Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0632052 - Voto Requerimento nº 08700.002005/2018-28 (ref. 08700.002006/2018-73 - apartado) Requerentes: Sogefi Filtration do Brasil e José Rubens dos Santos Miguel e Elias Mufarej Advogados: Patricia Agra Araújo e outros. Voto Vogal: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VOGAL VERSÃO PÚBLICA Trata-se de proposta de TCC apresentada pela empresa Sogefi Filtration do Brasil e pelo Sr. José Rubens dos Santos Miguel no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 instaurado para investigar a ocorrência de infrações à ordem econômica consistentes na formação de cartel para fixação de preços e divisão de mercado além da troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis. Em relação ao requisito de cessação da prática investigada, entendo que a proposta de TCC o endereça plenamente. Em relação ao requisito de colaboração com as investigações, confio no juízo da SG de que a confirmação de informações já existentes nos autos e o esclarecimento de informações será útil para a instrução processual. Nesse sentido, também estou de acordo com o percentual de desconto oferecido, de 20,5%, embora, como veremos mais adiante, com a flexibilização de vários parâmetros para a definição da expectativa de multa, esse percentual perde significado.

A expectativa de multa para a empresa foi calculada considerando (i) uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre (ii) faturamento bruto da empresa no ano de 2016 com a venda de filtros automotivos (único produto produzido por ela) (iii) no mercado de reposição (Aftermarket ou IAM); portanto, excluindo o faturamento com as vendas no mercado de OEM. Note-se em primeiro lugar, portanto, que ao estabelecer os critérios acima para o cálculo da expectativa de multa houve completa desconsideração daquilo que a maioria deste Tribunal entende como sendo a jurisprudência do Conselho, qual seja o faturamento no ramo de atividade, que neste caso corresponde a “fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)” (Ramo 73 da Resolução). Destaco inclusive que essa flexibilização tem ocorrido em diversos casos envolvendo o mercado de autopeças sob a justificativa de ausência de proporcionalidade, reconhecendo assim que a adoção do ramo de atividade é inadequada para cálculo da multa esperada. Portanto, flexibilizou-se o ramo de atividade de autopeças para uma autopeça específica, filtros, excluindo, adicionalmente, as peças OEM (peças para reposição). Além disso, entendo como um problema aplicação da alíquota de [ACESSO RESTRITO] pelo motivo exposto a seguir. A SG justifica a aplicação dessa alíquota em razão:

(i) da celebração de TCC pela Compromissária no âmbito de outro Processo Administrativo (PA nº 08700.0006386/2016-53), no qual adotou-se alíquota de 2% [ACESSO RESTRITO]; e (ii) da situação econômica da empresa. Primeiramente, entendo que não é cabível a redução da alíquota em razão da aplicação de multa em outro processo, pois, em que pese tratar-se do mesmo mercado, conforme estressado em meu voto no âmbito deste TCC anterior (SEI 0545583) e em linha com o que a própria SG vem alegando em todos os TCCs celebrados no âmbito do PA nº 08700.0006386/2016-53: “(...) trata-se de condutas diversas e que não podem ser confundidas por uma série de motivos, dentre os quais destaco: (i) o fato de os processos já existentes de cartel envolverem por vezes também o mercado de OEM; (ii) a diferença de períodos; e (iii) o fato de a própria dinâmica da conduta ser diversa, contando, neste caso [da conduta investigada no PA nº 08700.0006386/2016-53] com o auxílio de uma empresa de marketing que reunia e repassava as informações trocadas entre os concorrentes. (...) Caso a troca de informações sensíveis aqui investigada tivesse contribuído para os efeitos e danos do cartel, o valor da expectativa de multa para ambas as condutas deveria ser calculado com base nesses efeitos.

No entanto, em se tratando de condutas distintas, cada qual deve ser punida em proporção a seu (potencial) dano.” Em outras palavras, quando homologuei o TCC proposto pela Sogefi no âmbito do PA nº 08700.0006386/2016-53, no qual é investigada suposta troca de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes no mercado independente de peças automotivas de reposição, concordei com o parecer da SG/Cade de que a conduta investigada naquele e neste processos eram distintas, não havendo qualquer correlação entre a suposta prática de troca de informações sensíveis e esta suposta prática de cartel, de modo que entendia pela independência das contribuições pecuniárias (ou eventuais multas) que seriam pagas nos dois processos pela Sogefi, devendo cada qual ser calculada proporcionalmente ao seu dano potencial ou efetivo. Ademais, relembro que foi aplicada a mesma alíquota para todas as outras três empresas que já celebraram TCC no âmbito deste PA, sob justificativas completamente distintas, o que não caberia tendo em vista que estamos diante de situações muito similares. Explico. No caso dos TCCs das empresas Nakata/Affinia e Bosch, falou-se em lateralidade da conduta como justificativa para redução da alíquota.

Já no presente caso utiliza-se a justificativa do TCC celebrado em outro PA que investiga o mesmo mercado, fato que não foi utilizado nas anteriores, não obstante tanto a empresa Nakata/Affinia, como a Bosch também terem firmado TCCs no âmbito do PA nº 08700.0006386/2016-53. Em suma, essa breve análise apenas vem a reforçar o que venho argumentando de que a simples aplicação de uma alíquota sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA não é capaz de tornar a penalidade proporcional. No entanto, considero que a proporcionalidade da sanção é em relação à conduta, ao fato definido como ilegal pela legislação, e é essa referência que deve ser visada em juízos de proporcionalidade. De modo que é sim proporcional, reduzir o ramo de atividade para o mercado relevante como foi feito pela SG neste caso, mas isso não pode ser feito ignorando a duração da conduta. Assim, passo à dosimetria que entendo correta para o cálculo da multa esperada que seria usada como base para o valor da contribuição pecuniária:

Tendo em vista que a Sogefi participou de 7 anos de conduta e, novamente, o único dado disponível para que possa calcular a multa esperada conforme entendo adequado é o faturamento da empresa com vendas de filtros automotores no ano de 2016, tomando este número como proxy do faturamento da empresa de 2005 a 2011 e aplicando o sobrepreço de 10% chegaríamos ao valor de [ACESSO RESTRITO] de multa esperada, valor este cerca de 6 vezes maior do que o valor calculado pela SG. Tendo em vista que a empresa fabrica apenas filtros, o faturamento apresentado por ela pode ser considerado equivalente ao faturamento no ramo de atividade, de modo que o teto legal é de 20% deste valor, qual seja: [ACESSO RESTRITO], valor este ainda evidentemente superior ao proposto pela SG. Ante todo o exposto, voto pela não homologação do TCC apresentado. ANEXO I – Memória de Cálculo [ACESSO RESTRITO]