Tratamento de Dados, Provedores de Serviços de Aplicação de Hospedagem Internet

SEI/CADE - 0632417 - Voto Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94 Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda Advogados: Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Carla Osmo, Thiago Francisco da Silva Brito, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento e outros. Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Ricardo Casanova Motta e outros. Relator: Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia VOTO-vogal conselheiro paulo burnier versão pública Sumário 1. Condutas unilaterais no Brasil 1.1. Balanço dos casos de abuso de posição dominante 1.2. Condutas unilaterais na economia digital 2. Conduta unilateral do Google no caso “Google Shopping” 2.1. Teoria do dano: alavancagem de poder de mercado na Era Digital 2.2. Efeitos potenciais: abordagem necessária para condutas em andamento 3. Penalidades por abuso de posição dominante 3.1. Cessação da conduta 3.2. Multa 4. Dispositivo. Inicialmente, gostaria de cumprimentar o Conselheiro-Relator pelo voto, inclusive pelos esforços empreendidos para trazer os Processos Administrativos envolvendo o Google na mesma sessão de julgamento, em benefício de todos e, sobretudo, da posição do CADE sobre o tema e as matérias correlatas. Permito-me, no entanto, divergir do encaminhamento proposto pelo arquivamento do processo administrativo.

Da minha parte, entendo ser um caso de condenação do Google pelos motivos que passo a expor a seguir. Em breve síntese, adianto que entendo pela existência de uma prática anticompetitiva, que decorre dos efeitos exclusionários da conduta, o que é capaz de aumentar o custo de rivais no mercado de comparadores de preço, bem como potencial fechamento de mercado. A prática comercial ilícita tem impacto sobre os incentivos à inovação e o bem-estar dos consumidores a longo prazo, razão pela qual deve ser cessada e apenada nos termos da Lei n. 12.529/2011. De início, destaca-se que os serviços de comparadores de preços exercem um papel importante no mercado: facilitam a identificação dos melhores produtos nos menores preços. Nesse sentido, oferecem claro benefício aos consumidores, pois combinam duas variáveis-chaves: qualidade e preço. 1. Condutas unilaterais no Brasil 1.1. Balanço dos casos de abuso de posição dominante Os três casos Google de hoje complementam uma séria histórica recente de julgamentos do CADE em matéria de condutas unilaterais. Abaixo segue um quadro dos principais precedentes do CADE nos últimos 10 anos, assim considerados apenas os casos em que houve julgamento final de mérito, seja no sentido de arquivamento, seja no sentido de condenação[1]: Tabela 1 - Principais precedentes do CADE em condutas unilaterais (2009-2019) Processo Relator Representada(s) Breve síntese da conduta Voto vencedor Decisão Data 1.

08012.003805/2004-10 Fernando Magalhães Furlan Ambev Supostas práticas anticompetitivas decorrentes da fidelização Tô Contigo Fernando Magalhães Furlan Condenação 22.07.2009 2. 08012.004283/2000-40 Vinicius Marques de Carvalho Box 3 Sham litigation Vinicius Marques de Carvalho Condenação 10.12.2010 3. 08012.006439/2009-65 Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo Ambev Introdução de embalagem retornável de 1 litro (litrão) Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo Arquivamento 23.05.2012 4. 08012.001271/2001-44 César Costa Alves de Mattos SKF Fixação de preço de revenda Vinicius Marques de Carvalho Condenação 21.02.2013 5. 08012.011508/2007-91 Ana de Oliveira Frazão Eli Lilly Sham litigation Ana de Oliveira Frazão Condenação 24.07.2015 6. 08012.003918/2005-04 Márcio de Oliveira Júnior Telemar Supostas práticas anticompetitivas no mercado de Telefonia Fixa Ana de Oliveira Frazão Condenação 11.03.2015 7. 08012.012740/2007-46 Márcio de Oliveira Júnior Administradora Gaúcha de Shopping Centers, Condomínio do Shopping Center Iguatemi Porto Alegre, Isdralit e outras Adoção de cláusula de exclusividade territorial Márcio de Oliveira Júnior Condenação 22.06.2016 8. 08012.005422/2003-03 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo Tecon Rio Grande Cobrança indevida de taxas de armazenagem de contêineres de importação Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo Condenação 03.02.2016 9.

08012.003824/2002-84 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo Tecon Salvador e Intermarítima Terminas Cobrança indevida de taxas de armazenagem de contêineres de importação (THC2) Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo Condenação 03.02.2016 10. 08012.005967/2000-69 Paulo Burnier da Silveira TECON e TECONDI Cobrança de taxa adicional a título de entrega postergada Paulo Burnier da Silveira Arquivamento 22.06.2016 11. 08012.011881/2007-41 Paulo Burnier da Silveira Petrobrás e White Martins Fornecimento de gás natural ao Consórcio Gemini a preço inferior ao praticado no mercado Paulo Burnier da Silveira Condenação 07.12.2016 12. 08012.002673/2007-51 Paulo Burnier da Silveira Volkswagen, Fiat e Ford Suposta conduta anticompetitiva no mercado de auto-peças de reposição (imposição de desenho industrial) Maurício Bandeira Maia Arquivamento 14.03.2018 13. 08012.001518/2006-37 Paulo Burnier da Silveira Rodrimar Cobrança indevida de taxas de armazenagem de contêineres de importação (THC2) Paulo Burnier da Silveira Condenação 08.08.2018 14. 08700.001020/2014-26 Alexandre Cordeiro Macedo Tecon Rio Grande Cobrança de “taxa de fiel depósito” Alexandre Cordeiro Macedo Condenação 08.08.2018 15. 08012.007423/2006-27 João Paulo de Resende Unilever Barreiras no acesso de concorrentes no mercado de sorvetes por impulso em pontos de venda João Paulo de Resende Condenação 16.10.2018 16.

08700.005761/2015-67 08700.005781/2015-38 08700.005766/2015-90 08700.005770/2015-58 08700.005755/2015-18 08700.005759/2015-98 João Paulo de Resende Polyanna Ferreira Silva Vilanova Paula Azevedo Maurício Bandeira Maia Banco Santander BRB Bradesco Banrisul Itaú Caixa Econômica Federal Exclusividade entre instituições financeiras e órgãos públicos na oferta de crédito consignado João Paulo de Resende Polyanna Ferreira Silva Vilanova Paula Azevedo Maurício Bandeira Maia Arquivamento 24.04.2019 17. 08700.009082/2013-03 Polyanna Ferreira Silva Vilanova Google Prática de scrapping Polyanna Ferreira Silva Vilanova Arquivamento 19.06.2019 18. 08700.005694/2013-19 Maurício Bandeira Maia Google Impedimento pela Google da prática de multihoming Maurício Bandeira Maia Arquivamento 19.06.2019 19. 08012.010483/2011-94 Maurício Bandeira Maia Google Discriminação de resultados de produtos na busca geral e exibição privilegiada de resultados de produtos Em vista Em vista Pendente 20. 08700.002600/2014-30 Paulo Burnier da Silveira Petrobrás Discriminação de preços e de condições de contratação no fornecimento de gás natural Em vista Em vista Pendente 21. 08700.005418/2017-84 Paulo Burnier da Silveira Tecon Suape Cobrança de valores de ressarcimento de despesas com segurança (taxa ISPS) Em vista Em vista Pendente Fonte: elaboração do Gabinete.

Como se vê, o CADE analisou diversos casos de abuso de posição dominante nos últimos 10 anos, o que contribui para responder a uma crítica legitima de que não há uma jurisprudência consolidada sobre o tema no Brasil. De fato, muitos casos dessa natureza foram encerrados por acordo ou ficam em trâmite administrativo durante anos. No entanto, o histórico acima insere o CADE em um grupo restrito de autoridades de concorrência, com volume significativo de casos julgados, inclusive com a liderança inconteste dentre as autoridades da concorrência da América Latina. Em geral, o CADE tem analisado esses casos sob o prisma da “regra da razão”, que impõe um exame dos efeitos anticompetitivos de determinada conduta comercial. Para tanto, inicia-se com a aferição de poder de mercado do agente econômico, bem como a existência de capacidade e incentivo para praticar o alegado comportamento anticompetitivo. Em seguida, os efeitos anticompetitivos - efetivos ou potenciais - da conduta são examinados. Por fim, coteja-se com eventuais eficiências econômicas advindas da conduta, além de possíveis justificativas capazes de afastar a ilicitude no terreno concorrencial. Essa análise tradicional foi empreendida em praticamente todos os precedentes da tabela acima, com variações quanto ao grau de presunção dos efeitos negativos sobre o mercado, bem como oscilações quanto ao ônus da prova que pode pesar sobre os acusados ou o Estado através da Administração Pública.

Abaixo seguem alguns aspectos extraídos dessa jurisprudência do CADE: para aferição do poder de mercado, o CADE tem utilizado o market-share de 20% como baliza, com fundamento na Lei 12.529/2011 que prevê essa presunção apesar desse patamar poder ser considerado baixo à luz do direito comparado. Em mercados verticalizados, a detenção de poder de mercado no mercado a montante tem sido suficiente para demonstrar a capacidade do agente dominante praticar uma conduta anticompetitiva nas situações em que concorre com players não-verticalizados no mercado a jusante. na maior parte dos precedentes de condenação, bastou-se a constatação de efeitos potenciais para determinar a ilicitude da conduta no plano concorrencial, haja vista a previsão normativa nesse sentido. A dificuldade de comprovação de efeitos efetivos foi destacada em diversos precedentes. Evidentemente, a materialidade da conduta, a racionalidade econômica e a teoria do dano emergem como etapas fundamentais de análise para aferir eventual ilicitude da prática.[2] em alguns casos, fez-se a distinção entre condutas em andamento e condutas encerradas quando do momento de efetivo julgamento do processo administrativo, por vezes com impacto no ônus da prova que pesa sobre a Administração Pública para a demonstração de efeitos anticompetitivos (efetivos ou potenciais).

Dentre os casos em que a conduta estava em andamento no momento do julgamento, inexiste qualquer precedente de arquivamento com fundamento em ausência de efeitos (efetivos ou potenciais). Em suma, parece-me oportuno aproveitar os casos de hoje para lançar luz nesse novo momento da política de defesa da concorrência no Brasil, em que investigações de abuso de posição dominante são processadas e concluídas, com sinalizações importantes a despeito do vetor de arquivamento ou condenação. Não me parece ser mais apropriado se falar em ausência de casos dessa natureza no Brasil: o balanço de casos do “Novo CADE” (Lei nº 12.529/2011) demonstra que estamos em um patamar seguramente mais elevado de maturidade, sobretudo quando comparado a 5 (cinco) anos atrás, bem como quando comparado a outros países, com liderança brasileira inconteste sobre a matéria na América Latina.[3] Por fim, destaca-se que todos os precedentes com julgamento de mérito – sejam de condenação ou arquivamento – são complementares para fins de consolidação da jurisprudência do CADE sobre condutas unilaterais e, nesse sentido, servem como sinalizações para os agentes econômicos. 1.2. Condutas unilaterais na economia digital O caso ora em julgamento permite também tecer algumas considerações sobre as condutas unilaterais na economia digital. Em realidade, trata-se do primeiro caso dessa natureza a ser julgado pelo CADE, o que nos convida a refletir sobre questionamentos comuns entre estudiosos da área:

o direito concorrencial possui os instrumentos adequados para endereçar abusos praticados na economia digital? Filio-me ao entendimento daqueles que respondem categoricamente: “sim”.[4] Ainda que a economia digital comporte a existência de mercados com características diversas, há dois ingredientes frequentes que merecem destaque: (i) o chamado “efeito de rede” decorrente das plataformas e (ii) o papel dos dados, os quais foram destacados no recente relatório elaborado para a Comissão Europeia sobre o tema.[5] As plataformas digitais trouxeram novas complexidades para o estudo dos efeitos de rede. Ainda que a existência de plataformas de multi-lados seja anterior à economia digital (por exemplo, mercado de jornais em que há produtores de conteúdo, leitores e anunciantes), a nova era digital aumentou suas hipóteses de incidência e, sobretudo, a dinâmica competitiva constantemente afetada por inovações, por vezes disruptivas e destrutivas. Na economia digital, vê-se cada vez mais a estruturação de agentes de mercado sobre a forma de marketplaces ou ecossistemas digitais, como ocorre na plataforma da Amazon. Evidentemente, há diversos instrumentos jurídicos capazes de endereçar problemas advindos dessa nova realidade, tais como regulação, direitos dos consumidores, proteção de dados. O Direito da Concorrência também tem seu papel, ainda que com eventuais ajustes finos na sua aplicação, sempre de modo complementar a outros instrumentos jurídicos igualmente importantes.

Com relação aos dados na economia digital, a revista britânica The Economist defendeu recentemente que se tratam do recurso atual mais valioso no mundo.[6] O fato da gestão de dados digitais permitir o oferecimento de produtos e de serviços – aparentemente – gratuitos aos consumidores cria novos desafios para o Direito da Concorrência. Ao mesmo tempo, novos desafios representam também novas oportunidades – para o Direito como um todo e para o Direito da Concorrência em particular. Nas palavras do Professor Frédéric Jenny: “data is valuable, it comes in different forms, it can be used in different ways. For this reason, it matters for competition. (…). In abuse of dominance, data can be used to exclude competitors. (…)”[7]. Trata-se de elemento importante da análise antitruste a despeito da sua aparente gratuidade para os usuários. 2. Conduta unilateral do Google no caso “Google Shopping” Este voto-vogal não irá empreender uma nova e completa análise concorrencial, haja vista que as análises que constam nos autos – do Departamento de Estudos Econômicos (DEE), da Superintendência-Geral (SG) e do Conselheiro-Relator – possuem amplas convergências com a posição defendida neste voto.

Nesse sentido, este voto-vogal se limitará a abordar dois aspectos centrais que parecem chave para compreender a ilegalidade da conduta no plano concorrencial.[8] Um primeiro aspecto diz respeito à teoria do dano utilizada para superar a fase da existência de capacidade e de incentivo à prática anticompetitiva – neste ponto, há convergência entre este voto-vogal e as posições do DEE e da SG, que entenderam pelo preenchimento deste requisito para a continuidade do exame de eventual abuso de posição dominante. Um segundo aspecto se refere à necessidade de comprovação de efeitos da prática para configuração do ilícito concorrencial. Neste ponto, permito-me divergir das posições do DEE, da SG e do Conselheiro-Relator, pois entendo que a mera potencialidade de dano é suficiente para configurar a violação à ordem econômica, sobretudo nos casos em que a conduta apurada ainda se encontrar em andamento no momento do seu julgamento administrativo, como é o caso ora em exame. 2.1. Teoria do dano: alavancagem de poder de mercado na Era Digital A análise de capacidade e incentivo à prática anticompetitiva apresenta um particular desafio no caso concreto em razão da sua inserção na economia digital. A tese que permite avançar a análise concorrencial para as etapas subsequentes não se assenta no tradicional entendimento de indispensabilidade, como ocorre frequentemente em situações de essential facilty.

Isso porque não é indispensável usar o mercado de busca orgânica (Google Search, Bing, etc.) para participar do mercado de comparadores de preço (Google Shopping, Bondfaro, etc.). Para que fique claro: não se alega a indispensabilidade e, neste ponto específico, foge-se de uma análise antitruste tradicional, justificada pela dinâmica particular da economia digital que funciona através de ecossistemas digitais ou marketplaces. O valor do negócio é agregado pelas complexas relações de diferentes serviços disponíveis aos usuários, que envolvem aspectos substitutos e complementares, distantes de uma cadeia vertical linear de mercados tradicionais.[9] Nesse contexto, a economia digital impõe novos desafios ao Direito da Concorrência. As teorias de danos mais tradicionais – como a existência de uma conduta discriminatória que possui efeitos ambíguos sobre o bem-estar do consumidor ou a indispensabilidade como ocorre em casos de essential facilities – merecem um novo olhar. A plataforma Google não é indispensável no sentido tradicional utilizado pela teoria de essential facilities, mas funciona como uma espécie de internet gateway com efeitos que merecem atenção especial do Direito da Concorrência. Essa característica parece especialmente relevante na dinâmica competitiva dos mercados digitais.

Na economia digital, há de se examinar o funcionamento da alavancagem do poder de mercado principal – no caso concreto, no mercado de busca orgânica – para mercados adjacentes, como de comparadores de preços, tendo em vista a possibilidade de dominância nesses mercados secundários através de migração ou tombamento quase-automático de usuários do mercado principal. Nessas situações, há um risco de aumento de poder de mercado sem concorrência “no mérito” – o que deve ser visto com reservas pelas autoridades da concorrência. A possibilidade de melhor performance em determinado mercado (comparadores de preços) em decorrência de uma vantagem competitiva advinda de posição de dominância em mercado principal correlato – e não de méritos próprios advindos da qualidade do serviço prestado – deve ser uma fonte de preocupação legítima das autoridades da concorrência. Isso porque a competição deve ocorrer “no mérito” e não na alavancagem indevida de poder de mercado e possibilidade de fechamento de mercados a rivais.[10] Em suma, o caso concreto denota o uso de alavancagem (leveraging) através do qual há o aproveitamento de uma posição dominante em um mercado (busca orgânica) para favorecer um produto do player dominante em mercado adjacente (comparadores de preços). Em consequência, os consumidores ficam com menos alternativas no mercado de buscadores de preços, bem como cada vez mais dependentes à dominância do Google dentro do seu ecossistema digital. 2.2. Efeitos potenciais:

abordagem necessária para condutas em andamento Um segundo eixo central que gostaria de destacar neste voto-vogal se refere ao modo de considerar os efeitos de condutas no terreno do Direito da Concorrência, em particular ao standard de prova, incluindo aqui o ônus probatório que pesa sobre as partes envolvidas (Representante, Representada e Administração Pública). Como se sabe, o Direito da Concorrência é baseado na ideia de efeitos, em oposição à forma jurídica, para fins de exame de eventual ilicitude no terreno concorrencial. No Brasil, essa ideia está positivada através do art. 36 da Lei nº 12.529: “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...)”. Em outras palavras, as infrações à ordem econômica são reprimidas quando geram efeitos negativos sobre o mercado. Em algumas situações, esses efeitos negativos são presumidos, o que se denomina de ilícitos “por objeto” na Europa e ilícitos “per se” nos EUA, sendo o maior exemplo a prática de cartel. Em outras situações, faz-se necessário um exame mais detido da conduta apurada, de modo a identificar se a conduta resultou em efeitos negativos – sejam esses efetivos ou potenciais. Aqui trago uma contribuição para o debate do colegiado:

entendo que o ônus probatório seja distinto a depender se estamos diante de (i) casos de conduta cessada quando do julgamento do processo administrativo ou (ii) casos de conduta em andamento quando do julgamento do processo administrativo. A cessação da conduta surge como elemento-chave, haja vista o seu potencial efeito negativo sobre o mercado. Em casos de conduta cessada, não há mais um exame de legalidade sobre uma prática em andamento, de modo que não há de se falar propriamente em efeitos negativos potenciais. Inversamente, no caso de práticas em andamento há um risco mais palpável de efeitos negativos potenciais. Isso merece ser internalizado quando do julgamento de processos desta natureza, com impactos nos standards probatórios. Evidentemente, há de se ter em mente os chamados erros de “Tipo 1” (falsos positivos) e erros de “Tipo 2” (falsos negativos) de modo a buscar um equilíbrio dos custos sociais resultantes dos possíveis erros de intervenção estatual ou de sua omissão.[11] No contexto específico da economia digital, parece-me necessário aceitar a ideia de que as autoridades da concorrência serão instadas a tomar decisões em cenário de incertezas.[12] No caso concreto em exame, deve-se sopesar, de um lado, o efeito exclusionário (com aumento de custo de rival para competir com Google Shopping na página geral do Google de busca orgânica); e, de outro lado, as alegações de eficiências, em particular de inovação no mercado de comparadores de preços.

A questão da inovação emerge como peça-chave da discussão sobre a legalidade da conduta da Representada. O Google alega que a conduta deriva de uma alteração legítima na forma de oferecer produtos a seus usuários, com melhoras na qualidade dos serviços de busca orgânica para usuários e anunciantes, em benefício da experiência do usuário. Trata-se de argumento legítimo em sede de eficiências, o qual deve ser sopesado justamente com os potenciais efeitos negativos da prática. Essa inovação parece ter sido elemento importante para a decisão do FTC em não desafiar a conduta do Google perante o Poder Judiciário dos EUA. No caso brasileiro, o parecer do Professor Paulo Furquim de Azevedo aborda a questão com propriedade.[13] No entanto, devemos reconhecer que qualquer eficiência é de difícil mensuração, tendo havido baixo impacto no exame de condutas unilaterais segundo estudos da OCDE.[14] No caso concreto, caberia a Representada comprovar que a alegada inovação pró-competitiva compensa os efeitos exclusionários da prática. A meu ver, a inovação na forma de oferecer o produto não é suficiente para sopesar os seus potenciais efeitos negativos sobre o mercado. Não se trata propriamente de um novo produto, mas apenas de uma nova forma de apresentá-lo ao mercado. Caso fosse um comparador de preços não-patrocinado pelos diretos interessados (fornecedores de geladeira, por exemplo), a inovação e seus benefícios seriam mais perceptíveis.

Isso ocorre, por exemplo, com alguns comparadores de preço no setor aéreo, que parecem se financiar através de anúncios advindos do chamado “mercado de atenção” (por exemplo, pacotes de viagem e governos interessados em atrair turismo), mas não dos diretos interessados (companhias aéreas), o que permite a inclusão de todas as low costs do mundo, com maior amplitude nas opções de preços e de horários, em benefício claro dos consumidores.[15] Em sede de análise de condutas unilaterais em andamento, o instrumento permitido pela legislação concorrencial – de considerar os efeitos potenciais como suficientes para a materialidade da conduta ilícita – é de uso necessário. Na economia digital, em que decisões devem ser tomadas em cenários de incertezas, isto representa transferir para a(s) Representada(s) o ônus da prova da existência de eficiências e inexistência de efeitos potenciais negativos. Nas palavras do Professor Carl Shapiro: “we need to be tougher in merger review and exclusionary practices; incumbents have very big advantages in digital markets” em evento recente sobre concorrência e economia digital.[16] Os efeitos exclusionários do caso concreto, provocado pelo favorecimento do produto Google Shopping nos resultados orgânicos de busca do Google, são evidentes; inversamente, os alegados benefícios da inovação do Google Shopping não são de fácil percepção ou mensuração.

Essa dimensão precisa ser internalizada na prática das autoridades da concorrência, sob pena da contínua maior dominância dos grandes players da economia digital. Em resumo: em que pese a qualidade dos argumentos, os quais parecem ter substanciado o encaminhamento do caso pelo arquivamento nos EUA, entendo pela sua insuficiência para compensar os potenciais efeitos negativos de fechamento de mercado e consequente saída de competidores deste mercado. É a competição que gera qualidade. A eventual dominância do Google do mercado de buscadores de preços não tem o condão de incentivar a inovação e, por consequência, a melhora de produtos para os consumidores. Inversamente, a eventual dominância pode resultar no aumento dos preços de anúncios nesses mercados adjacentes, com consequente aumento de preço para os consumidores. Isso é certamente de difícil constatação e comprovação – o que apenas reforça a importância do instrumento de efeitos potenciais, previsto na legislação brasileira em consonância com as legislações antitruste ao redor do mundo. 3. Penalidades por abuso de posição dominante Considerando a materialidade da infração à ordem econômica, vota-se pela imposição de penalidades à Representada: determina-se a cessão da conduta e a imposição de multa, nos termos abaixo. Nos termos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, na aplicação das penas, deverá ser levado em consideração os seguintes elementos de dosimetria: (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator;

(iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. No caso ora em exame, verifica-se, por um lado, que houve (i) consumação da conduta perpetrada pelo Google; (ii) perigo de lesão à concorrência e aos consumidores, tendo em vista sua elevada potencialidade lesiva; e (iii) lesão aos consumidores, decorrente da redução de alternativas no mercado de buscadores de preços, bem como do aumento de dependência à dominância do Google. Além disso, a situação econômica do infrator é elevada, pelo grande porte do seu grupo econômico. Por outro lado, não foi possível depreender dos autos (i) a vantagem auferida pelo Google, muito embora possa se presumir vantagens pelo favorecimento do seu produto no mercado de comparadores de preço; (ii) os efeitos negativos efetivamente produzidos no mercado, a despeito dos efeitos potenciais de elevação de custos de rivais; (iii) a boa-fé ou má-fé do infrator; e (iv) a reincidência. 3.1. Cessação da conduta Determina-se a imediata cessação da conduta.

Assim sendo, a Representada fica proibida de oferecer, no âmbito dos seus resultados de busca orgânica, um tratamento mais favorável ao seu produto “Google Shopping” em detrimento de competidores no mercado de buscadores de preço. 3.2. Multa Além da cessação da conduta, determina-se a imposição de multa no valor de 1% do faturamento da Representada no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (SEI nº 0001453, p. 205), conforme memória de cálculo abaixo: Base de cálculo Atualização SELIC Alíquota Multa R$ 1.958.391.682,00 R$ 3.188.065.819,13 1% R$ 31.880.658,19 4. Dispositivo Pelo exposto, voto pela condenação da Representada por infração à ordem econômica nos termos da Lei nº 12.529/2011, com imposição de multa no valor de R$ 31.880.658,19, bem como determinação de cessação imediata da prática. Em caso de descumprimento de quaisquer das sanções, voto pela aplicação de multa diária no valor de R$ 25.000,00 a título de astreinte, nos termos da legislação. É o voto. [1] A tabela exclui os casos de conduta comercial uniforme, inclusive tabelamento e unimilitância por terem uma dimensão de prática colusiva. Conforme orientação oficial do CADE, “a influência de conduta uniforme pode ser caraterizada como a realização de medidas com o objetivo de uniformizar a atuação de concorrentes em um dado mercado. A adoção de tabelas de preço para uma determinada categoria, de forma a uniformizar os preços dos agentes, é um exemplo de medida com esse objetivo.

Os efeitos deste tipo de conduta são semelhantes aos de um cartel e, portanto, quando tais tabelas são direcionadas aos consumidores finais, presume-se a ilicitude das mesmas, ainda que apenas sugestivas. (...)”. Fonte: CADE. http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica. [2] Como bem esclarecem Caio Mário Pereira Neto e Daniel Geradin: “despite the general approach based on the rule of reason, a closer look at case law shows some inconsistency in the actual implementation of this type of analysis. Indeed, the Brazilian Competition Law System has been applying different standards of proof to different cases, with some decisions applying such a low standard to ‘potential effects’ or ‘the anticompetitive scope of the conduct’ that they come close to a form-based approach”. Cf. GERADIN, Damien; e NETO, Caio Mário da Silva Pereira, Restrições verticais adotadas por empresas dominantes: uma análise do Direito Concorrencial no Brasil e na União Europeia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 150. [3] A quase-totalidade dos precedentes indicados na tabela acima se referem ao período de vigência da Lei nº 12.529/2011. [4] Dentre outros, vide: Maurice Stucke; e Allen Grunes. “No mistake about it: the important role of antitrust in the Era of Big Data”. The Antitrust Source. 2015. [5] Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye e Heike Schweitzer. Report on “Competition policy for the digital era”. Bruxelas:

Comissão Europeia, 2019. [6] Cf. The Economist, “The world’s most valuable resource is no longer oil, but data”, 06.05.2017. [7] Cf. Frédéric Jenny, palestra na “Conference on Competition and the Digital Economy”, promovida pela OCDE em 03.06.2019. [8] De resto e para fins de esclarecimento, este voto-vogal acompanha o entendimento exarado na Nota Técnica nº 34/2018 do DEE (SEI nº 0546890), inclusive quanto à discussão sobre mercado relevante e existência de poder de mercado; todavia, com nuanças a respeito das eficiências que tem diálogo com o primeiro aspecto abordado no voto-vogal. [9] Antonio Buttà. “Google Search (Shopping): an overview of the European Commission’s Antitrust case”. Italian Antitrust Review. nº 1. Roma, 2018. [10] Dentre outros, vide: David Bailey. “Competition policy in the digital era”. Editorial. Revue Concurrences. nº 1. Paris, 2018. [11] Enquanto os erros de “Tipo 1” (falsos positivos) se referem às situações em que houve intervenção estatal equivocada, os erros de “Tipo 2” (falsos negativos) se referem às situações de omissão quando da necessária intervenção estatal. [12] Nesses termos também se manifestou o Sr. Andrea Coscelli, chief-executive da Competition and Markets Authority (CMA) do Reino Unido, em palestra na “Conference on Competition and the Digital Economy”, promovida pela OCDE em 03.06.2019. [13] Parecer do Professor Paulo Furquim de Azevedo de 28.10.2014:

“as modificações introduzidas pelo Google em seu site de busca, em particular a veiculação de imagens, preço e links que direcionam os consumidores diretamente aos sites dos comerciantes (PLAs), constituem uma inovação pró-competitiva” (SEI nº 0012089). [14] Cf. OCDE. “The Role of Efficiency Claims in Antitrust Proceedings”. Paris, 2012: “Even if efficiencies and efficiency claims have been vigorously discussed for decades, they have rarely turned out to be decisive in competition proceedings. (…) in dominance cases, even though in these cases such claims have had little practical impact so far. Overall, there was some agreement that while competition analysis should duly take into account the assessment of efficiencies, there is still much to be resolved with respect to how such assessments should be carried out”. [15] No caso concreto, o argumento de que os market-shares dos concorrentes restaram inalterados ao longo da vigência da conduta não é suficiente para demonstrar a inexistência de efeitos negativos efetivos; muito menos dos efeitos negativos potenciais. Na hipótese da inexistência da conduta investigada, nada impediria que tivesse ocorrido um aumento de participação de mercado dos competidores; ou mesmo melhora na qualidade dos serviços, eventualmente com inovações na forma de operar o business (por exemplo, alterando a forma de financiamento – com base em anunciantes no “mercado de atenção” ao invés de anunciantes no “mercado diretamente afetado”).

[16] Carl Shapiro, palestra na “Conference on Competition and the Digital Economy”, promovida pela OCDE em 03.06.2019.