêmica por parte da autoridade antitruste, tanto por ser a Unimed Vale do Aço a Representada original deste inquérito administrativo, ou seja, o sujeito ativo da suposta conduta unilateral, como também, e por consequência daquele outro, ser o agente econômico que descredenciou a Representante. Tais pontos também serão analisados em tópico específico referente à conduta da Unimed Vale do Aço. Cumpre ressaltar que o reconhecimento da inclusão da Cenibra no cálculo de “market share” da região do Vale do Aço acaba por diluir ainda mais a participação de mercado da Unimed Vale do Aço, que já se encontrava abaixo do percentual de 20% (vinte por cento). Por consequência lógica, a consideração da Cenibra no cálculo de mercado também reduz o “market share” do denominado Sistema Unimed, trazendo-o para patamar significativamente inferior aos 30% (trinta por cento) originalmente calculado por esta SG/Cade. Ante o analisado no que tange ao poder de mercado, constata a SG/Cade o seguinte: (i) elevado poder de mercado da FSFX; e (ii) presumível poder de mercado da Unimed Vale do Aço quando analisado o Sistema Unimed como um todo, tendo em vista que a pessoa jurídica Unimed Vale de Aço detém apenas aproximadamente 15% (quinze por cento) de mercado.

No entanto, apesar da constatação de poder de mercado por parte das Representadas, a análise demanda ainda a evidenciação de indícios de possibilidade de lesão ao ambiente concorrencial decorrente da conduta unilateral. II.3. Da improbabilidade de eliminação da concorrência no mercado a jusante decorrente da conduta da Unimed Vale do Aço Superada a análise relacionada ao “market share” da Unimed Vale do Aço no mercado a montante (planos de saúde), passa-se a avaliar a segunda etapa da análise de uma conduta unilateral, qual seja, se de um suposto poder de mercado do agente econômico poderia advir algum prejuízo à livre concorrência em determinado mercado geográfico. Primeiramente, ressalte-se que se trata de uma análise quanto ao efetivo potencial de lesão ao ambiente concorrencial, não podendo a autoridade concorrencial adentrar a esfera de liberdade de iniciativa e liberdade de contratar das partes, sem provas robustas quanto a ocorrência de uma conduta anticoncorrencial. Tendo isso presente, contata-se dos autos que a conduta atribuída à Unimed Vale do Aço recaiu sobre um agente econômico na cidade de Ipatinga, qual seja, a Radiologia São Judas Tadeu. Embora seja fato incontroverso tratar-se de uma das principais clínicas de radiologia daquela cidade, certo é que a conduta da Unimed Vale do Aço recaiu sobre apenas um dos prestadores de serviços de radiologia da cidade, não envolvendo outras clínicas credenciadas.

Nessa perspectiva, a SG/Cade chegou a manifestar, quando da instauração do presente inquérito administrativo, o seguinte (Nota Técnica nº 39/2019 – SEI nº 0626725, itens 42-43): “Embora tal conduta da Representada não pudesse aparentar maiores preocupações concorrenciais, em razão do descredenciamento ter recaído sobre apenas um prestador, a análise da resposta da Unimed Vale do Aço permite inferir que, de todas as clínicas credenciadas atualmente e as que o eram em 2017, apenas a RSJ possui o mesmo portfólio de exames de imagem equiparado ao da Unimag, quais sejam, ultrassonografia, densitometria óssea, mamografia e ressonância magnética (SEI 0516565, fls. 45-68). Ou seja, de todas as clínicas credenciadas, a única com capacidade para fazer concorrência mais efetiva à Unimag é a da Representante, justamente a única clínica descredenciada no biênio 2017-2018.” Ao analisar com mais profundidade a situação no mercado a jusante, a SG/Cade de fato ainda reconhece que o descredenciamento levado a cabo pela Unimed Vale do Aço recaiu sobre importante “player” no mercado de exames de radiologia, o que de fato pode gerar embaraços e dificuldades para os beneficiários daquela operadora de plano de saúde. Entretanto, deve-se ter presente que a análise antitruste se pauta pela tutela da coletividade[10], ou seja, de todo o mercado relevante potencialmente afetado por uma conduta restritiva da concorrência.

Ou seja, ao Cade não cabe defender os interesses particulares de determinado agente econômico, mas sim velar pela concorrência no mercado em que tal agente atua, de modo a preservar a higidez concorrencial do mesmo. Isso quer dizer que, ao representar quanto à prática de uma potencial conduta anticoncorrencial, a Representante acaba por promover uma análise da autoridade concorrencial não apenas focada em seu interesse direto, que é a preservação de sua empresa, mas indiretamente de todo o mercado sujeito a tal análise, cabendo à SG/Cade proceder a uma investigação de todos os concorrentes em cotejo com a situação particular do Representante. Nesse sentido, embora se tenha constatado que o descredenciamento da RSJ possa retirar dos beneficiários da Unimed Vale do Aço a faculdade de poder optar por uma importante clínica de exames de imagem e métodos gráficos, esta SG/Cade entende que se trata de uma decisão ínsita à liberdade de contratar da operadora de plano de saúde, não sujeito ao crivo concorrencial, mas talvez da agência reguladora do setor de saúde suplementar, por se tratar de critérios a serem seguidos para estruturação de rede credenciada. A SG/Cade chega a tal conclusão em razão, primordialmente, de duas variáveis.

Em primeiro lugar, obstar a Unimed Vale do Aço de descredenciar um agente econômico de maior poder econômico, sem maiores comprovações de efetivo prejuízo à livre concorrência, além de ferir a liberdade de contratar da Representada, significaria encampar uma mensagem de engessamento das relações contratuais entre planos de saúde e prestadores de serviços médicos no sentido de vedação de rompimento contratual quando a clínica ostentar porte econômico elevado. Em segundo lugar, levando-se em conta que ao Cade cabe tutelar a coletividade, a Unimed Vale do Aço trouxe aos autos informação de que a cidade Ipatinga, a despeito do descredenciamento da RSJ (o que se deu apenas na relação Representante-Representada), ainda contaria com diversos agentes econômicos capazes de atender à demanda especialmente de beneficiários de outros planos de saúde (SEI nº 0646339, itens 43-44, fls. 12-13), o que enfraquece eventual tese de tentativa de fechamento do mercado a jusante por parte da Representada. Desse modo, de acordo com a Representada, a cidade de Ipatinga contaria com: 6 (seis) clínicas de métodos intervencionistas por imagem; 13 (treze) clínicas de ultrassonografia; 7 (sete) clínicas de tomografia computadorizada; e 4 clínicas de prestadores de ressonância magnética.

Ou seja, sob o prisma do mercado relevante sob a ótica do produto, que é o de exames de imagem e métodos gráficos, a cidade de Ipatinga conta com 5 (cinco) centros médicos que realizam tais exames e capazes de atender a demanda de outras operadoras de planos de saúde, a saber: Pixel Diagnóstico por Imagem, Radiologia São Judas Tadeu, Ultrasim Medicina e Diagnóstico, Clínica Médica Derm Imagem e hospital Márcio Cunha. Além dessas clínicas, há ainda aquelas credenciadas à Unimed Vale do Aço e que potencialmente também são capazes de atender demanda privada e de credenciamento de outras operadoras de planos de saúde como, por exemplo, CID Centro Integrado de Diagnóstico, Ultrassonografia Santo Expedito e Centrocordis. Outro ponto a firmar o convencimento da SG/Cade quanto à não ocorrência de lesão ao ambiente concorrencial refere-se à reflexão trazida aos autos pela FSFX no sentido de que não se poderia deixar de cogitar que o encerramento das atividades da unidade da RSJ em Canaã poderia ser resultado de um mal dimensionamento do mercado consumidor, aliado ao arrefecimento da demanda por serviços de imagem e métodos gráficos naquela cidade. Assim se manifestou a Fundação São Francisco Xavier (SEI nº 0641580, itens 88-89, fls. 23-24): “88.

Conquanto conste da representação que foi o descredenciamento promovido pela Unimed Vale do Aço que lhe teria tornado inviável a manutenção da unidade Canaã em Ipatinga, não se pode desconsiderar a possibilidade de a inviabilidade da referida unidade ser uma consequência do natural funcionamento do mercado, que veio a se manifestar em 2018, após diversos anos de crescimento acelerado do Grupo Alliar" como expressamente afirmou a sua administração no Relatório da Administração de 2018, anexado ao Documento 6. 89. Relembre-se que a retração da demanda por serviços de radiologia e de diagnóstico por imagens também se manifestou para a FSFX, conforme relatado e comprovado nos itens antecedentes, e que lhe propiciou efetuar reformas e melhorias na estrutura de atendimento do Hospital Márcio Cunha.” (grifos nossos) Nota-se que a retração de demanda no mercado em tela se fez sentir pela própria FSFX, fato que teria muito provavelmente atingido também a Radiologia São Judas Tadeu. A argumentação da FSFX corrobora anterior decisão desta SG/Cade no mesmo sentido, quando da denegação de pedido de medida preventiva requerido pela Representante, o que se deu no bojo da Nota Técnica nº 39/2019 (SEI nº 0626725, item 84). Assim se pronunciou a autoridade antitruste naquela oportunidade:

“Por fim, ainda que tenha havido o fechamento da unidade de Canaã, a qual recebeu, anteriormente ao descredenciamento pela Representada, vultosa injeção de recursos, não se pode atribuir, nesse momento, única e exclusivamente à Unimed Vale do Aço o ônus decorrente de uma política interna da RSJ, o que deve ser melhor apurado em sede de Inquérito.” (grifos nossos) Desse modo, a SG/Cade mantém seu convencimento anterior no sentido de que o fechamento de uma unidade da RSJ, que é parte do grupo Alliar de Medicina Diagnóstica, após levantamento de informações por parte desta SG no decorrer da fase instrutória, não é capaz por si só de ser atribuída ao descredenciamento por parte da Unimed Vale do Aço, podendo ser fruto de um equivocado dimensionamento da demanda por exames radiológicos por parte da Representante. Ademais, e não menos relevante, é que os trabalhos de instrução realizados por esta SG não demonstraram que tal descredenciamento tem o condão de afetar, negativamente, o ambiente concorrencial tanto do mercado de planos de saúde da região quanto o de clínicas de exames de imagem e métodos gráficos. Ante todo o exposto, a SG/Cade conclui pela inexistência de indícios mínimos a corroborar a tese de existência de prejuízos ao mercado em decorrência da denúncia formulada pela Radiologia São Judas. II.4.

Da impossibilidade de caracterização de ilícito concorrencial por parte da Fundação São Francisco Xavier A Fundação São Francisco Xavier, embora não tenha praticado a conduta unilateral de recusa de contratar, foi incluída pela SG/Cade no polo passivo da Representação em razão basicamente de seu poder de mercado e de sua característica verticalizada. Conforme já mencionado em passagem anterior, a FSFX de fato é a maior operadora de plano de saúde da região do Vale do Aço, ostentando aproximadamente 50,0% (cinquenta por cento) de participação de mercado. Não obstante essa detenção de posição dominante, a atuação da FSFX naquele mercado se dá de modo “suis generis”, não se podendo falar efetivamente em uma operadora de plano de saúde que concorre de forma perfeita com os demais planos de saúde. Primeiramente, cumpre mencionar que a Fundação foi constituída para prestação de serviço de saúde aos seus próprios funcionários e seus dependentes, situação análoga a de outras operadoras vinculadas a grandes empresas do Vale do Aço, a exemplo do Cenibra. Ademais, ressoa o nítido caráter filantrópico da FSFX, característica reconhecida pelo governo federal. Isso posto, a Fundação é legalmente obrigada a prestar 60% (sessenta por cento) de seus atendimentos ao Sistema Único de Saúde (SUS); no entanto, a própria Representada afirma que empenha ainda mais, cerca de 75% (setenta e cinco por cento) de suas receitas para o atendimento do SUS.

É nesse contexto que a Representada decidiu por comercializar seu plano de saúde ao mercado em geral, como forma de angariar recursos para fazer frente à obrigação legal de destinar parte significativa de seus atendimentos para o público em geral, via SUS. Diante desse cenário, a participação de mercado da FSFX, embora dominante naquele mercado, deve ser analisada pela SG/Cade com o devido cuidado, sendo relativizada quando analisada perante as operadoras tradicionais que concorrem no mercado por beneficiários. Ainda, o processo de verticalização da FSFX contém uma racionalidade empresarial própria diante do seu papel social da maioria de seus atendimentos serem voltados à população usuária do SUS, o que denota forte necessidade de ter um hospital para dar vazão a esses atendimentos. Outrossim, ainda que verticalizado, o hospital Márcio Cunha encontra-se credenciado a diversos planos de saúde, dentre os quais a própria Unimed, sendo despiciendo se cogitar de tentativa de fechamento de mercado por parte de plano com posição dominante. Ante tais considerações, a SG/Cade entende que tanto a posição dominante quanto a estrutura verticalizada da Fundação São Francisco Xavier não trazem indícios, ainda que mínimos, de potencial lesão ao ambiente concorrencial na região do Vale do Aço, e muito menos na cidade de Ipatinga.

Por fim, e a título de conclusão, ressalte-se que o arquivamento do presente inquérito administrativo não obsta eventual investigação futura em razão de novos indícios de prática de infração à ordem econômica capaz de ensejar a atuação desta SG/Cade. O arquivamento neste momento busca atender aos princípios da eficiência, do interesse público e da proporcionalidade, todos enunciados no "caput" do art. 2º da Lei nº 97.84/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), denotando racionalidade administrativa, a evitar o dispêndio desnecessário de recursos públicos com a continuidade de procedimentos administrativos advindos de representações sem indícios de efetiva lesão à ordem econômica. III. CONCLUSÃO Diante do quanto descrito e analisado, com base com base nos arts. 13, IV, e 66 e ss., da Lei 12.529/2011 e art. 140 e ss. do novo RICADE, sugere-se o arquivamento do presente inquérito administrativo em razão da ausência de indícios de infração à ordem econômica. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Conforme já explicado na nota técnica de instauração deste inquérito administrativo, a correta data da notificação extrajudicial é 16 de maio de 2018, e não 14 de maio de 2018, como informado pela Representante (Nota Técnica nº 39/19 - SEI nº 0626725, nota de rodapé 1).

[2] A região denominada Vale do Aço compreende os municípios de Açurena, Antônio Dias, Belo Oriente, Bom Jesus do Galho, Braúnas, Bugre, Caratinga, Coronel Fabriciano, Córrego Novo, Dionísio, Dom Cavati, Entre Folhas, Iapu, Ipaba, Ipatinga, Jaguaraçu, Joanésia, Marliéria, Mesquita, Naque, Periquito, Pingo-d´Água, Santana do Paraíso, São João do Oriente, São José do Goiabal, Sobrália, Timóteo e Vargem Alegre. [3] De acordo com a Representante, o processo de verticalização se deu como resultado de acordo firmado entre a Unimed Vale do Aço e a Clínica de Diagnósticos por Imagem (Climag), por meio do qual foi criada a pessoa jurídica Unimag, no dia 10 de setembro de 2015, tendo como controladora a própria Unimed Vale do Aço (SEI nº 0502145, fls. 3, item 8). O quadro societário da Unimag seria formado por Climag (sócio), Unimed Vale do Aço (sócio) e José Maurício Nolasco Nascimento (administrador) (SEI nº 0502145, fls. 3-4, nota de rodapé 3). [4] A Representante valeu-se para o cálculo do “market share” do sistema Tabnet da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), apresentando dados relativos a março de 2018, por número de beneficiários. Levou-se em conta a participação de mercado do Sistema Unimed naquela região. (SEI nº 0502145, fls. 11, nota de rodapé 11) [5] A Representante informa que o equipamento de ressonância magnética usado na unidade de Canaã, denominado Philips Gyroscan AC-NT 1.5T,.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] [6] Para o Sistema Unimed apurou a SG/Cade uma participação de aproximadamente 30% (trinta por cento). [7] CADE. Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22 (Empresa de Cimentos Liz S.A. x Intercement Brasil S/A). Relatora: Conselheira Ana Frazão. Data: 24 jun. 2015. Item 94. [8] Lei nº 12.529/11. Art. 36. § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. [9] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 177. [10] Lei nº 12.529/11. Art. 1º. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.