Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002481/2019-21

SEI/CADE - 0622783 - Parecer PARECER Nº 166/2019/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.002481/2019-21 REQUERENTES: ANGRA INFRA MULTIESTRATÉGIA FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, BPMB DIGAMA PARTICIPAÇÕES S.A. E ESTRE AMBIENTAL S.A. EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 8.884/94. Requerentes: Angra Infra Multiestratégia Fundo de Investimento em Participações, BPMB Digama Participações S.A. e Estre Ambiental S.A. Natureza da Operação: aquisição de participação societária. Notificação intempestiva. Setor econômico envolvido: tratamento e disposição de resíduos não perigosos. Procedimento Sumário. Determinada apresentação da operação por meio de APAC. Aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA I. REQUERENTES I.1. ANGRA INFRA MULTIESTRATÉGIA FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES ("ANGRA INFRA FIP") O ANGRA INFRA FIP é um fundo de investimentos em participações, constituído sob a forma de condomínio fechado, nos termos da Instrução CVM nº 391/2003. A ANGRA INFRA FIP possui a seguinte estrutura societária, com os correspondentes percentuais de participação acionária: (i) BNDES Participações S.A. (25%); (ii) Petros Fundação Petrobrás de Seguridade Social (25%); (iii) FUNCEF Fundação dos Economiários Federais (17,2%); (iv) Forluz Fundação de Seguridade Social (10%); (v) Fundação Atlântico de Seguridade Social (8,6%); (vi) BB-BI Banco de Investimentos S.A. (8,6%); (vii) CERES Fundação de Seguridade Social (2,1%); (viii) FICFI Multimercado Celos (1,72%); (ix) Andrade Gutierrez S.A. (0,86%);

(x) Angra Partners Gestão de Recursos S.A. (0,86%). Conforme informado pelas Requerentes, à época da Operação, a ANGRA INFRA FIP detinha investimentos em empresas atuantes nos seguintes segmentos: (i) produção de etanol; (ii) armazenagem e escoamento agrícola; (iii) sísmica terrestre e meio ambiente; (iv) soluções ambientais para resíduos terminais, por meio da Resicontrol Soluções Ambientais S.A. ("RESICONTROL"), empresa subsidiária da Estre Ambiental S.A. (empresa-objeto da Operação em apreço); e (v) operações portuárias e logística de comércio exterior. Em 2010 (ano anterior à Operação), o Grupo Angra FIP obteve, no Brasil, faturamento superior a R$ 400 milhões (patamar de faturamento inicialmente estabelecido na Lei nº 8.884/94 como critério de notificação obrigatória), conforme informações colhidas por meio da Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000821/2014-74, e também informado pela Requerente por meio do Formulário de Notificação ora em apreço. I.2. BPMB DIGAMA PARTICIPAÇÕES S.A. ("BPMB") A BPMB é uma empresa holding, integrante do Grupo BTG Pactual, detentora de participação em outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, na qualidade de sócia ou acionista. O controle da BPMB é detido pelo BTG Pactual Principal Investiments Fundo de Investimento em Participações ("BTG PACTUAL"), que é detentor de 99,9% das ações representativas do capital social daquela empresa.

O BTG PACTUAL é uma entidade cujas principais atividades consistem na atuação como banco múltiplo e como empresa de investimentos, por meio da prestação de serviços financeiros e não-financeiros diversos. I.3. ESTRE AMBIENTAL S.A. ("ESTRE") A ESTRE é um empresa de caráter operacional que atua, principalmente, no tratamento, gerenciamento e disposição final de resíduos. Em 2010 (ano anterior à Operação), a ESTRE era portadora da seguinte estrutura : (i) Neerans S.A. (11,2%); (ii) Hulshof Participações Ltda. (16%); e (iii) pessoas físicas (72,8%). Nesse mesmo período, conforme informações então disponibilizadas pelas Requerentes, as entidades integrantes do Grupo Estre atuavam, sobretudo, em atividades relacionadas ao tratamento, gerenciamento e disposição final de resíduos. II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se da transferência da participação societária detida pelo ANGRA INFRA FIP (então AG ANGRA) na RESICONTROL para a ESTRE, ocorrida em 30 de setembro de 2011. Após a Operação proposta, o ANGRA INFRA FIP passou a deter 8% do capital social da ESTRE. A iniciativa representou - em conjunto com as operações de subscrição e conversão de debêntures em ações da ESTRE pela BPMB, de que também tratam o Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51 - o ingresso do Grupo BTG Pactual no bloco de controle da ESTRE.

A operação foi notificada em decorrência de determinação desta SG no âmbito da APAC nº 08700.000821/2014-74, que concluiu pela obrigatoriedade da notificação, com pagamento da respectiva taxa processual e incidência de multa por intempestividade, nos termos do artigo 54, parágrafos 4º e 5º, da Lei nº 8.884/1994, legislação vigente à época. A Figura 1, seguir, reproduz quadros disponibilizados pelas Requerentes com apresentação da estrutura acionária da empresa-objeto nos cenários antes e após a Operação proposta, respectivamente. Figura 1 - A estrutura acionária da empresa-objeto nos cenários antes e após as operações propostas: III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim, faturamento de uma das partes superior a R$ 400 milhões, conforme constatado na análise da APAC nº 08700.000821/2014-74, e também informado pela Requerente por ocasião da submissão do Formulário de Notificação ora em apreço. Taxa processual foi recolhida? Sim, GRU (0613838) e Despacho SECONT (0614907). Data da notificação? 13/05/2019 Operação tempestiva? Não - operação formalizada em 30/09/2011, nos termos referidos a seguir. II.1.

Do procedimento para apuração do ato de concentração em questão Por meio do Memorando nº 08/2014/SCD/PFE-CADE, de 20 de janeiro, o então Procurador-Chefe do CADE, encaminhou a esta SG o Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, para fins de cumprimento de decisão proferida pelo Tribunal Administrativo relativamente à abertura de Procedimento de Apuração de Ato de Concentração, que recebeu o número 08700.000821/2014-74 (doravante APAC nº 08700.000821/2014-74). A Nota Técnica nº 01/2017/CGAA5/SG (SEI 0332055), de 05 de maio de 2017, que apresentou relatório e análise produzidos por esta Coordenação-Geral após a instauração da APAC nº 08700.000821/2014-74, registra ter sido objeto do Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51 a apreciação, pelo CADE, de investimentos de capital na ESTRE promovidos pelo BTG PACTUAL, por meio da BPMB, e pela ANGRA INFRA FIP, na ESTRE, iniciativas essas descritas pelo Conselheiro-Relator nos seguintes termos: "11. A BPMB protocolou, no dia 24 de outubro de 2011, este ato de concentração entendendo que a operação foi implementada no dia 30 de setembro de 2011 quando (i) a BPMB subscreveu ações da Estre; (ii) o AG Angra subscreveu ações da Estre por meio de contribuição de sua participação indireta na Resicontrol Soluções Ambientais - controlada pela Estre; e (iii) foi celebrado um Acordo de Acionistas entre BPMB, AG Angra e os antigos controladores da Estre.

Segundo a BPMB, portanto, a operação foi implementada em duas etapas e envolve investimentos de capital feitos pela própria BPMB e pelo AG Angra na Estre. 12. Ocorre que, a partir da própria descrição da operação apresentada pela Requerente, surgem dúvidas quanto à existência de uma única operação ou de diversas operações apresentadas sob o manto de um único investimento, bem como sobre as partes efetivamente envolvidas nestas operações. 13. Isso porque, apesar de a operação tal como apresentada relatar investimentos em uma mesma empresa (Estre), este investimento é realizado por empresas distintas (BPMB e AG Angra) que, até onde se tem notícia nos autos, não pertencem a um mesmo grupo econômico) e de formas distintas (a BPMB converteu debêntures emitidas pela Estre em ações e a AG Angra transferiu participação societária detida em empresa controlada para a Estre). 14. Esse quadro aponta para a existência de quatro operações distintas: duas operações entre a BPMB e a Estre (uma de subscrição de debêntures e outra de conversão de debêntures em ações), uma operação envolvendo o AG Angra e a Resicontrol (o ingresso da primeira no capital da segunda) e outra envolvendo a AG Angra e a Estre (transferência da participação societária detida pelo AG Angra na Resicontrol para a Estre). 15. Ainda que se trate de investimentos em uma mesma empresa, estes investimentos consubstanciam-se em operações que têm objeto, partes e momentos diversos:

no limite, a operação realizada pelo BPMB pode configurar uma hipótese de aporte de capital e a operação realizada pelo AG Angra uma hipótese de reestruturação societária do próprio Grupo Estre. Entendo, assim, que do ponto de vista econômico e do ponto de vista jurídico as operações não se confundem e, preenchidos os critérios objetivos da Lei Antitruste vigente à época, deveriam ter sido apresentadas separadamente" (Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, fls. 258-259; Nota Técnica nº 01/2017/CGAA5/SG, p. 2) [grifos nossos]. Ainda sobre o Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, recorda-se terem sido acolhidas, por unanimidade, pelo Plenário do Tribunal Administrativo, as recomendações constantes do voto do Conselheiro Relator, sumarizadas pela Nota Técnica nº 01/2017/CGAA5/SG nos seguintes termos: “5. O Plenário, por unanimidade, conheceu as duas operações envolvendo a BPMB e a Estre (subscrição e conversão de debêntures) e aprovou-as, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Com relação à operação de subscrição de debêntures entre BPMB e Estre, conhecida de oficio, determinou a aplicação de multa por intempestividade, a ser recolhida em 30 dias, e o recolhimento da taxa processual no valor de R$ 45 mil, aprovando-a sem restrições. Com relação à operação de conversão de debêntures entre BPMB e Estre, aprovou-a condicionada à alteração da descrição da dimensão temporal do cláusula de não concorrência.

O Plenário determinou, ainda, à Superintendência-Geral, a abertura de procedimento de apuração de ato de concentração para analisar as operações realizadas pelo AG Angra com a Resicontrol, bem como pelo AG Angra com a Estre, tudo nos termos do voto do Conselheiro Relator” (Nota Técnica nº 01/2017/CGAA5/SG, p. 2). Também conforme indicado pela Nota Técnica nº 01/2017/CGAA5/SG, a Requerente apresentou embargos de declaração com alegações relativas a: (i) a suposta existência de contradição no voto condutor relativamente à indicação das operações de subscrição de debêntures e de conversão de debêntures como atos independentes; e (ii) a verificação de suposta omissão, também no voto condutor, relacionada ao não conhecimento da operação envolvendo a ANGRA INFRA FIP e a ESTRE. Após manifestação da Procuradoria Federal junto ao CADE, o Plenário do Tribunal Administrativo rejeitou os embargos da Requerente e manteve as determinações da 30ª Sessão de Julgamento, ocorrida em 9 de outubro de 2013. Com a abertura da APAC nº 08700.000821/2014-74, esta SG encaminhou à ANGRA INFRA FIP e a ESTRE ofícios com solicitação de informações sobre os investimentos realizado por essas empresas e seus respectivos grupos econômicos na ESTRE. Por meio de resposta ao Ofício nº 1.172/2017, foram colhidas, ainda, as alegações finais da ANGRA INFRA FIP relativamente ao mérito das operações realizadas.

Após análise das informações coletadas, apresenta a Nota Técnica nº 01/2017/CGAA5/SG duas conclusões principais. Primeiro, no que se refere à operação de ingresso da ANGRA INFRA FIP no capital social da RESICONTROL, até o ano de 2009, as empresas envolvidas situavam-se em faixa de faturamento e detinham percentuais de participação de mercado abaixo dos limites estabelecidos pela Lei nº 8.884/1994 (então em vigor) como critérios para notificação obrigatória. Segundo, o faturamento obtido pela ANGRA INFRA FIP, no ano de 2010, em decorrência de suas atividades no Brasil fornece evidência suficiente para a constatação da obrigatoriedade da notificação da operação de subscrição e conversão de ações de emissão da ESTRE, por meio de contribuição de participação indireta de 50% detida no capital social da Resicontrol Soluções Ambientais S.A. ("RESICONTROL"), empresa controlada pela ESTRE, pelo ANGRA INFRA FIP, ocorrida em 30 de setembro de 2011. Sobre esta última operação, a mesma Nota Técnica nº 01/2017/CGAA5/SG ressalta, adicionalmente, que: "21.

Tendo em vista que a AG Angra apresentou embargos de declaração durante o julgamento do Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, tendo sido seus argumentos analisados e rechaçados tanto pela Procuradoria Geral junto ao CADE quanto pelo Tribunal, que acompanhou por unanimidade os termos do voto do Relator, aliado ao fato de que os argumentos apresentados nas alegações finais, em resposta ao Ofício nº 1172/2017/CADE não acrescentam novos argumentos àqueles vencidos durante o embargo de declaração, trazendo à tona novamente todos os argumentos já utilizados naquele AC, entende-se não ser factível a revisão da decisão do Tribunal referente ao AC nº 08012.011533/2011-51 por parte desta SG, limitando-se esta análise aos aspectos formais a respeito dos critérios de notificação. Desta forma, dado todo o exposto, resta claro que a operação envolvendo a Angra e a Estre Ambiental deveria ter sido notificada, pois se subsumia ao disposto no art. 54 da Lei nº 8.884/94" (Nota Técnica nº 01/2017/CGAA5/SG, p. 6). A partir desses elementos, propôs a Nota Técnica nº 01/2017/CGAA5/SG os seguintes encaminhamentos (integralmente acolhidos pelo Senhor Superintendente-Geral Substituto do CADE, conforme Despacho SG nº 569/2017, de 05 de maio de 2017): (i) o arquivamento do procedimento de apuração em relação à Operação entre a ANGRA INFRA FIP (então AG ANGRA) e a RESICONTROL, ocorrida em 2009, por esta não ser alcançada pelos critérios de notificação obrigatória vigentes à época;

e (ii) notificação do Grupo Angra e do Grupo Estre Ambiental com vistas à apresentação da operação realizada em 30/09/2011, com o pagamento da respectiva taxa processual e incidência de multa por intempestividade, conforme legislação vigente à época. IV. PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Não Integração vertical Não Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical Tratamento de resíduos sólidos Participação de mercado n.a. V. CONSIDERAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Conforme registros constantes do Item II, acima, a Operação ora em apreço, ocorrida em ocorrida em 30 de setembro de 2011, consiste na transferência da participação societária detida pelo ANGRA INFRA FIP (então AG Angra) na RESICONTROL para a ESTRE, ocorrida em 30 de setembro de 2011. Registra-se, por oportuno, ser a RESICONTROL uma empresa controlada pela ESTRE. Pela mobilização de argumentos e referências a documentos já apreciados pelo CADE, alegam as Requerentes que: "[...] não há qualquer razão para se considerar a etapa envolvendo o Angra Infra FIP e a Estre apartada, autônoma ou independente daquela envolvendo a conversão de debêntures pelo BPMB" ("Formulário Procedimento Sumário", Etapa I, p. 4).

Sobre este ponto, a presente análise ratifica, em verdade, posicionamento constante do parágrafo 21 da Nota Técnica nº 01/2017/CGAA5/SG (transcrito no Item II.1, acima), que aponta não ser factível a revisão, por esta SG, de decisão proferida pelo Egrégio Tribunal Administrativo do CADE, no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, relativamente à necessidade de notificação da operação de transferência da participação societária detida pelo ANGRA INFRA FIP (então AG Angra) na RESICONTROL para a ESTRE. A análise de mérito relevante à apreciação da Operação ora notificada ao CADE foi procedida, do mesmo modo, pelo Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, que aprovou as operações de subscrição e conversão de debêntures da ESTRE, pela BPMB, tendo sido a aprovação da operação de conversão de debêntures condicionada à promoção de alteração específica em cláusula de não concorrência constante de Acordo de Acionistas celebrado entre as partes envolvidas no ato de concentração então submetido ao CADE. Quanto a este aspecto, recorda-se, em particular, ter o Eminente Conselheiro-Relator se manifestado sobre o mérito das operações então notificadas ao CADE nos seguintes termos: "[...], diante da saída do BTG da referida empresa D.M.T.S.P.E [D.M.T.S.P.E. Emprendimentos e Participações S.A.], o ingresso da BPMB no capital social da Estre não geraria eventuais preocupações de ordem concorrencial, dada a ausência de sobreposição horizontal".

A Operação ora em apreço resultou, similarmente, no ingresso do ANGRA INFRA FIP (então AG ANGRA) no capital social da ESTRE. Ao lado disso, conforme informado pelas Requerentes, com a implementação da operação em análise, o grupo econômico do ANGRA INFRA FIP passou a atuar no mercado de tratamento de resíduos sólidos (coleta, gerenciamento, transporte e destinação final de resíduos) apenas por meio da ESTRE, não detendo participação em qualquer outra entidade atuante nesse mercado ou em mercado verticalmente relacionado. Desses elementos, infere-se que a Operação ora em análise não gera novas relações horizontais e/ou verticais entre a empresa-objeto, a ESTRE, e outras entidades do Grupo Angra Infra. Pelo exposto, entende-se não haver óbice à sua aprovação por esta SG. VI. CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA Conforme informado pelas Requerentes, a Operação prevê o cumprimento de obrigações de não-concorrência previstas na Cláusula 12.1 do Acordo de Acionistas. O assunto foi, igualmente, objeto de apreciação por parte do Tribunal Administrativo do CADE por ocasião da análise do Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, ocasião em que o Plenário acolheu, também por unanimidade e integralmente, o posicionamento constante do Voto do Conselheiro-Relator, que se manifestou nos seguintes termos: "53.

De fato, tal como disposta, a cláusula 12.1 não estipula um prazo específico para que a obrigação ali contida surta efeitos, dado que a mesma XXX [ACESSO RESTRITO], o que se mostra desproporcional a qualquer proteção legítima e proporcional do empreendimento comum ou do fundo de comércio envolvido na operação, e contrário à orientação deste Conselho sobre o tema. 54. Por isso, entendo que o item 12.1 do referido Contrato deve ser alterado para que a limitação temporal por ele imposta tenha prazo fixado no [sic] seguintes termos: 'XXX [ACESSO RESTRITO], em linha com o quanto exposto no Parecer da ProCADE" . Quanto a este último ponto, em linha com posicionamento assumido no parágrafo 21 da Nota Técnica nº 01/2017/CGAA5/SG (transcrito no Item II.1, acima), entende-se não ser factível a revisão, por esta SG, da decisão do Tribunal referente ao Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, cabendo à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE/CADE) o acompanhamento do cumprimento das determinações proferidas pelo Tribunal Administrativo desta autarquia por ocasião da apreciação do retromencionado ato de concentração. VII. RECOMENDAÇÃO Aprovação da operação sem restrições. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.