Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0694889 - Nota Técnica Nota Técnica nº 126/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.006065/2017-30 (apartado de acesso restrito nº 08700.006203/2017-81) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ex officio Representados: Federal Mogul Sistemas Automotivos Ltda., KSPG Automotive Brazil Ltda., Mahle Metal Leve S.A. e MAHLE GmbH, Erwin Alexander Friedmann, Antonio Carlos Coelho da Silva, Antônio Carlos Cunha Bueno, Bernd Brünig, Claus Henning Bernhard Paulo von Heydebreck, Claus Hoppen, Daniele Ferrari de Carli Bianchi, Dieter Oskar Moser, Edvaldo Ricardo Selidonio de Souza, Faustino Luigi Minchella, Fernando Del Nero Rocha, Gerson Silva Prado, Horst Fischer, José Ademir de Souza, José Angel Viani Barroyeta, José Carlos Marques Brito, José Carlos Massari Jr., José Luis Seixas Ferreira, Josemar Ribas, Julio Ricardo Albertin, Leandro José Moretto, Lincoln Fujii, Luis Antônio Silva Lipay, Mônica Maria Marques Suzigan, Robson de Souza Rezende e Thomas José Carlos Klein. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama, Marisa Lissa Oda Horita, José Del Chiaro Ferreira Da Rosa, Ademir Antonio Pereira Júnior, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Otoniel de Melo Guimarães, Olavo Zago Chinaglia, Luiz Guilherme Ros, Mauro Grinberg, Jonas Sabatini e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado das peças automotivas:

pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”) e/ou no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM”). Esclarecimentos quanto ao cumprimento das notificações. Análise dos pedidos de produção de provas. Deferimento parcial. Oitivas de testemunhas. Agendamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 30/11/2017, por intermédio do Despacho do Sr. Superintendente-Geral nº 24/2017 (0412161), publicado no Diário Oficial da União de 04/12/2017, que acolheu a Nota Técnica nº SEI 46/2017 (0411327), em face dos indícios de ocorrência de condutas passíveis de enquadramento, em tese, no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

O feito foi instaurado com base no [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em 11 de setembro de 2019 foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho SG 1172/2019 (0659514), que acolheu a NT Confidencial n° 79/2019/CGAAC6/SGA2/SG/CADE (0658035), que decidiu, entre outras coisas, pelo (a) (i) desmembramento do presente Processo Administrativo em relação aos Representados Bernd Brünig, Faustino Luigi Minchella e José Angel Viani Barroyeta – domiciliados ou residentes no exterior, que deverão ter sua responsabilidade apurada em outro processo administrativo, a ser iniciado pela cópia da presente Nota Técnica e deste Despacho, bem como do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.006203/2017-81 e dos autos públicos do Processo Administrativo nº 08700.006065/2017-30, mantidos os respectivos tratamentos (acesso restrito e público), conforme o caso; (ii) intimação de todos os Representados remanescentes no polo passivo do presente Processo Administrativo para que tomem ciência do exposto na referida Nota Técnica, em especial: (a) do desmembramento do presente feito; (b) do início do decurso do prazo de defesa comum de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro, a partir da publicação do presente Despacho. Nesse mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem produzir, que serão analisadas pela autoridade, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade.

Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade (g.n). A presente Nota Técnica tem por objeto analisar as petições de defesa apresentadas pelos Representados integrantes do polo passivo deste processo originário antes do desmembramento referido acima. II. ANÁLISE II.1 Dos Representados que assinaram Termos de Cessão de Conduta (TCC) com o Cade A seguir relacionam-se os Representados que negociaram Termos de Cessão de Conduta com a SG/Cade que, portanto, tiveram o presente feito suspenso até o julgamento final, desde que cumpridas as condições previstas nos respectivos compromissos. Em 01/03/2018, o Representado José Ademir de Souza protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao Cade (0448123). No mesmo dia o Representado Dieter Oskar Moser, igualmente, protocolou requerimento de proposta de TCC ao Cade (0448141). No dia 06 de março de 2018, o Representado Federal-Mogul Sistemas Automotivos Ltda. protocolou requerimento de proposta de TCC junto ao Cade (0450241). Em sua cláusula 5.1, o TCC (SEI nº 0553049) previa a possibilidade de adesão de pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para a Compromissária.

Em 15/02/2019, o Representado Lincoln Fujii (diretor, sem funções de administrador) apresentou petição (0581717) nesse sentido, no que foi seguido pelos Representados Horst Werner Georg Fischer (vice-presidente de Vendas e Marketing), em 10/06/2019, por meio da petição nº SEI (0625268); e pelo Representado Gerson Prado (diretor comercial de IAM, sem funções de administrador), em 10/06/2019, por intermédio da petição nº SEI (0625284). Em 09/04/2018 o Representado KSPG Automotive Brazil Ltda. protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao Cade (0463326). Ao longo da negociação, duas pessoas físicas - Claus Henning Bernhard Paulo von Heydebreck (Diretor Presidente) e Luís Antônio Silva Lipay (Diretor Comercial) -, funcionários da Requerente KSPG, manifestaram interesse em celebrar acordo e foram incluídas como Compromissárias. Os referidos TCCs e as respectivas adesões encontram-se resumidos no Quadro I abaixo: QUADRO I Representados Requerimento Homologação/Referendo (SEI) José Ademir de Souza 08700.001360/2018-81 (apartado de acesso restrito nº 08700.001361/2018-25) 0558121 Dieter Oskar Moser 08700.001362/2018-70 (apartado de acesso restrito nº 08700.001363/2018-14) 0558122 Federal-Mogul Sistemas Automotivos Ltda.

08700.001542/2018-51 (apartado de acesso restrito nº 08700.001544/2018-41) 0558123 KSPG Automotive Brazil Ltda., Claus Henning Bernhard Paulo von Heydebreck, Luís Antônio Silva Lipay 08700.002299/2018-99 (apartado de acesso restrito nº 08700.002320/2018 -56) 0591828 Lincoln Fujii 08700.000964/2019-91 0584736 Horst Werner Georg Fischer 08700.003029/2019-86 0630482 Gerson Prado 08700.003031/2019-55 0630483 Os referidos TCCs e as respectivas adesões encontram-se resumidos no Quadro I abaixo: II.2 [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO] II.3 Da situação processual dos Representados remanescentes nos presentes autos O Quadro II abaixo resume a situação processual dos Representados remanescentes do processo originário que não celebraram acordos com o Cade: QUADRO II Representados Procuração Petições Defesa Indícios [ACESSO RESTRITO] Erwin Alexander Friedmann[1] (gerente de exportação KSPG) Não Não NÃO [2] Antonio Carlos Coelho da Silva (comprador sênior KSPG) Não Esclarecimentos SIM (0432819) [3] Leandro José Moretto (gerente de compras KSPG) Sim Não Sim (0433457) [4], [5] [6] [7][ACESSO RESTRITO] II.4 Das defesas dos Representados que não celebraram acordos com o Cade II.4.1 Erwin Alexander Friedmann Como visto no QUADRO II, o Representado Erwin Alexander Friedmann não constituiu advogado nem apresentou defesa.

Diante disso, considerando que o Representado em comento foi devidamente notificado (0438912) quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentou defesa nos autos, configura-se a revelia de tal Representado, nos termos do artigo 71, da Lei nº 12.529/11, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.4.2 Antônio Carlos Coelho da Silva O Representado Antônio Carlos Coelho da Silva não constituiu advogado, mas protocolou petição de esclarecimento de sua própria lavra (0432819), na qual alega, em síntese, que (i) trabalhou na KSPG de 19/04/2007 a 02/10/2012, exercendo a função de comprador e subordinado ao gerente de compra na época, André Zeola; (ii) suas atribuições eram a busca de menores preços, melhores condições de pagamento e prazo na compra de insumos para montagem e componentes para revenda; (iii) na escolha de fornecedores pelo gerente de compras à época nunca verificou indícios de privilégio a concorrentes no mesmo segmento de mercado, bem como no caso concreto entre KSPG e MML; (iv) no exercício das suas funções relacionava-se comercialmente apenas com Antônio Bueno, que exercia o cargo de vendedor na MML , fornecedora de anéis de segmento para motores; (v) à época, comprova anéis de segmento para motores concomitantemente dos fornecedores Centrinel (RJ); Arosa (Argentina) e Shriram (Índia);

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.4.3 Leandro José Moretto O Representado Leandro José Moretto constituiu advogado e apresentou defesa (0433457), em 18/01/2018, em que alega, resumidamente: Foi contratado, em 03/03/2008 pela empresa denominada KS Produtos Automotivos Ltda. Em 01/01/2019 a referida empresa alterou sua razão social para KSPG Automotive Brazil Ltda. – Divisão MS Motor Service Brasil para o cargo de gerente de compras, no qual se manteve até sua demissão em 15/06/2009; No período dos fatos ora investigados, portanto, trabalhou na KSPG apenas durante seis meses, de forma intercalada; O cargo ocupado pelo Representado fazia parte do quinto escalão da KSPG, mesmo nível hierárquico de outros seis postos de gerência, e lhe conferia pouca autonomia no desempenho de suas funções; Até ser notificado, desconhecia na totalidade os fatos investigados neste feito; No mercado investigado são comuns aproximações entre fabricantes e, por vezes, até entre concorrentes e fornecedores, mas que nunca foi pedido ou sugerido ao Representado, oficial ou oficialmente, algo que levasse a interpretações ou deduções acerca de possíveis práticas ilícitas por parte do seu empregador; O diretor comercial da KSPG procurava alinhar prazos, preços e tecnologias praticados pelos líderes de mercado, no intuito de otimizar as compras da empresa, mas dentro dos parâmetros legais. Ou, ao menos, a legalidade era dada como certa pelos seus subordinados;

As reuniões que contavam com a presença da gerência de compras se justificavam na medida em que, além da própria Mahle, existiam concorrentes que eram ao mesmo tempo fornecedores da KS; Tais práticas (nocivas à concorrência ou não) atribuídas ao Representado, à KS, seus funcionários ou ex-funcionários, já existiam e eram registradas muito antes da admissão do Representado na KSPG; É comum que, em busca da ampliação da participação de mercado, as concorrentes monitores seus iguais, sem que isso necessariamente constitua prática abusiva ou ilícita do ponto de vista da legislação concorrencial; O Representado participou, poucas vezes, de reuniões convocadas previamente e com pautas específicas e declara, sob as penas da lei, que nelas nunca se tratou de assuntos, no âmbito da gerência de compras, que gerassem qualquer prejuízo ao mercado; ao contrário, as reuniões se destinavam à otimização do preço de insumos e, em consequência, do barateamento do preço final dos itens fabricados pela KSPG. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.5 Das preliminares de mérito Não foram arguidas preliminares de mérito pelos Representados que apresentaram defesa. III. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art.

70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em sua defesa administrativa, os Representados deveriam especificar os seus pedidos de produção de prova. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 154 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe à SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. O Representado Leandro José Moretto solicitou especificamente a produção de provas testemunhais e também fez um pedido genérico de produção de provas. Quanto ao pedido genérico, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Assim, no que tange ao pedido genérico de produção de provas, defere-se a apresentação de novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Também se ressalta que, quanto às provas testemunhais eventualmente deferidas, as testemunhas arroladas pelo Representado poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultado também ao Representado a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Nesta hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas que passarão a ter valor de prova documental. No tocante à prova testemunhal, o Representado Leandro José Moretto solicitou a realização de oitiva das pessoas abaixo indicadas. Em análise a tal pedido, e diante das justificativas apresentadas, sugere-se o deferimento do pedido, com base no art. 72 da Lei nº 12.529/2011. QUADRO III REPRESENTADO TESTEMUNHA QUALIFICAÇÃO JUSTIFICATIVA Leandro José Moretto Sr. Luciano Alberto de Oliveira Trabalhou na KSPG (cargo:

analista de importação) no mesmo do período do Representado A testemunha é relevante porque conhecia os processos e procedimentos que envolviam a área de compras da empresa e, além disso, as questões que envolvem a aquisição de materiais das empresas investigadas. Sra. Luciani de Andrade Oliveira Trabalhou na KSPG (cargo: gerente de projetos) no mesmo do período do Representado A testemunha é relevante porque conhecia os processos e procedimentos que envolviam as diversas áreas e atuações das empresas investigadas, bem assim, particularidades da atuação do Representado. Sugere-se, ainda, que as oitivas das testemunhas relacionadas acima sejam realizadas no dia 10/02/2020, das 14h às 15h, na Superintendência-Geral do Cade, no seguinte endereço: SEPN 515, Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano, 2º andar - CEP: 70.770-504 - Brasília/DF. Sugere-se, por fim, que o Representado listado nas tabelas acima seja intimado para que apresente as testemunhas arroladas nas audiências, na sede do CADE, nas datas e horários estipulados no parágrafo anterior, nos termos do artigo 455, § 2º do NCPC: Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. (...) § 2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1º, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição.

Nos pedidos de que encerram sua defesa, o Representado requer que sejam ouvidas todas as pessoas nas mensagens citadas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e também o alto escalão das empresas Representadas. Tal pedido não encontra acolhimento no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011, que prevê o arrolamento de no máximo três testemunhas. Ademais, o Representado não qualificou essas testemunhas e tampouco justificou de que forma essas testemunhas poderiam ser úteis à defesa ou à instrução dos autos. Desse modo, sugere-se o indeferimento do pedido formulado pelo Representado. 3.1 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá as provas documentais que julgar necessárias, oportunamente. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: A declaração de revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, do Representado Erwin Alexander Friedmann, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado;

O indeferimento do pedido de oitiva de todas as pessoas nas mensagens citadas nos documentos que fazem referência ao Representado Leandro José Moretto e de representantes do alto escalão das empresas Representadas, por falta de amparo legal e por sua inespecificidade, e do pedido genérico de produção de provas, ressalvada a apresentação de novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual; O deferimento dos pedidos de provas testemunhais requeridos pelo Representado Leandro José Moretto. Caso seja de interesse do Representado, este pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. Caso opte por esta alternativa, deverá o Representado trazer aos autos declarações escritas das testemunhas arroladas no prazo de 5 (cinco) dias contados da publicação do despacho que vier a acolher a presente nota técnica, ficando, automaticamente, canceladas as oitivas agendadas caso opte por esta forma de produção de prova; A intimação de todos os Representado acerca do local, da data e dos horários designados para a realização das oitivas.

[1] A primeira notificação do Representado Erwin Alexander Friedmann, além de ter sido enviada ao endereço incorreto, trazia o nome incompleto de “Alex Friedmann”, conforme informado no [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [2] (i) Acordos de fixação de preços, com o objetivo de alinhar aumentos de preços, combinando os percentuais e datas para reajustes; e (ii) troca de informações comercialmente sensíveis quanto a vendas no IAM. [3] Idem [4] Leandro Moretto é incluído como um dos destinatários numa troca de e-mails interna em que se expressa a preocupação com o fato de a MML não ter atingido suas metas comerciais para 2008, o que é atribuído por ERSS à anão aplicação do reajuste de preços combinado com a concorrência. CH determina que o reajuste fosse aplicado de qualquer maneira, já que “mais cedo ou mais tarde a concorrência também subirá os preços”. [5] E-mail entre KSPG e MML. [6] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [7] (i) Acordos de fixação de preços, com o objetivo de alinhar aumentos de preços, combinando os percentuais e datas para reajustes; e (ii) troca de informações comercialmente sensíveis quanto a vendas no IAM.