Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006345/2018-29

SEI/CADE - 0634849 - Voto Ato de Concentração nº 08700.006345/2018-29 (ref. Apartado Restrito nº 08700.006340/2018-04) Requerentes: Itaú Unibanco S.A. e Ticket Serviços S.A. Advogados: José Carlos da Matta Berardo, Joyce Midori Honda e outros Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO-VOGAL - PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA APENAS VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Requerentes: Itaú Unibanco S.A. e Ticket Serviços S.A. Sobreposição horizontal no mercado de emissão de cartões de pagamento pré-pagos. Integrações verticais. Possível acesso a informações sensíveis de concorrentes e coordenação tácita com outros conglomerados. Incentivos para discriminação de preços. Reprovação da operação. PALAVRAS-CHAVE: Ato de concentração. Integrações verticais. Sistemas de pagamentos em mercados de múltiplos lados. Acompanho o Conselheiro-Relator e gostaria de fazer algumas considerações adicionais. Gostaria inicialmente de ressaltar que estamos tratando de um ato de concentração submetido à jurisdição voluntária. O argumento trazido hoje pelos patronos das Requerentes de que determinadas teorias de dano levantadas no Tribunal não constavam do Parecer da SG e, portanto, lhes causam estranheza em nada me causa espanto. O princípio da subsunção reza que a atividade jurisdicional decisória deve relacionar-se com os fatos aduzido pelas partes – e não seus argumentos - verificando-se daí a lei aplicável à espécie.

Entendo que é justamente o papel do CADE, ao aplicar a Lei nº 12.529/2011, zelar pela coletividade, titular dos bens jurídicos da defesa da concorrência. Nesse sentido, cabe ao CADE inquirir todas as teorias de dano que os Conselheiros entenderem pertinentes. A presente operação, como bem apontado pelo Conselheiro-Relator e pelo Parecer elaborado pelo Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) envolve mercados de múltiplos lados. Por conta disso, a análise a ser realizada deve considerar todos os lados do mercado e os efeitos que as estratégias de um lado têm sobre os incentivos e estratégias do outro lado. Como bem exposto, tais efeitos, relacionados à integração vertical, podem acarretar um fechamento de mercado e, no presente caso, podem aumentar a simetria de determinados agentes, induzindo à acomodação dos agentes e estratégias exclusionárias coordenadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro-Relator, haveria três teorias de dano: (i) acesso a informações sensíveis de concorrentes; (ii) fechamento de mercado (“vertical foreclosure”); e (iii) coordenação tácita com outros conglomerados. 1. Acesso a Informações Sensíveis de Concorrentes Além dos pontos colocados pelo Relator, ao deter participação societária e, portanto, interesse financeiro no desempenho da Ticket, o Itaú passará a ter incentivos para discriminar contra os concorrentes da Ticket nos mercados relacionados em que atua como concessão de crédito e outros serviços bancários.

Além disso, o Itaú, caso atenda os concorrentes da Ticket, poderá ter informações privilegiadas sobre o estado financeiro desses concorrentes. Esse ponto não foi explorado pela SG ou afastado pelos votos divergentes. 2. Fechamento de Mercado (“vertical foreclosure”); A possibilidade de fechamento de mercado poderia ocorrer por meio da recusa de captura de transações pela Rede de transação de outros vouchers ou da recusa de captura de transações pela Rede e Cielo de transação de outros vouchers. Essas teorias se assemelham a teorias de fechamento de insumos (“input foreclosure”): “A fusão pode levar ao fechamento de insumos, por meio do qual a divisão a montante da empresa fusionada se recusa a vender, degrada a qualidade, ou aumenta o preço dos insumos aos rivais visados (ou todos) da divisão a jusante da empresa formada e, portanto, dá à divisão a jusante o poder de aumentar seu preço. A divisão a montante, alternativamente, pode ameaçar a negar acesso ou degradar a qualidade a fim de aumentar seu poder de barganha para negociar um maior preço do insumo. Em segundo lugar, a fusão pode levar a um fechamento de cliente, por meio da qual a divisão a jusante da empresa fusionada reduz ou deixa de adquirir insumos das outras empresas a montante, as quais podem então gerar uma desvantagem àquelas empresas e fornecer à divisão a montante da empresa fusionada o poder de aumentar seus preços.

Alternativamente, o setor a jusante da empresa fusionada pode ameaçar a se recusar a comprar, a fim de induzir os fornecedores de insumos independentes a elevarem os preços que cobram de seus rivais a jusante. Esses dois tipos de fechamento podem funcionar de forma independente ou podem ser reforçados pela combinação de ambos[1]. ” De acordo com a literatura tradicional e a jurisprudência do Conselho, para que essa teoria de dano seja possível, é necessário que os rivais alvo da conduta não tenham acesso a outras fontes de insumo ou clientes igualmente eficientes: “A fusão vertical pode levar a divisão a montante da empresa fusionada a negar (i.e., recusando a vender) seus insumos, degradar a qualidade do insumo vendido, ou discriminar ao aumentar os preços dos insumos a uma ou mais empresas visadas não fusionadas. Caso os rivais visados não possam substituir para outros insumos com igual custo-benefício, seus custos aumentarão.”[2] Ocorre que, no presente caso, a Ticket não detém posição dominante[3] e não é produto “must-have”. Tanto a Alelo quanto a Sodexo são rivais tão eficientes quanto a Ticket pré-operação, sendo que um estabelecimento comercial ou empresa beneficiária poderia migrar para qualquer um desses emissores de voucher e continuar atendendo parte substancial da demanda. Ao meu ver, a Rede tampouco detém posição dominante no mercado de credenciamento.

Sendo assim, uma recusa da Rede de passar outros vouchers não impediria estabelecimentos comerciais de migrarem de forma bem-sucedida para outros credenciadores igualmente eficientes. No entanto, no presente caso, a recusa não é necessária para que sejam atingidos os fins exclusionários eventualmente almejados. 3. Uso de Discriminação de Preços Entre os Entes Verticalmente Integrados e Não Integrados Para Alavancar o Market Share da Rede e da Ticket. Ao meu ver, o racional da operação consiste, por parte da Ticket, em explorar o balcão bancário do banco Itaú, em especial sua capilaridade e penetração para expandir a sua presença e participação de mercado. Por sua vez, o Itaú visualiza na operação uma oportunidade de complementar seu portfolio com um “produto vizinho”, que aumentará o seu poder de portfólio e a atratividade de suas vendas em mercados relacionados. Ambos são fins legítimos e refletem aquilo que normalmente é almejado por partes em um ato de concentração: o aumento de market share por meio de sinergias. O parecer do DEE avaliou essa questão no item 4.3, no qual afirmou que: “...o Itaú poderia, via precificação, gerar benefícios para que os agentes do mercado optassem por utilizar seus produtos e serviços, em detrimento daqueles ofertados por seus concorrentes.

Como mencionado anteriormente, essa instituição financeira não precisaria fazer isso mediante recusa explícita de negociação, uma vez que poderia contar com subsídios cruzados para tornar seus produtos mais atrativos. ” [4] Entendo tratar-se de teoria de aumento de custos de rivais por meio da discriminação na cobrança da tarifa fixa, possibilitando que a empresa de voucher verticalmente integrada tenha um custo menor e, consequentemente, cubra uma taxa de desconto menor dos seus estabelecimentos comerciais quando a compra é processada via Rede. Ao avaliar essa possibilidade, o DEE afirmou que essa estratégia se concretizaria por meio de: “(...) geração de benefícios cruzados entre Ticket, Rede e Itaú Unibanco, por meio de: - Diminuição das taxas de desconto, por meio da diminuição/isenção da tarifa de captura; - Isenção do valor de aluguel dos equipamentos; - Isenção da taxa de antecipação de recebíveis (estratégia concretizada recentemente); - Taxas facilitadas na obtenção de serviços bancários.”[5] Os ganhos dessa estratégia seriam percebidos a partir dos efeitos de rede e transbordamento: “A partir do momento que a Rede passa a proporcionar uma taxa de desconto menor para as operações realizadas com a bandeira Ticket, essa adquirente teria o potencial de ampliar sua participação de mercado.

Isso porque, viabilizando taxas de desconto menores, a Rede se mostraria mais vantajosa aos estabelecimentos comerciais e incentivaria a contratação de suas maquininhas para a captura de transações com o voucher. Além disso, com sua maior participação de mercado, a Rede ganharia em volume de transações capturadas com outros vouchers e, consequentemente, em receitas resultantes da captura dessas operações. Esses ganhos, por seu turno, não estariam limitados às receitas auferidas com a captura de transações com outros vouchers, tendo em vista que poderiam ocorrer “transbordamentos” resultantes dessa estratégia de fechamento de mercado adotada pelas requerentes.”[6] O DEE sintetiza os incentivos da seguinte forma: Por fim, o DEE afirma que tal estratégia poderia consubstanciar infração à ordem econômica nos termos do art. 36 da Lei n. 12.529/2011. Em princípio, discordo da conclusão alcançada pelo DEE. Considerando que a Rede e a Ticket não detêm posição dominante, entendo que a presente conduta seria, em um primeiro momento, benéfica ao consumidor, uma vez que resultaria em uma redução de preços e maior concorrência no setor. Ademais, não poderia consubstanciar infração de abuso de posição dominante, nem mesmo em tese, visto que depende do exercício de posição dominante em ao menos um dos mercados, o que entendo que as empresas não detêm.

O fato das empresas não terem posição dominante significa que há outras formas dos rivais competirem, evitando, assim, um desvio de demanda significativo para o grupo de empresas relacionadas Itaú/Rede/Ticket. No caso, os grupos BB/Bradesco/Alelo e Santander/Getnet/Bem poderiam igualmente praticar tarifas fixas zeradas, reduzindo, assim, a taxa de desconto paga pelos estabelecimentos comerciais. Já as empresas não verticalizadas, como VR e Sodexo, terão que encontrar outras formas de manterem sua competitividade – seja por meio de acordos com outras credenciadoras ou por meio da prestação de um serviço diferenciado. De todo modo, isso não é preocupação do direito da concorrência no seu vetor preventivo que tem como objetivo preservar as condições de concorrência do mercado do momento anterior à operação. Nesse sentido, entendo que a operação não é capaz de gerar efeitos unilaterais negativos ao bem-estar do consumidor. No entanto, o poder de portfólio e efeito conglomerado gerado pela presente operação requer que a autoridade avalie a possibilidade de efeitos coordenados resultantes da operação. 4. Coordenação Tácita com Outros Conglomerados. Conforme a literatura, preocupações antitruste em concentrações envolvendo conglomerados podem ser de natureza unilateral ou coordenada. CHURCH ressalta que:

“Um efeito coordenado ocorre se, pós-operação, for mais fácil para as empresas restantes (ou algum subconjunto destas) coordenarem suas atividades competitivas e, portanto, exercerem seu poder de mercado coletivamente. A literatura sobre a racionalidade e efeitos anticompetitivos de fusões conglomeradas consideradas nesse capítulo são baseadas na identificação em como a operação altera incentivos e/ou restrições sobre o conglomerado, assim aumentando seu poder de mercado e causando danos a consumidores ou à eficiência. ” “Preocupações antitruste tipicamente surgem apenas se uma fusão de conglomerado resulte em um aumento no poder de mercado e, como resultado, há um efeito anticoncorrencial. Tal como numa fusão horizontal, uma fusão de conglomerado pode resultar num aumento do poder de mercado devido a um efeito unilateral ou coordenado. […] Um efeito coordenado ocorre se, após a fusão, for mais fácil para as empresas remanescentes (ou algum subgrupo) coordenarem suas atividades competitivas e assim coletivamente exercer poder de mercado. A literatura sobre os racionais anticompetitivos e o efeito das fusões de conglomerado consideradas neste capítulo baseiam-se em identificar como a operação modifica incentivos e/ou restrições ao conglomerado, aumentando assim seu poder de mercado e prejudicando os consumidores ou a eficiência. ” [7] O Itaú detém uma participação elevada no mercado bancário.

Os números exatos são controversos e não foram inquiridos pela SG, mas, segundo dados públicos do Banco Central, o conglomerado Itaú detém 19,4% de toda a Carteira Pessoa Jurídica (excluindo do valor total do mercado a carteira detida pelo BNDES), participação praticamente idêntica à do Banco do Brasil e pouco maior que a participação do Banco Bradesco. Total Carteira Pessoa Jurídica: Instituição financeira Total da Carteira de Pessoa Jurídica Participação de Mercado (%) TOTAL 1.476.934.160 100% BB 288.537.343 19,5% ITAU 287.180.205 19,4% BRADESCO 271.083.786 18,4% CAIXA ECONOMICA FEDERAL 160.173.327 10,8% SANTANDER 128.402.069 8,7% SAFRA 49.334.132 3,3% OUTROS 292.223.298 19,8% Fonte: Banco Central do Brasil[8] Portanto, a partir do presente Ato, os três principais bancos de carteira pessoa jurídica deterão estruturas simétricas no mercado de serviços bancários, credenciamento e programas de vale-benefícios. Estruturas simétricas de agentes com expressivo poder de mercado, como bem apontado pelo Conselheiro Relator, tendem a estratégias de acomodação. Isso é facilmente verificado nas estratégias de concorrência no mercado de serviços bancários, em que os bancos contam com alguns dos spreads mais altos do mundo e em patamares semelhantes[9]. A concorrência recentemente introduzida no setor bancário decorre da força disruptiva das fintechs que vêm provocando mudanças.

Ademais, aprovado o presente Ato, é fato incontroverso que os concorrentes não verticalizados não terão acesso à parcela substancial do balcão bancário, visto que o Banco do Brasil, Bradesco e Santander já são verticalizados e o Itaú passará a ser exclusivo da Ticket. Associando à indisponibilidade desse canal de distribuição à provável estratégia de bundling e discriminação de preço que será praticada pelas Requerentes - o que, repito, não considero uma infração à ordem econômica, mas uma eficiência da presente operação, tendo em vista a ausência de posição dominante da Ticket e da Rede - à longo prazo, é possível que seja verificada a saída dos agentes não verticalizados do mercado. As Requerente argumentam que se trata de conjectura e hipótese, não havendo evidências claras de que a saída ou redução da pressão competitiva dos agentes não verticalizados venha a ocorrer. Embora seja verdade que uma autoridade de defesa da concorrência em sede de controle de estruturas dificilmente trabalhará com certezas absolutas, é necessário verificar a probabilidade da ocorrência das estratégias. Entendo como improvável que as Requerentes deixem de usar o balcão bancário do Itaú e o seu poder de mercado para alavancar a participação de mercado da Ticket no mercado downstream. Afinal, que outra racionalidade teria a operação, principalmente tendo em vista o contrato de exclusividade e a existência de compra de participação societária? Não há outra resposta nos autos para essa indagação.

Por outro lado, dessa estratégia decorre um efeito reputacional que teria como efeito o arrefecimento da concorrência por agentes com estruturas e incentivos distintos das demais, conforme já explorado pelo Conselheiro-Relator com base na teoria de Salop & Culley (2014). Por esses motivos, entendo que seria improvável que dois grandes conglomerados capazes de retaliar um ao outro em diversos mercados engajariam em uma concorrência efetiva – muito menos que um terceiro conglomerado de menor porte iniciaria uma guerra de preços que seria pouco lucrativa. A teoria econômica de oligopólios simétricos em mercados de produtos com pouca diferenciação (que é o caso) sugerem uma teoria de acomodação. Por fim, ressalto que, a meu ver, os efeitos concorrenciais negativos verificados no presente ato de concentração poderiam ter sido afastados por determinados remédios comportamentais. No entanto, considerando que se formou uma maioria pela aprovação sem restrições da presente operação, o Conselho optou por não iniciar uma negociação de remédios com as Requerentes. Pelo quanto exposto, voto pela reprovação da operação. É o voto. Brasília, 26 de junho de 2019.

PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira [1] “The merger could lead to input foreclosure, by which the upstream division of the merged firm refuses to sell, degrades quality, or raises the input prices charged to targeted (or all) rivals of the downstream division of merged firm, and thereby gives the downstream division the power to raise its price. The upstream division alternatively might threaten to deny access or degrade quality in order to increase its bargaining power to negotiate a higher input price. Second, a merger could lead to customer foreclosure, by which the downstream division of the merged firm reduces or stops purchasing inputs from the other upstream firms, which then can disadvantage those firms and provide the upstream division of the merged firm with the power to raise its price. Alternatively, the downstream division of the merged firm might threaten to refuse to purchase in order to induce the independent input suppliers to raise the prices that they charge to its downstream rivals. These two types of foreclosure can function independently or can reinforce one another in combination.” SALOP, Steven; CULLEY, Daniel. Potential Competitive Effects of Vertical Mergers: A How-To Guide for Practitioners. Tradução livre. Disponível em: http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/1392; Acesso em: 26.06.2019.

[2] “A vertical merger can lead to the upstream division of the merged firm denying (i.e., refusing to sell) its input, degrading the quality of the input sold, or discriminating by raising the input price to one or more targeted non-merging firms. If the targeted rivals cannot substitute to other equally cost-effective inputs, their costs will be raised”. SALOP, Steven; CULLEY, Daniel. Potential Competitive Effects of Vertical Mergers: A How-To Guide for Practitioners. Tradução livre. Disponível em: http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/1392; Acesso em: 26.06.2019. [3] Entende-se posição dominante como o poder unilateral de aumentar seu lucro reduzindo a oferta ou aumentando o preço acima do nível supra competitivo por um período não transitório de tempo. [4] Nota Técnica nº 20/2019/DEE, pg.55. SEI 0622437. [5] Op. Cit, p. 55. [6] Op. Cit, p. 55 e 56. [7] “A coordinated effect occurs if, postmerger, it is easier for the remaining firms (or some subset) to coordinate their competitive activities and so collectively exercise market power.

The literature on the anticompetitive rationales and effect of conglomerate mergers considered in this chapter are based on identifying how the transaction changes incentives and/or constraints on the conglomerate, thereby enhancing its market power and harming either consumers or efficiency.” “Antitrust concerns typically arise only if a conglomerate merger results in an increase in market power and as a result there is an anticompetitive effect. Just as in a horizontal merger, a conglomerate merger can result in an increase in market power because of either a unilateral or a coordinated effect. […] A coordinated effect occurs if, postmerger, it is easier for the remaining firms (or some subset) to coordinate their competitive activities and so collectively exercise market power. The literature on the anticompetitive rationales and effect of conglomerate mergers considered in this chapter are based on identifying how the transaction changes incentives and/or constraints on the conglomerate, thereby enhancing its market power and harming either consumers or efficiency” CHURCH, Jeffrey. Conglomerate Mergers (2008). Issues In Competition Law And Policy, ABA Section of Antitrust Law, Vol. 2, p. 1507 e 1503, 2008. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=1280524. Acesso em 26.06.2019. [8] https://www3.bcb.gov.br/ifdata/#! Data base 12/2018; Tipo de Instituição: Conglomerados Financeiros e Instituições independentes; Relatório: Carteira de credito ativa PJ.

Excluídos valores referentes a empréstimos realizados pelo BNDES. [9] Cf. SEI 0632440.