Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94

SEI/CADE - 0627402 - Voto Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94 Requerente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços Advogados: Francisco Ribeiro Todorov e Lorena Leite Nisiyama Interessados: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. e Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A Advogados: Ricardo Inglez de Souza e outros Relatora: Conselheira Polyanna Vilanova Voto-Vogal: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. BREVE HISTÓRICO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (“Veloe”, “Embargante” ou “Recorrente”), no dia 31 de maio de 2019 no Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94 (SEI 0621321). O julgamento do Recurso Voluntário foi realizado na 139ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 20 de março de 2019. Na ocasião, o Plenário determinou, por unanimidade, a aplicação da medida preventiva às Representadas, nos termos do voto-relator (SEI 0595123). Nos dias 28 e 29 de março de 2019, o Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. (“Sem Parar”) e a ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A (“ConectCar”) (conjuntamente, “Representadas”) opuseram Embargos de Declaração em atenção à decisão proferida no Recurso Voluntário. No dia 10 de abril de 2019, na 140ª Sessão Ordinária de Julgamento, os Embargos foram levados a julgamento em mesa.

O Plenário, novamente por unanimidade, nos termos do voto-relator, conheceu dos Embargos opostos e deu-lhes provimento parcial, a fim de aclarar obscuridade constante da decisão embargada (SEI 0604036). Desse modo, o dispositivo da decisão do Recurso Voluntário ficou consubstanciado da seguinte maneira (SEI 0603646): 1) cessem imediatamente qualquer exclusividade – de direito ou de fato - com operadores ou administradores de estacionamentos; 2) apresentem, em até 30 (trinta) dias, nos autos da Representação, comprovação de que comunicaram aos seus clientes operadores ou administradores de estacionamentos da proibição de exclusividade contida na presente decisão; 3) apresentem, em até 30 (trinta) dias, nos autos da Representação, comprovação de que a exclusividade em vigor no momento da presente decisão não será mais exigida; 4) ofereçam oferta vinculante (i) em até 5 (cinco) dias a partir da publicação da presente decisão a todas operadoras concorrentes que tenham buscado negociar um contrato de prestação de serviço com as Representadas desde 02 de setembro de 2015; e (ii) em até 5 (cinco) dias da sinalização de sua intenção de negociar para as concorrentes que manifestem interesse após a data da publicação da presente decisão, nos exatos termos do Contrato de Prestação de Serviços de Leitura de Etiquetas Eletrônicas por Radiofrequência (SEI 0086504) nas condições aprovadas pelo Conselho à época, incluindo – mas não se limitando – às seguintes disposições:

4.a) Preço de R$ 2.511,58 por antena por ano, atualizado pelo Índice Geral de Preços de Mercado (IGPM); 4.b) Cobrança pelas antenas utilizadas, i.e. que realizaram a leitura de um tag da operadora contratante no período de apuração; 5) cumpram com as demais determinações feitas pelo Conselho na ocasião, no sentido de: 5.a) não estabelecer relações de exclusividade entre operadoras ou com estacionamentos; 5.b) cessar a criação de barreiras artificiais à entrada de novos concorrentes. Em 22 de abril de 2019, a ConectCar opôs novos Embargos de Declaração, alegando que certas omissões, contradições e obscuridades persistiriam mesmo após a decisão concedida aos primeiros Embargos. Os segundos Embargos opostos pela ConectCar foram julgados na 142ª Sessão Ordinária de Julgamento, no dia 08 de maio de 2019. Na ocasião, proferi voto pelo conhecimento parcial dos Embargos e pelo desprovimento na parte conhecida. Entretanto, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista da Conselheira Polyanna Vilanova (SEI 0612636). Na 143ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada no dia 22 de maio de 2019, o julgamento dos segundos Embargos foi retomado e a Conselheira Polyanna Vilanova proferiu voto pelo conhecimento parcial dos embargos e pelo provimento com efeitos infringentes para:

sanar a alegada omissão, dispensar a comprovação de comunicação aos seus clientes da proibição de exclusividade contida na decisão e da comprovação que a exclusividade não seria mais exigida, sanar obscuridade relacionada a situação do mercado, e determinar a suspensão dos efeitos da medida preventiva relacionada à ConectCar, bem como o retorno imediato dos autos à Superintendência-Geral (SG). Por maioria, o Plenário seguiu o entendimento do voto-vista e determinou que fossem suspensos os efeitos da medida preventiva em relação à Embargante ConectCar (SEI 0618237). Contra essa decisão, insurge-se agora a Recorrente, por meio de aclaratórios, compreendendo que a decisão embargada seria eivada de omissões e contradições que, somadas, levariam à nulidade por flagrante erro material e vício de legalidade. II. CONHECIMENTO Nos termos do artigo 259 do Regimento Interno do CADE (RICADE), verifico que a Embargante possui legitimidade para a oposição – uma vez que ela é parte integrante do processo e tem interesse jurídico para recorrer – e preencheu devidamente os requisitos formais exigidos para manejo dos declaratórios, em petição tempestiva[1], dirigida à Conselheira-Relatora da decisão embargada, com indicação dos pontos contraditórios e omissos para os quais se requer reparo.

Com relação à tempestividade, cumpre notar que, embora a publicação da Ata da SOJ no Diário Oficial da União tenha ocorrido em 23 de maio de 2019 (SEI 0618390), o dia útil subsequente a esta data não pode ser tido como termo inicial para contagem do prazo, conforme preconizam o art. 101, I, do RICADE, e o art. 224, §3º, do Código de Processo Civil[2], uma vez que o voto-condutor da decisão do Plenário não foi disponibilizado a tempo da publicação, tendo sido publicado apenas em 27 de maio de 2019. Em vista disso, a intimação pretendida com a publicação do dia 23 de maio de 2019 foi nula, uma vez que, nos termos do art. 280, do CPC[3], a intimação não observou a prescrição legal tecida no art. 144, §1º, do RICADE[4], e no art. 263, §2º, do CPC[5], que ditam que a publicação da ata de julgamento, para fins de intimação das partes, deverá ser instruída com cópia da decisão. Desse modo, a intimação só pode ser dar, conforme os parágrafos 3º e 4º do referido artigo 144, do RICADE, com a posterior juntada da decisão e com a publicação de certidão de julgamento assinada pelo Secretário da sessão, em cumprimento aos ditames legais. Portanto, tem-se que o prazo para oposição dos aclaratórios se iniciou apenas em 28 de maio de 2019, de modo que a oposição ocorreu tempestivamente. Em relação ao erro material que se alega, embora não conste expressamente do art.

259 do RICADE a possibilidade de oposição de embargos de declaração por motivo de erro material, o Regimento faz remissão ao art. 535 do antigo Código de Processo Civil, que, conforme entendimento da ProCADE, exposto no Parecer n. 20/2017[6], por força do §4º do art. 1.046 do CPC[7], deve ser entendido como o art. 1.022 do novo CPC[8]. Nesse sentido, o art. 1.022 do novo CPC prevê expressamente que cabem embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e corrigir erro material. Portanto, entendo que o art. 1.022 do CPC foi recepcionado pelo Regimento Interno do CADE e que, sem dúvida, são cabíveis embargos de declaração para esclarecimento de erro material. Esse entendimento foi exposto pelo Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia em recente voto-vogal nos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica 08012.004674/2006-50 “27. O CPC, em seu art. 1.022, prevê que qualquer decisão pode ser embargada, até mesmo as consideradas irrecorríveis, de acordo com doutrina de Didier Jr.: “O CPC prevê os embargos de declaração em seu art. 1.022, adotando ampla embargabilidade, na medida em que permite a apresentação de embargos de declaração contra qualquer decisão. Até mesmo as decisões em geral irrecorríveis são passíveis de embargos de declaração.

Isso porque todas as decisões, ainda que irrecorríveis, devem ser devidamente fundamentadas e os embargos de declaração consistem em instrumento destinado a corrigir vícios e, com isso, aperfeiçoar a fundamentação da decisão, qualquer que seja ela” (pg 248 do Curso de Direito Processual Civil Vol. 3, 13ª edição). 28. Por isso, afigura-se cabível embargos de declaração para sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro da decisão de embargos anteriores, como no caso concreto. Então, os embargos opostos pela Bemis são tempestivos, pois a decisão embargada foi publicada em 28.08.2018 e a petição em questão foi protocolada em 11.09.2018, considerando o prazo de 5 (cinco) dias úteis para interposição de embargos conforme arts. 219 e 1.023 do CPC c/c art. 259 do RICADE, computado em dobro, em consonância com o art. 102, inciso IV, do RICADE. 29. Além disso, os vícios que dão ensejo aos embargos devem ser expressamente apontados na respectiva petição recursal, como foi feito no presente caso. Nesse contexto, considerando que todos os requisitos de admissibilidade foram atendidos e o próprio Conselheiro-Relator sugere o conhecimento dos embargos, entendo ultrapassada a fase de conhecimento.” A Conselheira Polyanna Villanova também adotou entendimento semelhante diversas vezes[9], mas que foi exposto com muita propriedade quando do julgamento dos embargos de declaração no Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51: “II. NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ORGUS 2.

Os embargos de declaração, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do Cade, se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal, não servindo para reformar as decisões de mérito. Senão, vejamos: “Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha.” (grifamos) 3. Desse modo, legalmente, a análise deve-se limitar às alegações de obscuridade, contradição e omissão. 4. No presente caso, verifica-se que o Embargante Orgus, apesar de possuir legitimidade para oposição dos embargos de declaração, conforme arts. 996 e ss. do Código de Processo Civil c/c art. 115 da Lei nº 12.529, com intuito manifestamente inadmissível, opõe os presentes embargos de declaração. 5. As hipóteses previstas no art. 1022 do CPC são muito claras e reforçam o regime de fundamentação exauriente (superando o anterior regime da fundamentação suficiente, do CPC de 1973). São uma forma de integração de julgado, verificados referidos vícios, não se constituindo, obviamente, em meio de impugnação recursal que possa, à míngua de tais vícios, modificar o resultado do julgamento. 6.

É um remédio de fundamentação vinculada, logo, só podem ser opostos dentro das hipóteses taxativamente previstas em lei. 7. A verificação de existência efetiva desses vícios do julgado, portanto, é matéria de mérito recursal, etapa que sucede à admissibilidade. Justamente por isso, a peça recursal deve apontar, precisamente, os pontos da decisão nos quais a parte embargante entende que devam ser integrados (a obscuridade, a contradição, a omissão, o erro material). 8. No presente caso, trata-se de claro abuso de direito processual, eis que manifestamente infundado. Trata-se assim, ao não se conhecer dos presentes embargos de declaração, da não perpetração do abuso do direito, consequentemente, a concretização da boa-fé. 9. O processo, mesmo que no âmbito administrativo, deve ser lido por meio da Constituição e pautado em uma visão cooperativa realista e isso não ocorre no presente caso. Deve-se, assim, vedar a atuação “dolosa” de posições processuais, assegurando a prestação da tutela jurisdicional. 10 Por mais que os recursos não sejam causa principal da morosidade, o uso manifesto sem chance de reversão efetiva do decisório e apenas com o fim de retardar o trânsito em julgado deve ser afastado[1]. Este é o caso dos autos. 11. Por fim, reforço a importância do Terceiro Interessado como figura essencial.

Trata-se, de fato, de uma oportunidade para reforçar o contraditório não apenas na relação bilateral entre as partes envolvidas e a autoridade concorrencial, mas também diante dos demais agentes econômicos que podem ser afetados. Portanto, o elemento essencial para uma comunicação efetiva é cooperação à base de boa-fé. E essa cooperação demanda suficiência e clareza dos documentos e pareceres prestados na condição de Terceiro Interessado. 12. No caso em análise, a questão problemática não foi a falta de clareza em pareceres e documentos a serem prestados pelo Terceiro Interessado; foi a total ausência que viabilizasse qualquer análise/fundamentação.”[10] Esse também foi o entendimento adotado no voto de minha relatoria para o conhecimento dos segundos Embargos de Declaração opostos pela Conectcar[11], entendimento que foi acolhido integralmente pelo voto ora embargado.[12] Pelo exposto, compreendo que os Embargos são cabíveis e tempestivos, razão pela qual os recebo, com efeito suspensivo da execução, nos termos do art. 262, do RICADE. Por fim, argumenta a Embargante que, embora os Embargos sejam tempestivos, a tempestividade é irrelevante, por se tratar de impugnação contra ato administrativo eivado de vício de legalidade: “o art.

53 da Lei n° 9.784/1999 não estipula um prazo para a revisão de atos administrativos eivados de vícios de legalidade - e nem poderia fazê-lo, uma vez que a violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa gera nulidade absoluta, que deve ser decretada de ofício e sobre a qual não incide preclusão, conforme art. 278, parágrafo único do CPC.”[13] De todo modo, quanto a este ponto específico, em razão do princípio da economia processual, não irei endereçá-lo, por entender que os Embargos de Declaração merecem ser conhecidos e são tempestivos. III. MÉRITO No mérito, como já mencionado, a Embargante alega que a decisão embargada padece dos seguintes vícios: 1. Contradição entre a alegada manifestação espontânea da Veloe e a fundamentação do voto com base em informações e documentos que jamais foram disponibilizados à empresa; 2) Omissão quanto à norma do art. 1.023, § 2º do CPC, que exige a intimação da parte afetada para se manifestar sobre embargos de declaração cujo eventual acolhimento implique na modificação da decisão embargada; 3) Erro material quanto à suposta desnecessidade de contraditório em casos envolvendo ato passível de ser praticado de ofício. 4) Contradição entre a afirmação de que a Veloe não é parte do processo e o reconhecimento de sua condição de recorrente; 5) Omissão quanto à fundamentação da determinação de envio dos autos à Superintendência-Geral e erro material quanto ao cabimento dessa medida.

Ainda, segundo a Embargante, os vícios apontados findam por infirmar a própria validade da decisão, tornando-a nula in totum, tendo em vista que preceitos legais e constitucionais não teriam sido observados. A análise deste voto, portanto, perpassará inicialmente pelos vícios de contradição, omissão e erro material indicados, a fim de, na sequência, verificar se tais alegações se confirmam e se, de fato, levam à nulidade da decisão embargada. III.1. Considerações iniciais sobre a decisão embargada Primeiramente, é importante retomar a decisão embargada e compreender quais foram os precisos fundamentos utilizados pela maioria do Plenário para compreender pela desnecessidade de intimação da parte adversa para manifestação nos autos, que é o ponto central arguido pela Embargante como causa dos vícios da decisão. Nesse sentido, destaco aqui os seguintes trechos constantes da decisão embargada: "II – DA DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO 7. Chamo atenção para o fato da desnecessidade de intimação do Representante para se manifestar a respeito dos embargos de declaração opostos. O Art. 260 do Regimento Interno do CADE (RICADE) traz uma faculdade ao Julgador, o qual, poderá abrir vista ao interessado para eventual manifestação, caso entenda necessário. Passo a explicar as razões pelas quais entendo não ser o caso nos presentes autos. 8.

É necessário ter em conta que o presente caso analisou a concessão de medida preventiva, nos termos do Regimento deste Conselho, a qual poderia, inclusive, ser revertida de ofício, desde que evidenciada a insubsistência dos fundamentos que permitiram a concessão. 9. Mas não é só. A empresa Companhia Brasileira de Soluções e Serviços apresentou-se espontaneamente aos autos, seja por meio de reuniões devidamente pré-agendadas, constantes da Agenda Pública de Autoridades e listas de presença acostadas aos autos[5], seja pela apresentação de memoriais (SEI 0616691) com o objetivo principal de se manifestar a respeito dos embargos de declaração opostos, motivo pelo qual não vislumbrei a menor necessidade de in􀆟mação da empresa ora mencionada. 10. Ainda assim, apenas para exaurir a argumentação, é necessário rememorar importante jurisprudência deste Conselho[6] a qual confirma o entendimento aqui esposado de que, embora a Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administrativo, ela não é parte stricto sensu, vejamos: “(...) Ademais, entendo que os efeitos infringentes decorrentes da presente decisão de forma alguma podem causar gravame à Representante. Embora a Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administra􀆟vo, ela não é parte stricto sensu.

Embora o processo judicial se instaura sempre mediante provocação e tenha uma relação jurídica trilateral (autor, réu e juiz), o processo administrativo pode ser instaurado mediante provocação do interessado ou por inciativa da própria Administração e nele se estabelece uma relação bilateral. Como leciona Di Pietro, essa relação bilateral é ““inter partes”, ou seja, de um lado, o administrado, que deduz uma pretensão e, de outro, a Administração que, quando decide, não age como terceiro, estranho à controvérsia, mas como parte que atua no próprio interesse e nos limites que lhe são impostos por lei. Provocada ou não pelo particular”. Assim, o conceito de parte stricto sensu no direito administrativo sancionador é restrito àquele administrado contra quem se propõe uma pretensão. (...)” 11. Desse modo, reputo inoportuna a abertura de vista a qualquer interessado para eventuais manifestações, uma vez que estas – tanto a respeito dos embargos de declaração opostos quanto a respeito do voto da Conselheira-Relatora- já foram devidamente apresentadas e constam destes autos". (Voto da Conselheira Polyanna Vilanova no julgamento dos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso Voluntário, julgados em 22 de maio de 2019[14]. Grifou-se). Resumindo, então, tem-se que a decisão do Plenário de não intimar a Recorrente para se manifestar quanto aos Embargos de Declaração baseou-se nos seguintes fundamentos: É desnecessário intimar a Recorrente neste caso porque:

(i) trata-se de faculdade do Conselheiro a abertura de prazo para manifestação; (ii) trata-se de ato que poderia ser realizado de ofício; (iii) a Recorrente já teria se manifestado espontaneamente nos autos; e (iv) a Veloe não seria parte integrante do processo. Nesse último ponto, o voto embargado invocou um precedente de minha lavra, que será melhor detalhado e afastado na sequência, por não guardar semelhança fático-processual com a decisão embargada. Contrariamente a esses pontos, a Embargante argumenta que a decisão teria incorrido em (i) contradição interna ao voto no tratamento deferido à Veloe, visto que a Conselheira afasta o status de parte no processo, mas defere-lhe tratamento como Recorrente; (ii) em omissão quanto à norma do artigo 1.023, §2º do CPC, que determina a intimação da parte adversa para se manifestar no caso de eventual acolhimento de Embargos de Declaração que implique a modificação da decisão embargada ; (iii) erro material quanto à desnecessidade de contraditório em casos envolvendo ato que pode ser realizado de ofício; e (iv) contradição entre a alegação de manifestação espontânea da Veloe e a fundamentação do voto-condutor baseada em documentos restritos. III.2. Omissão quanto à norma do art.

1.023, § 2º do CPC, que exige a intimação da parte afetada para se manifestar sobre embargos de declaração cujo eventual acolhimento implique na modificação da decisão embargada Conforme citado acima, a Conselheira relatora da decisão embargada compreendeu que a disposição contida no artigo 260 do Regimento Interno não seria de observância obrigatória, mas facultativa. Ocorre que, a despeito da faculdade contida no Regimento Interno, existem princípios constitucionais que não podem ser afastadas pelo Regimento Interno e também o entendimento jurisprudencial deste Conselho, que reforçam a necessidade absoluta de intimação da parte. Inicialmente, cumpre salientar que a Lei 12.529/2011 é silente quanto à oposição de embargos. A possibilidade de oposição é contida no art. 259 do RICADE, que, por sua vez, remete ao art. 535 e seguintes do antigo CPC/1973, que – conforme entendimento da ProCADE[15] – por força do §4º do art. 1.046 do CPC[16], devem ser entendidos e substituídos pelos seus correspondentes, sendo eles o art. 1.022 e seguintes do novo CPC[17]. Portanto, entendo que o art. 1.022 e seguintes do CPC foram recepcionados pelo Regimento Interno do CADE e que, sem dúvida, há obrigatoriedade de vista à parte embargada nos termos do art. 1.023, § 2º do CPC. A despeito da inovação realizada pela entrada do CPC de 2015, é importante notar que o artigo 1.023, §2º findou por tão somente consolidar o entendimento jurisprudencial que já se expunha nos tribunais.

Como bem indicou a Embargante, permito-me aqui expor votos no julgamento dos Embargos de Declaração no Processo Administrativo n. 08012.004674/2006-50: “71. O art. 260 do RICADE prevê no capítulo sobre embargos de declaração que: Art. 260. O Conselheiro-Relator, se assim entender necessário, poderá abrir vista à parte ou ao interessado a quem eventual modificação do julgado possa causar gravame, para manifestação, no prazo de 5 (cinco) dias e, após, poderá colher parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade. (grifos meus) 72. Logo, pode parecer estar inserida no âmbito da discricionariedade conferida ao Conselheiro-Relator a possibilidade de abrir ou não vista à parte que poderá ter decisão agravada através do julgamento dos embargos. Entretanto, o CPC trata o tema em seu art. 1.023, §20, e prevê a necessidade de notificação do embargado quando o eventual acolhimento dos embargos gere modificação da decisão embargada: (...) 73. Tal entendimento já era de acolhida jurisprudencial pacifica, por não se admitir que uma das partes pudesse reverter o teor do julgado sem a possibilidade de defesa pela outra. 74. No âmbito do processo administrativo sancionador antitruste, apesar de não estarmos lidando com partes stricto sensu, está claro que o pedido protocolado pela Alcoa afetaria diretamente a Itap Bemis.

O reconhecimento da solidariedade da Bemis em relação à multa imposta geraria nítido prejuízo à empresa, principalmente porque foi determinado o arquivamento do processo administrativo em relação a essa por ocasião da primeira decisão do CADE. Logo, sem uma nova deliberação se manifestando sobre solidariedade, a empresa não teria de fato qualquer prejuízo oriundo da primeira deliberação deste Conselho. 75. Ainda que o RICADE deixe em aberto a obrigatoriedade da notificação da parte para manifestação em casos de embargos, acredito que a falta de intimação no presente processo fere o princípio do contraditório e da ampla defesa. 76. Essa ideia está de acordo com jurisprudência do Egrégio STJ: ( ... ) 81. Por todo o exposto, concluo que A FALTA DE INTIMAÇÃO DÁ ENSEJO anulação NULAÇÃO DA DECISÃO ANTERIOR em relação aos embargos opostos pela Alcoa”. (Voto do Conselheiro Mauricio Maia no Processo Administrativo n° 08012.004674/2006-50, julgado em 5 de dezembro de 2018[18]. Grifou-se). “33. Se o problema fosse somente de cunho processual, o ideal teria sido que: (1) o Tribunal acolhesse o ED da Alcoa, (2) o voto condutor incluísse na sessão relativa à dosimetria e em seu dispositivo expressamente a "responsabilidade solidária da Bemis na multa da Alcoa" e (3) tivesse aberto prazo de cinco dias sobre os EU opostos, pois seu acolhimento implicaria em modificação da decisão embargada, como diz o artigo 1023, parágrafo 2o do Novo Código de Processo Civil".

(Voto da Conselheira Cristiane Schmidt no Processo Administrativo n° 08012.004674/2006-50, julgado em 5 de dezembro de 2018[19]. Grifou-se). Ademais, também a jurisprudência do STJ é firme no ponto: "Os embargos de divergência são oponíveis, em se tratando de julgamentos ocorridos no âmbito de agravo de instrumento, se o acórdão conheceu do recurso especial e lhe deu provimento (PET no 4.288, RS, de minha relataria, DJ de 10.04.2006). Salvo melhor juízo, há divergência quanto ao que realmente importa nos respectivos julgamentos, a saber, a exigência da intimação da contraparte quando perseguidos efeitos infringentes pelos embargos de declaração. A Corte Especial, no julgamento dos EDc1 nos EDc1 na AR n° 1.228, RJ, decidiu que "a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração supõe a prévia intimação da contraparte; sem o contraditório, o respectivo julgamento é nulo" (DJe de 02.10.2008). Voto, por isso, no sentido conhecer dos embargos de divergência e de dar-lhes provimento para que, anulado o processo desde a decisão de fl. 140/143, outra seja proferida, depois de assinado prazo para que o Embargado responda aos embargos de declaração de fl. 137/138". (STJ, EAg 778.452/SC, Rei. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, DJe de 23/08/2010. Grifou-se). AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SEQUELAS DECORRENTES DE QUADRO INFECCIOSO CONTRAÍDO NO HOSPITAL DEMANDADO.

REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. DANO MATERIAL EXCLUÍDO DA CONDENAÇÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. CONFIGURAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 3. A atribuição de efeitos modificativos aos embargos de declaração requer, necessariamente, a prévia intimação do embargado para apresentar impugnação, em respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 4. Além da nulidade absoluta pela falta da intimação do embargado, o acórdão proferido nos embargos de declaração também padece de ausência de fundamentação, tendo em visa que suprimiu a indenização por danos materiais sem nenhuma motivação. 5. O desconhecimento dos motivos pelos quais foi afastada a indenização por danos materiais impede que esta Corte Superior aprecie devidamente a matéria, sendo necessário o retorno dos autos à Corte de origem apara suprir a citada omissão. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (Aglnt nos RDc1 no REsp 1.297.558/RJ, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 14/06/2017. Grifou-se). "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES, AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. VÍCIO INSANÁVEL. NULIDADE. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração supõe a prévia intimação da contraparte, uma vez que, sem o contraditório, o respectivo julgamento é nulo. 2.

Recurso Especial provido". (REsp 1.611.401/CE, Rei. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/09/2016, DJe de 06/10/2016. Grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. VÍCIO INSANÁVEL. NULIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que a atribuição de afeitos infringentes aos embargos de declaração supõe a prévia intimação da contraparte, visto que, sem o contraditório, e respectivo julgamento é nulo. 2. Agravo regimental não provido". (AgRg no ARESp 446.093/MG, Rel. Ministro Ricardo Villas Boas Cuêva, Terceira Turma, julgado em 16/06/2016, DJe de 27/06/2016. Grifou-se). Trata-se, portanto, de consolidação do direito ao contraditório, que possui status de princípio constitucional em nosso ordenamento jurídico e se desdobra em dois aspectos: a dimensão formal – que é a garantia de ser ouvido – e a dimensão substancial – que é o exercício do poder de influência e persuasão[20] De outro lado, a manifestação formal por meio de apresentação de memoriais e reuniões é insuficiente se a parte não tem acesso ao conjunto probatório e não lhe é garantido o direito de contraditar, i.e., apresentar alegações, informações, esclarecimentos etc. sobre essas informações. Sem isso, o poder de influência não pode ser devidamente consagrado e contemplado. A partir desse ponto, é possível evoluir para o princípio da não surpresa exposto no art.

10 do CPC. Trata-se de evolução e consagração do princípio do contraditório. É certo que o juiz pode basear-se em fato que não foi alegado pelas partes, mas, em observância ao direito ao contraditório, deve antes ouvir as partes, ainda que possa decidir ou tomar conhecimento do fato ex officio[21]. Neste contexto, a jurisprudência do STJ também é clara quanto à relevância do artigo 10 do CPC, enunciando que a sua negativa implica error in procedendo e nulidade do julgado: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS. APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE. (...) 4. A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partas. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial. 5. O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC. 6.

A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestam previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, uma vez que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador. 7. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é urna das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código. 8. Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas.

Haverá afronta à colaboração e ao indispensável diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente "sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz poda apreciar de oficio" (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209) 9. Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma decisório enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior. Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade dos tribunais em assegurar-lhe efetividade não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como também de democratização do processo e de legitimação decisória. 10. Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade da utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antas da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo. Tal necessidade de inquirir as partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, § 40, da LEF e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes. 11.

Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015. Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes. A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in precedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada. (...). 18. Recurso Especial provido". (REsp 1676027/PR, Rel. Ministro Hermnn Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/09/2017, DJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017. Grifou-se). Compreendo que o caso em questão se enquadra nos precedentes invocados, uma vez que o voto-vista nos Embargos de Declaração modificou inteiramente a decisão concedida em sede de Recurso Voluntário, sem ter garantido à parte oportunidade de manifestação. Os precedentes suscitados e expostos neste voto guardam próxima semelhança fático-processual com a decisão ora embargada e devem ser aplicados, a fim de garantir coerência e segurança jurídica com a jurisprudência deste Conselho, bem como assegurar o princípio constitucional de ampla defesa e do devido processo legal.

A decisão embargada, portanto, de fato padece de omissão relevante, visto que o voto embargado não afasta a norma contida no art. 1.023, § 2º do CPC – pelo contrário, como demonstrado, o caso é similar aos precedentes elencados que demandam a intimação, sob pena de nulidade. Entendo, portanto, que a omissão resultou em violação ao direito de exercício de ampla defesa e contraditório, o que que acarreta a nulidade do julgamento por violação à garantia da ampla defesa e contraditório, nos termos da jurisprudência do Conselho citada acima. Nesse sentido, devem ser anulados todos os atos posteriores ao julgamento, abrindo-se oportunidade à Embargante para se pronunciar quanto aos documentos trazidos aos autos pela ConectCar. III.3. Contradição e erro material relacionados ao status de parte da Recorrente Veloe Neste ponto, a Embargante argumenta que haveria contradição interna ao voto e erro material, já que “o que está em discussão aqui é um recurso voluntário que só existe porque foi interposto pela VELOE. Aliás, a própria Conselheira registrou em seu voto que "os embargos de declaração ora em análise são decorrentes do julgamento por este Plenário de Recurso Voluntário interposto pela Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (...)Dessa forma, verifica-se que a Conselheira Polyanna Vilanova incorreu em flagrante contradição e erro material ao afirmar que a VELOE não é parte do recurso voluntário, mas, ao mesmo tempo, reconhecer sua condição de recorrente”.

Assim, retomando as considerações iniciais sobre a decisão embargada, tem-se que o segundo fundamento elencado para determinar a desnecessidade de intimação é o argumento de que a Veloe não seria parte do processo, utilizando-se para isso um precedente de minha lavra. Entretanto, o precedente invocado não se aplica ao presente caso, pois ele se fundamenta em duas condições relevantes que o diferem do presente caso e forçam, por meio da técnica de distinguishing, o afastamento do precedente invocado para fundamentação da decisão ora embargada. Nesse sentido, destaco aqui os trechos relevantes para análise: "21. Portanto, considerando a vontade expressada pelo Tribunal no sentido de homologar a avocação do Procedimento Preparatório por entender ser precipitada a decisão de arquivamento da presente investigação, entendo que a decisão do Tribunal merece ser sanada, a fim de aclarar a decisão anterior e aplicar o art. 180, §2º, II na avocação do feito. 22. Quanto à manifestação apresentada pela Representante na qual solicita ciência para apresentar contrarrazões nos termos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, entendo que o art. 260 do RICADE é claro no sentido de que é facultado ao Conselheiro-Relator abrir vista à parte a quem eventual modificação do julgado possa causar gravame e que o RICADE deve ser aplicado visto se tratar de norma específica sem omissão. 23.

Ademais, entendo que os efeitos infringentes decorrentes da presente decisão de forma alguma podem causar gravame à Representante. Embora a Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administrativo, ela não é parte stricto sensu. 24. Embora o processo judicial se instaura sempre mediante provocação e tenha uma relação jurídica trilateral (autor, réu e juiz), o processo administrativo pode ser instaurado mediante provocação do interessado ou por inciativa da própria Administração e nele se estabelece uma relação bilateral. Como leciona Di Pietro, essa relação bilateral é ““inter partes”, ou seja, de um lado, o administrado, que deduz uma pretensão e, de outro, a Administração que, quando decide, não age como terceiro, estranho à controvérsia, mas como parte que atua no próprio interesse e nos limites que lhe são impostos por lei. Provocada ou não pelo particular”. Assim, o conceito de parte stricto sensu no direito administrativo sancionador é restrito àquele administrado contra quem se propõe uma pretensão"[22]. O raciocínio jurídico aplicado no julgamento dos Embargos de Declaração no Procedimento Preparatório (atualmente, Inquérito Administrativo) n. 08700.000015/2018-20 não se aplica ao caso presente, já que aqui se trata de Recorrente no Recurso Voluntário e, lá, tratava-se de Representante no Procedimento Preparatório que havia sido arquivado pela SG e posteriormente avocado pelo Tribunal.

Isso diferencia substancialmente os casos, pois, como se depreende dos artigos 253 e 254 do Regimento Interno, o Recurso Voluntário é um expediente administrativo que apenas se inicia por motivação da parte interessada frente à decisão que tenha adotado, negado ou revogado pedido de medida preventiva, no processo administrativo relacionado. Ou seja, o Recurso Voluntário, por não poder ser instaurado pela Administração, precisa do impulso da parte legitimada para figurar como Recorrente de decisão referente ao pedido de medida preventiva. Portanto, o raciocínio lógico-jurídico exposto no precedente não serve para embasar o presente caso, visto que, no Recurso Voluntário, a demanda não pode ser iniciada nem continuada pela Administração, tendo como parte inequívoca a Recorrente, que dá origem ao expediente processual e instaura os autos diretamente no Tribunal do CADE. Ademais, o precedente invocado não pode ser aplicado também em virtude da clara dessemelhança na demanda suscitada via Embargos e no provimento concedido na decisão. Naquele caso, os Embargos de Declaração apresentados pela Representada apontavam para um erro material da decisão, que havia avocado o Procedimento Preparatório e transformado o expediente em Processo Administrativo, em desacordo com o artigo 180, §2º, inciso II, do RICADE[23], que dita o retorno do Procedimento Preparatório avocado para a Superintendência-Geral, para instauração do Inquérito Administrativo.

Assim, o julgamento dos Embargos de Declaração serviu tão somente para retificar o erro incorrido pelo Tribunal quando da decisão de avocação e aplicar o claro ditame legal. Desse modo, a reforma da decisão não alterou o provimento administrativo concedido, de modo que o feito continuou com o resultado de avocação, sem ter causado gravame à Representante do processo. Ficou claro, portanto, que se tratou apenas de correção de forma e aplicação estrita do art. 180, §2º, inciso II, do RICADE, em determinação que não acarretou a reversão da decisão concedida pelo Plenário – a reversão da decisão teria sido a desistência da avocação. Nesse sentido, inclusive, já se formata a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que compreende que a correção de mero erro material que não importa na mudança do provimento judicial não enseja a abertura de prazo para manifestação, visto que a parte não é afetada: "AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. INTIMAÇÃO DA PARTE ADVERSA. DESNECESSIDADE. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. INVIABILIDADE. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE COMERCIALIZAÇÃO DE ADITIVO DERIVADO DO PETRÓLEO. INDUSTRIALIZAÇÃO PARA A PRODUÇÃO DE ÓLEO LUBRIFICANTE ADITIVADO. ART. 3°, III, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 87/1996. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 280/STF.

ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONVÊNIO DA SEFAZ. VIA DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. INCIDÊNCIA DA LEI PROCESSUAL CIVIL VIGENTE NA DATA DA PROLAÇÃO DA DECISÃO QUE OS ARBITRA INICIALMENTE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. I - Considerando que, no caso em espeque, os embargos de declaração opostos pela ora recorrida objetivaram, apenas, corrigir erro material constatado na ementa do acórdão impugnado, vício cujo saneamento não interferiu no provimento jurisdicional obtido, mostrou-se despicienda a prévia intimação da parte embargada para manifestar-se acerca da referida oposição, de maneira que a sua ausência não configurou cerceamento defensivo, tampouco afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. (...) IX - Recurso especial parcialmente provido". (STJ, Recurso Especial nº 1.758.936/MG (2018/0199153-0), Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julg. 21 fev. 2019. Grifou-se). Entretanto, existe um abismo entre o precedente e o presente caso, no qual os efeitos infringentes do acolhimento dos Embargos opostos pela Representada ConectCar significaram a total revisão da decisão unânime de concessão da medida preventiva que havia sido anteriormente determinada pelo Tribunal do CADE. É flagrante, portanto, o gravame imposto à Recorrente Veloe.

Desse modo, é evidente que a decisão incorreu em contradição, na medida em que claramente enuncia que a Veloe é Recorrente e instaurou o presente Recurso Voluntário, mas negou-lhe tratamento como parte. Também, neste ponto, é possível verificar que a decisão embargada incorreu em evidente erro material, ao desconsiderar as prescrições dos artigos 253 e 254[24], que dispõem sobre a instauração do Recurso Voluntário e a condição da Recorrente como motivadora, bem como ao negar o status de parte à Veloe, por meio da invocação de um precedente que não se assemelha e, portanto, não se aplica ao presente caso. Ademais, no voto agora prolatado, no julgamento destes presentes Embargos, a Conselheira Polyanna Vilanova afirmou que estamos diante da: “(...) oposição de embargos de declaração por uma Embargante sem qualquer interesse substancial no recurso, ou seja, sem qualquer ligação com a afirmação do direito material que se pretende ver satisfeito; bem como sem qualquer interesse processual no recurso, eis que não haveria sequer interesse da parte Embargante na busca pela providência jurisdicional, ante a limitação dos pedidos apresentados em face da ConectCar. 21. Neste sentido, a Embargante erroneamente alega nulidade da decisão por suposta ausência de contraditório e ampla defesa por falta de manifestação da “parte adversa”.

Olvida-se, entretanto, do fato de que o recurso voluntário interposto perante negação da medida preventiva não se configura instrumento de proteção da Embargante, dita “parte adversa”, mas sim de proteção do mercado, nos termos do Art. 252 do RiCade.”[25] Compreendo que, se o entendimento da Conselheira é no sentido de que a Embargante não tem qualquer interesse substancial no recurso, então os presentes Embargos sequer deveriam ter sido conhecidos. No entanto, o que não pode ser admitido é o conhecimento da Embargante por ter legitimidade recursal e negar-lhe a condição de parte por não ter interesse no recurso. O próprio conhecimento já é reconhecimento do interesse jurídico e recursal da parte. Assiste razão à Embargante e a decisão merece ser reformada no sentido de corrigir o erro material e aclarar a contradição, a fim de deferir o devido tratamento de parte à Recorrente. III.4. Da contradição entre a alegação de comparecimento espontâneo da Veloe no processo e a fundamentação da decisão embargada baseada em documentos inteiramente restritos Em resumo, a Embargante alega que haveria contradição interna entre as disposições do voto, na medida em que, embora a decisão embargada argumente que a Veloe já teria se manifestado espontaneamente nos autos, exercendo seus direitos de defesa, os demais enunciados do voto são formulados com base em petição que nunca foi disponibilizada para a Recorrente.

Assim, a decisão seria contraditória em seus fundamentos, na medida em que dispõe que a Veloe teria tido acesso aos autos, mas, em oposição, vale-se de petição unicamente de acesso restrito. A despeito das críticas possíveis ao entendimento da Conselheira, ainda que se pudesse acatar o argumento de que a Veloe tinha acesso aos autos e poderia se manifestar livremente sobre as petições juntadas, esse argumento não se sustenta no momento em que se verifica que a formação da convicção da decisão embargada se deu, prioritariamente, por meio de petição que não poderia ser acessada pela Recorrente. Ao se verificar a decisão embargada, constata-se que a única petição[26] usada para a fundamentação do mérito da decisão consta dos autos do Inquérito Administrativo n. 08700006268/2018-15, originário do Recurso Voluntário, em apartado de acesso restrito exclusivo à ConectCar (n. 08700.001195/2019-48), sem haver versão pública correspondente. A referida petição foi, no dia 10 de maio de 2019, juntada aos autos do Recurso Voluntário, também em apartado restrito exclusivo para a ConectCar, sem que houvesse versão pública correspondente nos autos principais.

Desse modo, demonstra-se que o voto embargado de fato possui uma argumentação conflitante com a sua própria fundamentação, já que a Embargante jamais poderia ter exercido plenamente os seus direitos de contraditório e ampla defesa, ainda que se manifestasse espontaneamente no processo, uma vez que ela não tinha acesso à petição que fundamentou a decisão embargada. Ainda mais, a Embargante não poderia sequer intuir que a análise do pedido de vista se basearia em uma peça que não existia nos autos até o momento do pedido de vista e sobre a qual apenas pôde tomar conhecimento quando da prolação do voto, uma vez que não consta dos autos versão pública correspondente. A referida petição, que consiste em Resposta ao Ofício 2729/2019 emitido pela Superintendência-Geral nos autos do Inquérito Administrativo, foi juntada aos autos confidenciais em 09 de maio de 2019, ou seja, em momento posterior ao pedido de vista, que foi formulado em 08 de maio de 2019. Por isso, compreendo que assiste razão à Embargante e que a decisão embargada é contraditória na medida em que afirma que a Recorrente poderia ter exercido seu direito de defesa por meio de manifestação espontânea, mas se utiliza de petição que não existia em versão pública. Portanto, a decisão merece ser aperfeiçoada para dispor que o fato de a Recorrente já ter se manifestado nos autos não poderia ser suficiente para garantir o exercício do direito de defesa a respeito de petição que não existia nos autos públicos. III.5.

Do erro material quanto à desnecessidade de contraditório em casos envolvendo ato que pode ser realizado de ofício A Embargante também alega que a decisão incorreu em erro material, já que a conclusão exposta no voto-vista quanto à desnecessidade de intimação em virtude de matéria sobre a qual se pode decidir de ofício configura flagrante ilegalidade, indo de encontro aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 50, LV da Constituição Federal, além de violar frontalmente o que dispõe o CPC e a jurisprudência do STJ sobre o tema”. Realmente, a norma do Código de Processo Civil, introduzida no artigo 10, é transparente quanto à vedação de que o juízo decida sem dar às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual se deva decidir de ofício: Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Em consonância com o quanto disposto no artigo, a jurisprudência dos tribunais federais e do STJ é sólida no entendimento de que a Administração não pode se valer da prerrogativa de exercer atos de ofício para agir sem prévia oitiva dos interessados. Acima, já fiz leitura de alguns julgados quanto tema, de modo que vou me abster de lê-los neste momento.

Nesse sentido, colaciono abaixo julgado da Segunda Turma do STJ, bastante elucidativo sobre o tema: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS. APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE. 4. A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partas. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial. 5. O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC. 6. A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art.

10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestam previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, uma vez que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador. 7. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é urna das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código. 8. Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao indispensável diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente "sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz poda apreciar de oficio" (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209). 9. Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma decisório enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior. Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade dos tribunais em assegurar-lhe efetividade não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como também de democratização do processo e de legitimação decisória. 10. Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade da utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antas da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo. Tal necessidade de inquirir as partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, § 40, da LEF e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes. 11. Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015. Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes. A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art.

933 do CPC/2015 implica error in precedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada. (...). 18. Recurso Especial provido". (REsp 1676027/PR, Rel. Ministro Hermnn Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/09/2017, DJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017. Grifou-se). É óbvio, portanto, que a matéria sobre a qual se pode decidir de ofício não é fator apto a afastar o dever do juízo de garantir a oportunidade de manifestação das partes. Desse modo, sem mais delongas, compreendo que a Embargante tem razão e o ponto merece acolhimento, a fim de sanar o erro material e garantir o exercício de defesa. III.6. Da omissão quanto ao fundamento do envio dos autos do Recurso Voluntário à SG e do erro material quanto ao cabimento da medida A Embargante argumenta que a decisão embargada padeceria de omissão quanto ao fundamento legal que determina o retorno dos autos do Recurso Voluntário à Superintendência-Geral e também de erro material quanto ao cabimento dessa medida.

Segundo a Embargante, o artigo 253 do Regimento Interno é claro em determinar que o Recurso Voluntário, como procedimento autônomo, possui tramitação própria e se origina no próprio Tribunal do CADE, sem tramitar pela Superintendência-Geral. De fato, compreendo que a interpretação feita pela Embargante quanto ao dispositivo regimental é acertada. Os autos do Recurso Voluntário, embora relacionados aos autos do Inquérito Administrativo, tramitam de maneira autônoma e desvinculada, de modo que, quando do protocolo e da distribuição do Recurso, o feito se origina no Tribunal, enquanto os autos do Inquérito permanecem na Superintendência-Geral. Em verdade, como argumentei na 143ª Sessão Ordinária de Julgamento, a remessa dos autos à SG não se coaduna com o devido andamento processual do Recurso Voluntário. Segundo o art. 61, incisos I, II e III[27], do Regimento Interno, é competência dos Conselheiros emitir voto e despachos, requisitar informações e documentos e determinar diligências necessárias para exercício de suas funções. Ademais, em específico, é competência exclusiva do Conselheiro-Relator, nos termos do art. 252, §4º do RICADE[28], revisar ex officio a medida preventiva que tenha concedido. Não é prerrogativa de outro Conselheiro ou até mesmo do Conselho, como coloca a Conselheira Polyanna Villanova no parágrafo 27[29] do voto prolatado há pouco, que apenas possui a chance de se pronunciar quanto à medida no órgão colegiado, quando do julgamento.

Assim, tendo em vista as competências e funções da Conselheira-Relatora, os autos do Recurso Voluntário, que tramitam de maneira autônoma, com origem no Tribunal, devem permanecer no Gabinete-Relator, que é competente para proceder à revisão de ofício da medida preventiva, bem como para instruir o feito, se assim julgar necessário, no cumprimento das prerrogativas determinadas regimentalmente. Inclusive, esse foi o procedimento adotado no RV de relatoria do Conselheiro Paulo Burnier, de n. 08700.005723/2018-57 (julgado em 2018), que continua em aberto no Gabinete do Conselheiro. Destaca-se, ainda, que a autonomia do Recurso Voluntário é justamente o que garante a permanência do Inquérito Administrativo na SG, que segue com o curso normal do processo administrativo, procedendo aos atos de instrução necessários para análise do feito. Por essas razões, a alegação constante do dispositivo da decisão embargada de “retorno imediato dos autos a Superintendência Geral do CADE para o regular prosseguimento de análise do Inquérito Administrativo” está eivada de erro material e não deve subsistir. O feito nunca esteve na SG, de modo que é incabível o seu retorno àquela instância; e o regular prosseguimento do Inquérito Administrativo ocorre independentemente dos autos do Recurso Voluntário, tanto é assim que a instrução do Inquérito continuou acontecendo a despeito do andamento do Recurso no Tribunal.

Desse modo, a decisão para determinar o envio dos autos para a Superintendência-Geral está em desacerto com trâmite regular do Recurso Voluntário, razão pela qual compreendo que o ponto suscitado pela Embargante merece acolhida. Assim, a decisão merece ser reformada para sanar o erro material, de modo a restaurar a situação anterior e remeter os autos ao Gabinete-Relator. III.7. Da nulidade da decisão Segundo alega a Embargante, os vícios constantes da decisão findam por constituir causa de nulidade da decisão. Sucintamente, a Veloe argui que, considerando a forma como a decisão foi constituída, duas conclusões – igualmente eivadas de ilegalidade – seriam possíveis, quais sejam: 1. “A decisão teria ficado adstrita aos embargos, mas pautando-se em atos de instrução empreendidos de forma unilateral pela Conselheira Polyanna Vilanova e não homologados pelo Plenário"; ou 2. "A decisão apreciou novo recurso, do qual a Conselheira não seria relatora, violando o princípio do juízo natural. Nesses dois cenários, arguiu pela impossibilidade de manifestação sobre as informações e documentos que fundamentaram a decisão embargada, não tendo acesso a esses elementos probantes, sendo inclusive matéria de ordem pública”.

A Embargante argumenta que, em qualquer um dos cenários, houve violação ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, uma vez que foi negado à parte adversa a oportunidade de manifestação, necessária seja por decorrência da juntada de novos documentos, nos termos do art. 437, §1º, do CPC, seja por decorrência de eventual acolhimento de Embargos de Declaração com efeitos infringentes, nos termos do art. 1.023, §2º, do CPC. O ponto suscitado pela Embargante merece especial atenção, pois denota claramente os erros cometidos na decisão e as graves consequências e afrontas que dela decorrem. Como já extensivamente elaborado neste voto, com a exposição de doutrina balizada e de ampla jurisprudência, a afronta aos princípios constitucionais de exercício de ampla defesa e contraditório é de alta gravidade e é tida como causa para nulidade de julgamentos. De fato, a não observância das normas do artigo 10 e do artigo 1.023, §2º geram tremenda lesão à parte adversa, que se vê impedida de exercer plenamente os direitos à defesa e ao contraditório, Assim, por tudo quando argumentado e colacionado, a decisão ora embargada padece de grave e flagrante vício de legalidade, o que obriga a decretação de sua nulidade, uma vez que inexiste outro meio para sanar o erro incorrido e viabilizar o regular curso do devido processo legal, com as garantias processuais e constitucionais de defesa.

Embora fosse desnecessário passar adiante, é importante enfatizar que o manejo de Embargos de Declaração serve para sanar a decisão de vícios de contradição, omissão e erro material, devendo o julgamento dos declaratórios se restringir à reforma e ao aperfeiçoamento da decisão, nos termos estritos em que formulados os fatos, fundamentos e pedidos pela parte embargante, em respeito ao princípio da demanda e da devolutividade do juízo. Nesse ponto, a doutrina tece as seguintes considerações sobre a fundamentação vinculada dos Embargos: “Já no recurso de fundamentação vinculada a lei limita o tipo de crítica que se possa fazer contra a decisão impugnada. O recurso caracteriza-se por ter fundamentação típica. É preciso "encaixar" a fundamentação do recurso em um dos tipos legais. O recurso não pode ser utilizado para veicular qualquer espécie de crítica à decisão recorrida. (...) Os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, somente sendo cabíveis se o embargante alegar a existência de uma omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material. A prolação de decisão ultra ou extra petita equipara-se à decisão que incorre em erro material. Daí serem cabíveis embargos de declaração. O Superior Tribunal de Justiça entende cabíveis embargos de declaração para corrigir decisão extra ou ultra petita.”[30] Correlatamente, a respeito do princípio da demanda e da regra de congruência de decisões judiciais, a doutrina enuncia as seguintes ponderações:

"Como uma projeção do chamado princípio da demanda, tem o juiz de ficar adstrito ao pedido formulado pela parte. Essa regra está formulada em dois dispositivos do CPC: "o juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes" (art. 490) e "é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado" (art. 492), sendo que o seu parágrafo único complementa que a "decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional". (...). A sentença extra ou ultra petita são nulas, porquanto violam a regra da congruência. Num e noutro caso, porém, pode o tribunal que conhecer da apelação desde logo reformá-las (art. 1.013, §3°, lI), sem necessidade de determinar a baixa dos autos ao juízo de primeiro grau para nova sentença. Trata -se de manifestação do princípio da duração razoável do processo (arts. 5º, LXXVIII, da CF e 4º)"[31]. Entretanto, o que se constata da decisão embargada é que o julgamento não ficou adstrito aos fatos e fundamentos dos Embargos de Declaração da ConectCar, tendo se baseado em petição juntada após a proclamação do voto da Conselheira-Relatora dos Embargos de Declaração e do próprio pedido de vista dos Embargos.

Ora, o voto-vista não poderia declarar a ocorrência de omissão ou obscuridade no voto-relator ao considerar fatos que sequer existiam nos autos quando da decisão ou quando do pedido de vista, visto que a decisão não poderia ser omissa ou obscura sobre pontos que não haviam sido argumentados e comprovados nos autos. Assim, a Conselheira Polyanna Vilanova não poderia ter se valido de petição com provas e informações novas para infirmar o voto-relator, uma vez que a omissão da decisão não pode ser constituída por fatos que antes inexistiam nos autos. Nos dois Embargos opostos pela ConectCar, nenhuma das provas usadas pelo voto-condutor para formação da convicção haviam sido juntadas, de modo que as informações tarjadas como confidenciais não existiam nos autos quando da prolação do voto da minha lavra, então Relatora para os Embargos da Conectcar, ou mesmo quando da decisão relatora no Recurso Voluntário e nos Embargos. Ademais, os pedidos constantes dos Embargos dirigiam-se ao aperfeiçoamento da decisão, solicitando que fosse esclarecida a obscuridade do conceito de “situação fática do mercado”, mas obteve, em verdade, resposta que determinou que a situação fática teria mudado e que os efeitos da medida preventiva deveriam ser suspensos.

Neste contexto, cumpre também esclarecer que o pedido de reconsideração formulado pela ConectCar, em manifestação juntada em 17 de maio de 2019, no qual novas informações e argumentações foram aduzidas, também não poderia ter sido endereçado pelo voto-vista, já que a competência para revisão da medida preventiva, conforme já aventado, é exclusiva do Conselheiro-Relator. Entretanto, o que se verifica é que, na prática, a decisão embargada findou por endereçar as novas provas e informações trazidas pelas ConectCar, após a decisão relatora e após o pedido de vista, e decidir a demanda por um pedido de reconsideração. Dessa forma, diferentemente do quanto alegado pela Conselheira Polyanna no voto agora proferido, o artigo 252, caput e §4º do RICADE não confere competência para que qualquer Conselheiro conceda, revogue ou reforme medida preventiva. Novamente, repiso, a competência é exclusiva do Conselheiro-Relator, e me permito ler a evidente redação do referido dispositivo: Art. 252.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo. (...) §4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento revelem-se insubsistentes. Ocorre, contudo, que a Conselheira não é relatora do Inquérito Administrativo, nem do Recurso Voluntário, de modo que não poderia endereçar em seu voto-vista o pedido relativo à revisão da medida preventiva, mas tão somente o esclarecimento quanto à obscuridade suscitada pela ConectCar. A petição apresentada e o pedido de reconsideração formulado apenas poderiam ser apreciados pela Conselheira-Relator. Não é possível, portanto, que a Conselheira Polyanna Vilanova se utilize da disposição do artigo 252 para negar provimento aos presentes Embargos, justificando que ela poderia ter endereçado os pontos dos quais tratou na decisão embargada, porque não lhe cabe a competência de revisar a medida preventiva.

Repiso, novamente, portanto, que o voto-vista incorre em erro material, que agora se torna ainda mais claro, tendo em vista que a Conselheira se utiliza de dispositivo que não lhe confere competência para atender pedido de reconsideração quanto à medida preventiva. O Tribunal, portanto, extrapolou sua competência, uma vez que não decidiu estritamente o deslinde dos Embargos, em violação aos princípios da demanda e devolutividade e à regra da congruência, e, assim, acabou por decidir, em verdade, a própria revisão da medida preventiva - competência essa que é exclusivamente atribuída ao Conselheiro-Relator que concedeu a medida, e, assim, ofendeu também o princípio do juiz natural. É clarividente o vício de legalidade incorrido pela decisão, razão pela qual a sua nulidade deve ser decretada. IV. DISPOSITIVO Por tudo quanto exposto, voto pelo conhecimento dos presentes Embargos para, no mérito, dar-lhes provimento integral e, com isso: 1) Declarar a nulidade da decisão prolatada pelo Plenário na 143ª Sessão Ordinária de Julgamento no julgamento dos segundo Embargos de Declaração opostos pela Conectcar no Recurso Voluntário n. 08700.000989/2019-94; 2) Declarar a nulidade de todos os atos processuais subsequentes ao julgamento dos Embargos; 3) Determinar o retorno dos autos do Recurso Voluntário ao Gabinete da Conselheira Polyana Villanova, para que seja concedida oportunidade de contraditório efetivo à Embargante nos termos dos arts. 10 e 1023, §2º do CPC, bem como do art.

260 do RICADE, e, posteriormente, novo julgamento da demanda; 4) Após o novo julgamento, determinar a permanência dos autos no Gabinete-Relator, em cumprimento com as disposições do Regimento Interno. É o voto. Brasília, 11 de junho de 2019 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira [1] A petição foi apresentada em 31 de maio de 2019, sendo que a intimação no Diário Oficial da União de 28/05/2019, conforme Despacho Ordinatório Plenário (SEI 0624427). Embora a ata da 143a Sessão Ordinária de Julgamento tenha sido publicada no Diário Oficial da União em 23 de maio de 2019, a juntada do voto se deu em em 27/05/2019 (SEI 0618143) e a certidão de julgamento foi publicada no DOU em 28/05/2019. [2] CPC, Art. 224, §3º. A contagem do prazo terá início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação. [3] CPC, Art. 280. As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais. [4] RICADE, Art. 144. O prazo para eventual impugnação da decisão tomada pelo Plenário do Tribunal será computado a partir da publicação da ata de julgamento. §1º A publicação da ata servirá como instrumento de intimação das partes e dos interessados quanto ao resultado do julgamento do Plenário do Tribunal, desde que a decisão seja juntada aos autos dos procedimentos e estes estejam disponíveis na Coordenação-Geral Processual. [5] CPC, Art. 269. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo.

§ 1º É facultado aos advogados promover a intimação do advogado da outra parte por meio do correio, juntando aos autos, a seguir, cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento. § 2º O ofício de intimação deverá ser instruído com cópia do despacho, da decisão ou da sentença. [6] SEI 0330374: “251. A primeira destas sugestões (dada pelo Ibrac) é substituir a referência ao artigo 535 e seguintes do revogado Código de Processo Civil de 1973 por uma referência ao artigo 1.022 e seguintes do novo Código de Processo Civil. 252. A despeito do que preceitua o § 4º do artigo 1.046 do novo Código de Processo Civil, nada custa acolher esta sugestão e alterar o artigo 218 do Regimento Interno do Cade, para que deixe, no mínimo, de fazer remissão a uma lei que se encontra revogada. 253. Ou seja, recomenda-se que, no caput do artigo 218 do Regimento Interno do Cade, a remissão ao artigo 535 e seguintes do revogado Código de Processo Civil de 1973 seja substituída por uma remissão ao artigo 1.022 e seguintes do novo Código de Processo Civil”. [7] Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. (...) §4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código. [8] Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º . [9] Voto da Conselheira Polyanna Vilanova nos Embargos de Declaração no Requerimento n. º 08700.003188/2018-08 (SEI 0587006): “Inicialmente, cabe delimitar que os Embargos de Declaração, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”) se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal: Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha.” (grifamos) De forma complementar[1], o art. 1.022 do Código de Processo Civil dispõe em seu inciso III que caberá Embargos de Declaração para corrigir erro material. Adicionalmente, o parágrafo único do art.

261 do RICADE dispõe que não serão conhecidos os embargos manifestamente protelatórios, que tratarem de reapreciação de questões já improvidas ou que reiterarem outros Embargos de Declaração. Desse modo, legalmente, a análise deve limitar-se às alegações de obscuridade, contradição e omissão, bem como erro material, não servindo os Embargos de Declaração para reformar decisões já proferidas. A análise de conhecimento dos Embargos de Declaração deve, portanto, considerar os seguintes requisitos: (i) se os Embargos foram apresentados tempestivamente; (ii) se os itens apontados dizem respeito à decisão do Tribunal, refletida nos termos do voto condutor; (iii) se houve indicação de pontos obscuros, contraditórios ou omissos, cuja declaração se imponha, bem como de erro material; e (iv) se esses pontos não dizem respeito a questões já improvidas. Quanto ao primeiro item, verifica-se que os presentes Embargos foram apresentados tempestivamente, tendo em vista que a publicação da ata da SOJ na edição do Diário Oficial da União ocorreu em 5 de fevereiro de 2019 e os Embargos de Declaração foram opostos em 11 de fevereiro de 2019. Os demais requisitos também restaram preenchidos pelo Embargante. Por fim, apresentou em sua petição alegação de nulidade. Apesar de não ser claramente objeto de Embargos de Declaração, ressalto ser essa a primeira oportunidade das Partes para alega-las, tendo em vista sua relação com o julgamento do Processo Administrativo.

Conforme preceitua o caput do art. 278 do Código de Processo Civil, “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”. Dessa forma, conheço também da alegação de nulidade apresentada pelo Embargante”. Voto da Conselheira Polyanna Vilanova nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo n. 08012.008407/2011-19 (SEI 0586962): “30. Pois bem. Sucintamente, a tentativa da Embargante é clara no sentido de fazer com que este Tribunal reveja todo o suposto conjunto probatório por ela arrolado. Infelizmente, este não é o objetivo dos embargos de declaração. Não há nenhuma omissão, obscuridade ou contrariedade no presente caso que justifique qualquer acolhimento recursal. 31. O que há, na verdade, é um total inconformismo da parte com o decisum. Mantendo a objetividade, clareza e respeito à jurisprudência pátria, permito-me abaixo colacionar julgados recentes que reforçam o respeito e estrito cumprimento das hipóteses cabíveis dos embargos de declaração, senão vejamos: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. NÃO CABIMENTO DOS DECLARATÓRIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO REJEITADOS.1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado.

Excepcionalmente, o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior, hipótese diversa da apresentada nos presentes autos.2. Nos presentes Declaratórios, a embargante afirma a pendência de julgamento de questão de ordem no egrégio STF, bem como a necessidade de se prequestionar dispositivos constitucionais.3. Dos próprios argumentos dispendidos nos Aclaratórios, verifica-se não se tratar de qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, mas de mera pretensão de reforma do julgado com base em seu inconformismo com a solução jurídica ali aplicada; pretensão incabível nesta via recursal. Ademais, a pendência de julgamento de questão de ordem no egrégio STF não tem o condão de sobrestar os recursos pendentes nesta Corte de jurisdição.4. Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO rejeitados.(STJ - EDcl no MS 20.214/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2018, DJe 03/10/2018) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. PROPÓSITO PROTELATÓRIO. EMBARGOS REJEITADOS.1.

Consoante a literalidade do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e/ou corrigir eventual erro material.2. O recurso aclaratório possui finalidade integrativa e, portanto, não se presta à reforma do entendimento aplicado ou ao rejulgamento, conforme pretende a embargante, com nítido propósito protelatório.3. Embargos de declaração rejeitados com imposição de multa.(STF - EDcl nos EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 1016740/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 12/02/2019, DJe 14/02/2019) EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para fins de correção de erro material. 2. Na espécie, não se constata omissão, na decisão atacada, quanto à causa de pedir que compôs o pedido da reclamante. 3. A Embargante busca indevidamente rediscussão da matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STF - Rcl 23156 AgR-ED, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Conhecimento e não-provimento. O Plenário, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração opostos por Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças – Anfape e, no mérito, negou-lhes provimento e, por maioria, conheceu dos embargos de declaração opostos por Orgus Indústria e Comércio Ltda., para negar-lhes provimento, nos termos do voto do Conselheiro Relator.(Tribunal do CADE. Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51, Representante: Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças – Anfape, Representadas: Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda., Fiat Automóveis S.A. e Ford Motor Company Brasil Ltda) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Conhecimento e não-provimento. O Plenário, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração e, no mérito, negou-lhes provimento, nos termos do voto do Conselheiro Relator.(Tribunal do CADE. Embargos de Declaração no Ato de Concentração nº 08700.001097/2017-49. Requerentes: Bayer Aktiengesellschaf e Monsanto Company)”. Voto da Conselheira Polyanna Vilanova nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo n. 08012.004422/2012-79 (SEI 0527531): “Inicialmente, cabe delimitar que os Embargos de Declaração, nos termos do art.

259 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”) se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal: Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha.”(grifamos) De forma complementar, o art. 1.022 do Código de Processo Civil dispõe em seu inciso III que caberá Embargos de Declaração para corrigir erro material. Adicionalmente, o parágrafo único do art. 261 do RICADE dispõe que não serão conhecidos os embargos manifestamente protelatórios, que tratarem de reapreciação de questões já improvidas ou que reiterarem outros Embargos de Declaração. Desse modo, legalmente, a análise deve limitar-se às alegações de obscuridade, contradição e omissão, bem como erro material, não servindo os Embargos de Declaração para reformar decisões de mérito já proferidas. A análise de conhecimento dos Embargos de Declaração deve, portanto, considerar os seguintes requisitos: (i) se os Embargos foram apresentados tempestivamente; (ii) se os itens apontados dizem respeito à decisão do Tribunal, refletida nos termos do voto vencedor;

(iii) se houve indicação de pontos obscuros, contraditórios ou omissos, cuja declaração se imponha, bem como de erro material; e (iv) se esses pontos não dizem respeito a questões já improvidas. Quanto ao primeiro item, verifica-se que os presentes Embargos foram apresentados tempestivamente, tendo em vista que a publicação da ata da SOJ na edição do Diário Oficial da União ocorreu em 14 de agosto de 2018 e os Embargos de Declaração foram opostos em 20 de agosto de 2018. Os demais requisitos serão analisados a seguir em relação a cada um dos argumentos apresentados pelos Embargantes.” Voto da Conselheira Polyanna Vilanova nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64 (SEI 0617652): “Observo que os Embargos de Declaração preenchem o requisito de regularidade na forma, especialmente no que diz respeito ao direcionamento da petição e à indicação de obscuridade, contradição e/ou erro material, devendo ser conhecidos”. [10] SEI 0470573 [11] Voto da Conselheira Paula Azevedo no julgamento dos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94: “No mais, os Embargos preenchem o requisito de regularidade da forma (petição dirigida à relatora, com indicação de obscuridade, contradição e/ou erro material) e merecem ser conhecidos na parte restante. Nesse sentido, conheço parcialmente dos presentes Embargos e, por força do artigo 262 do Regimento Interno, recebo-os com efeito suspensivo da execução”.

[12] Voto da Conselheira Polyanna Vilanova no julgamento dos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94: “No que diz respeito aos pressupostos atinentes aos critérios utilizados para o conhecimento do presente recurso, bem como a eventuais preliminares, por manter o mesmo entendimento, faço referência ao Voto-Relator, tendo em vista os princípios da celeridade e da economia processual” (SEI 0618143). [13] Petição de Embargos de Declaração pela Veloe, parágrafo 4 (SEI 0621321). [14] SEI 0618066. [15] Exposto no Parecer n. 20/2017, acima mencionado e referido. [16] Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. (...) §4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código [17] Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art.

489, § 1º . [18]SEI 0558838. [19] SEI 0556990. [20] Nesse sentido, ver: DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil, vol. 1. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 106. [21] DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil, vol. 1. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 108. [22] Voto da Conselheira Paula Azevedo (SEI 0538201) no PA 08700.000015/2018-20. [23] Art. 180. No prazo de 15 (quinze) dias após ciência da decisão final de arquivamento do procedimento preparatório, o Tribunal poderá, mediante provocação de um Conselheiro e em decisão fundamentada, avocar o procedimento preparatório arquivado pela Superintendência-Geral. §1º O Conselheiro que encaminhou a provocação ao Tribunal deve relatar o incidente de avocação e apresentar as razões que fundamentam o pedido. § 2º O Tribunal, ao decidir o incidente, poderá: I. confirmar a decisão de arquivamento; II. determinar o retorno dos autos à Superintendência-Geral, para instauração de inquérito administrativo. [24] Art. 253. Da decisão do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator de processo administrativo que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, recurso voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do Cade. Art. 254. O recurso voluntário será protocolizado no Cade, com os seguintes requisitos: I. a exposição do fato e do direito; II.

as razões do pedido de reforma da decisão; e III. as qualificações da recorrente, de seu representante legal e de seu advogado, se houver, incluindo-se o endereço completo. [25] SEI 0613134 [26] SEI 0613134. [27] Art. 61. Compete aos Conselheiros do Tribunal: I. emitir voto nos processos e nas questões submetidas ao Tribunal; II. emitir despachos e lavrar as decisões nos processos em que forem relatores; III. requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, respeitada a manutenção do sigilo legal, quando for o caso, e determinar as diligências necessárias ao exercício de suas funções; [28]4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento revelem-se insubsistentes. [29] “27. O voto ora embargado tratou estritamente da obscuridade quanto à situação fática atual do mercado, como levantado em embargos de declaração opostos anteriormente. Ademais disto, observo que o §4º do Art. 252 do RiCade é claro ao afirmar a prerrogativa deste Conselho para revogar ou alterar a medida preventiva anteriormente concedida, em qualquer momento, mediante a revisão dos pressupostos da sua concessão e com base em toda a instrução processual realizada.

Ora, a medida preventiva é ordem provisória, que busca evitar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado, podendo ser considerado todo e qualquer documento constante da instrução processual do Inquérito Administrativo nº 08700.006268/2018-15.” (SEI 0626145). [30] DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil, vol. 3. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 97, p. 256. [31] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Ed. RT, 2015. vol. 2, p. 449-451.