Tratamento de Dados, Provedores de Serviços de Aplicação de Hospedagem Internet

SEI/CADE - 0632170 - Voto Processo nº 08012.010483/2011-94 Tipo de Processo: Processo Administrativo Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda Advogados: Tércio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Carla Osmo, Thiago Francisco da Silva Brito, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento e outros. Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Ricardo Casanova Motta e outros. VOTO VERSÃO PÚBLICA 1. Relatório 2. Preliminar de Mérito: Das últimas manifestações da E-Commerce 3. Do Mérito 3.1. Explicações Preliminares Sobre o Mercado 3.1.1. Buscas na Internet e Plataforma Google 3.1.2. Serviços de Comparação de Preço 3.1.3. Marketplaces 3.1.4. Ranking e Objetividade 3.2. Mercado Relevante 3.3. Poder de Mercado 3.4. Das Condutas Imputadas ao Google a) Product Universal b) Product Listing Ads – PLA 3.4.1. Das condutas exclusionárias 3.4.2. Venda Casada/Condições abusivas de venda 3.4.3. Da inovação predatória 3.4.4. Do posicionamento privilegiado 3.4.5. Falta de transparência – publicidade enganosa 3.4.6. Falta de neutralidade dos algoritmos 3.5. Análise de Efeitos 3.5.1. Teorias do Dano 3.5.2. Menor visibilidade nos resultados orgânicos do Google 3.5.3. Redução de tráfego orgânico 3.5.4. Valor do CPC 3.5.5. Cobrança dos anúncios do Google 3.5.6. Limitação do número de produtos anunciados 3.5.7. Redução da oferta de comparadores de preços 3.6. Eficiências 4.

Investigações em outras jurisdições e remédio sugerido pela E-Commerce 4.1. Investigações em outras jurisdições 4.2. Da proposta de remédios pela E-Commerce 5. Conclusões 6. Dispositivo 1. Relatório Trata-se de processo administrativo instaurado em 10.10.2013, a fim de apurar suposta conduta anticompetitiva praticada pelo Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda., tipificada no art. 36, incisos I, II e IV, e seu § 3º, incisos III, IV, X e XI, todos da Lei nº 12.529/2011. O processo deriva de representação formulada pela empresa E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda., responsável pelos sítios eletrônicos (doravante "site" ou "sites") de comparação de preço Buscapé e Bondfaro. Segundo a Representante, a prática de posicionamento privilegiado do Google Shopping nas primeiras posições dos resultados das “buscas orgânicas” do Google Busca faria com que comparadores de preço rivais do Google Shopping perdessem audiência, cliques e receita, do que resultariam preços maiores para o consumidor final e prejuízos aos rivais. Na Representação, houve pedido de medida preventiva a fim de se determinar a cessação imediata das condutas anticompetitivas imputadas ao Google. Tal pedido não foi deferido pela Superintendência-Geral. Em complemento à sua narrativa inicial, a E-Commerce informou que o Google estaria utilizando conteúdo de sites concorrentes para alavancar tráfego de seus próprios sites de busca especializada (prática chamada de “scraping”).

Em vista dessa conduta, a SG autuou o processamento da investigação em autos apartados, tendo recebido o nº 08700.009082/2013-03, cujo julgamento se iniciou em 19.09.2018, sob a relatoria da Conselheira Polyanna Vilanova, sendo interrompido em virtude do pedido de vista da Conselheira Paula Azevedo. A nota de instauração do presente processo indicou as seguintes preocupações a respeito da conduta de posicionamento privilegiado de resultados de produtos: “(i) o Google estaria veladamente manipulando a sua ferramenta de busca orgânica, retirando a sua propugnada neutralidade, com o intuito de privilegiar os seus próprios produtos em detrimento de produtos de concorrentes – no caso, privilegiar o Google Shopping, colocando-o em posição de destaque na busca orgânica, em detrimento de concorrentes como o Buscapé, a partir da manipulação da suposta neutralidade de seu algoritmo; (ii) depois, que o Google Shopping, embora tenha saído da busca orgânica, estaria (a) posicionando-se de modo privilegiado entre os “links patrocinados”, (b) diminuindo o espaço da busca orgânica (e aumentando o espaço da busca patrocinada) e (c) buscando confundir o usuário a respeito do que seja “busca patrocinada” e do que seja “busca orgânica.” (Fl.

1316, SEI 0001438) Naquela ocasião, a Superintendência-Geral também expressou preocupação quanto à arquitetura diferenciada de fotos em espaços publicitários na plataforma Google, bem como com suposta discriminação de concorrentes em relação à venda de espaço para anúncios com fotos (“PLAs – Product Listing Ads”): “(i) recusa de venda de espaço para fotos a concorrentes, ou venda mediante condições abusivas (entrega de dados concorrencialmente sensíveis do rival); e (ii.b) Discriminação de concorrentes em relação à venda de espaço para anúncios com fotos, tendo-se entendido relevante avaliar, de um lado, se o Google teria privilegiado o seu produto (Google Shopping) permitindo que apenas este tenha direito a publicar fotos no site Google Buscas e, de outro lado, se o Google teria permitido que terceiros adquirissem anúncios com foto no Google Buscas, mas não teria permitido o E-Commerce (em razão de sua posição concorrente)”. (Fl. 1346, SEI 0001438) O Google apresentou sua defesa com pedidos para produção de todas as provas admitidas, inclusive oitiva de testemunhas. Os pedidos foram deferidos[1], porém, posteriormente, o Google desistiu das oitivas de testemunhas autorizadas (SEI 0001440, p. 163). Diversos documentos foram apresentados pelas partes ao longo da instrução processual, bem como vários ofícios foram enviados para terceiros durante a instrução, conforme tabela elaborada pela SG, abaixo reproduzida: Tabela 1 - Ofícios enviados Fonte:

SEI 0549836 Em 24 de outubro de 2018 (SEI 0538966), foram oportunizadas as alegações finais, tendo o Google peticionado sua peça em 31 de outubro de 2018 (SEI 0542667). A E-Commerce também apresentou manifestação em 29 de outubro de 2018 (SEI 0541695). Em 19 de novembro de 2011, o Departamento de Estudos Econômicos – DEE veiculou sua análise de aspectos econômicos referentes às condutas sob investigação, por meio da Nota Técnica Confidencial nº 34/2018/DEE-CADE (SEI 0546890). No referido expediente, o DEE se manifestou no sentido da inexistência de indícios econômicos suficientes para caracterizar as condutas sob investigação do Google como infração à ordem econômica. Em seguida, por intermédio da Nota Técnica nº 51/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0549836), acolhida pelo Superintendente-Geral por meio do Despacho SG n° 1528/2018 (SEI 0549713), a Superintendência-Geral sugeriu o arquivamento do processo administrativo, por haver concluído pela inexistência de elementos robustos para condenar o Google pelas práticas denunciadas, segundo análise da regra da razão. Por outro lado, não obstante a sugestão de arquivamento do feito, a SG alvitrou proposta com vistas a que a empresa passe a aceitar os PCSs (serviços de comparação de preços) nos PLAs, como ocorre no caso dos metabuscadores para pesquisa de hotéis. Em 20 de novembro de 2018, na 181ª Sessão Ordinária de Distribuição, este processo foi distribuído ao meu gabinete, conforme Certidão de n° SEI 0549713.

Em 18.02.2019, a ProCADE emitiu o parecer jurídico n° 10 (SEI 0582654), sugerindo o arquivamento do presente processo, por não ter observado indícios suficientes de cometimento de infração contra a ordem econômica. Posteriormente, em 29 de maio de 2019, o Ministério Público Federal junto ao CADE emitiu Parecer (SEI 0613922), também opinando pelo arquivamento do presente processo administrativo, diante da ausência de provas suficientes de efeitos anticompetitivos no mercado em foco. Este, em apertada síntese, é o relato essencial do andamento do processo até o presente momento. 2.Preliminar de Mérito: Das últimas manifestações da E-Commerce Em 1° de abril de 2019, estando o feito já sob minha relatoria, a E-Commerce apresentou petição (SEI 0598846 e SEI 0608210) solicitando acesso a dados utilizados pelo DEE na confecção da Nota Técnica 34/DEE/CADE. A E-Commerce argumenta que o requerimento deve-se à preocupação sobre a possibilidade de haver divergências nos dados que são apresentados pelo Google às empresas que utilizam sua ferramenta “Google Analytics” e aqueles apresentados aos diferentes órgãos do CADE. Ato contínuo, a E-Commerce solicitou também (i) esclarecimentos acerca das diferenças entre as séries fornecidas ao Cade; (ii) que o DEE explique as razões que o levaram a obter, com os mesmos dados apresentados pela E-Commerce, conclusões díspares daquelas apresentadas pelos economistas contratados pela Representante”;

(iii) esclarecimentos acerca das amostras fornecidas ao DEE pela Representada. De seu turno, o DEE apreciou o referido do pedido e o reputou improcedente, sob a compreensão de que as questões apresentadas pela Representante não têm capacidade de alterar as conclusões listadas no NT n° 34/2018/DEE/CADE. Em sua derradeira manifestação, o DEE esclareceu que se debruçou sobre as informações apresentadas tanto pelo Google quanto pela E-Commerce, para ao final concluir pela inexistência de diferença substancial entre elas, como consignado no decorrer da citada Nota Técnica: ”Considerando que, em nível, não há diferenças significativas entre o comportamento das séries apresentadas pela Representante e pela Representada, a análise seguinte será realizada com base nos dados fornecidos pelo Google. (...) No caso do CPC Bid, a Representante informou não possuir registro do valor médio de todos os seus lances no período indicado. Assim, considerando que, para o CPC Efetivo não houve grandes diferenças entre as bases e que a base da Representante tem a limitação de não indicar o CPC Bid médio, para a análise desenvolvida na subseção seguinte, foi utilizada a base de dados da Representada.” Nesse sentido, justificou a adequação da utilização dos dados fornecidos pelo Google como base de seu pronunciamento técnico, inclusive, por serem informações mais completas, englobando não só a E-Commerce, mas também outros comparadores de preço e varejistas/marketplaces, quais sejam:

CataPreço, Compareja, EuComparo, Jacotei, Kelkoo, KuantoKusta, MuccaShopping, Shopbot, ShoppingTerra, Twenga, UOLShopping, Zoom e Zura[2]. Dessa forma, os dados do Google foram considerados mais completos, como explicado também no corpo da Nota Técnica. Logo, além de a escolha dos dados já estar devidamente motivada no próprio documento formulado pelo DEE, cabe ressaltar que o não fornecimento das informações à Representante no caso não afeta o trâmite processual e tampouco viola os princípios do contraditório e a ampla defesa, visto que a Representante não atua como parte do processo stricto sensu, como já definido no julgamento dos Embargos de Declaração do Procedimento Preparatório 08700.00015/2018-20 no voto da Conselheira-Relatora Substituta Paula Azevedo: “Embora a Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administrativo, ela não é parte stricto sensu. Embora o processo judicial se instaura sempre mediante provocação e tenha uma relação jurídica trilateral (autor, réu e juiz), o processo administrativo pode ser instaurado mediante provocação do interessado ou por iniciativa da própria Administração e nele se estabelece uma relação bilateral.

Como lecionada Di Pietro, essa relação bilateral é ‘inter partes’, ou seja, de um lado, o administrado, que deduz uma pretensão e, de outro, a Administração que, quando decide, não age como terceiro, estranho à controvérsia, mas como parte que atua no próprio interesse e nos limites que lhe são impostos por lei. Provocada ou não pelo particular”. Assim, o conceito de parte stricto sensu no direito administrativo é restrito àquele administrado contra quem se propõe uma pretensão.” Essa mesma compreensão restou reafirmada no recente julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Voluntário na medida preventiva n° 08700.000989/2019-94, em que a Conselheira Polyanna Vilanova deu efeitos infringentes ao referido recurso e não reconheceu a legitimidade da empresa Recorrente de contraditar os embargos, uma vez que não figurava como parte para fins do exercício dessa prerrogativa processual: Ainda assim, apenas para exaurir a argumentação, é necessário rememorar importante jurisprudência deste Conselho a qual confirma o entendimento aqui esposado de que, embora a Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administrativo, ela não é parte stricto sensu, vejamos: “(...) Ademais, entendo que os efeitos infringentes decorrentes da presente decisão de forma alguma podem causar gravame à Representante. Embora a Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administrativo, ela não é parte stricto sensu.

Embora o processo judicial se instaura sempre mediante provocação e tenha uma relação jurídica trilateral (autor, réu e juiz), o processo administrativo pode ser instaurado mediante provocação do interessado ou por inciativa da própria Administração e nele se estabelece uma relação bilateral. Como leciona Di Pietro, essa relação bilateral é ““inter partes”, ou seja, de um lado, o administrado, que deduz uma pretensão e, de outro, a Administração que, quando decide, não age como terceiro, estranho à controvérsia, mas como parte que atua no próprio interesse e nos limites que lhe são impostos por lei. Provocada ou não pelo particular”. Assim, o conceito de parte stricto sensu no direito administrativo sancionador é restrito àquele administrado contra quem se propõe uma pretensão. (...)” Afora o fato de não ser considerada parte stricto sensu do processo, tampouco é difícil de se depreender que a falta de acesso às informações não tem o condão de ocasionar prejuízos processuais à Representante, na medida em que os dados detidos pela E-Commerce se mostraram bastante semelhantes àqueles fornecidos pelo Google, segundo constatação do próprio CADE.

Descabida, nessa hipótese, eventual alegação de que a Representante deveria ter ciência das informações restritas apresentadas pelo Google, a fim de melhor defender o ambiente concorrencial em que inserida, pois além de essas informações terem conteúdo sensível em relação aos demais concorrentes, o papel de defesa da concorrência é atribuição precípua conferida por lei ao CADE, e não aos agentes de mercado, muito embora a participação destes seja estimulada. Aliás, importante frisar que o CADE pode – e deve – agir de ofício para investigar condutas anticompetitivas, razão pela qual a participação do Representante em processos administrativos não é necessária para a persecução de suposta conduta, conquanto, repita-se, essa atuação seja reconhecidamente incentivada e bem recebida pela Autoridade Antitruste. Sem embargo, diante da existência de informações concorrenciais sensíveis e de interesses não necessariamente alinhados entre as empresas concorrentes e o correspondente mercado, é que não se confere aos Representantes a condição de guardiões do ambiente concorrencial, apesar da salutar participação de terceiros interessados no processo com o fito de colaborar com o CADE na detecção e condenação de práticas contrárias à ordem econômica, sinergia essa que deve ser estimulada, porém não a ponto de transformar o processo administrativo de apuração de infração à ordem econômica em um litígio quase direto entre partes.

Por todas essas razões, estou convicto que a não divulgação de tais dados não prejudicou o prosseguimento processual e tampouco inviabilizou a possibilidade de colaboração da Representante. Na verdade, a manutenção do acesso restrito protegeu dados da Representada de conteúdo empresarial sigiloso e concorrencialmente sensíveis, os quais, torno a enfatizar, se mostraram compatíveis com aqueles fornecidos pela E-Commerce e foram objeto de detida avaliação sob a perspectiva concorrencial por parte do CADE. Diante do exposto e consoante a atribuição prevista no artigo 63, inciso V, do Regimento Interno do CADE, voto pela manutenção do acesso restrito aos dados do Google, nos termos da manifestação do DEE (SEI 0618627), indeferindo os pedidos de acesso feitos pela Representante. Não foram arguidas outras preliminares ao longo do processo, circunstância essa assentada no despacho Superintendente-Geral[3] ao afirmar que “tendo em vista que os representados não arguiram nenhuma preliminar, não há o que se sanear no processo”. Por essa razão, passo a análise da matéria de fundo do processo. 3. Do Mérito Estruturarei o presente Voto da seguinte maneira: inicialmente, apresentarei algumas explicações preliminares sobre o mercado de buscas na Internet. Em seguida, partirei para considerações acerca da definição de mercado relevante e para a verificação do poder de mercado da empresa Representada. Posteriormente, avaliarei a caracterização ou não das condutas imputadas ao Google.

Mais adiante, perscrutarei os efeitos e eficiências alegadas pelas partes, a partir da avaliação realizada pela SG e pelo DEE. Tal análise, como saliento várias vezes durante o voto, levará em consideração sempre três elos desse mercado de plataforma de múltiplos lados, quais sejam: consumidores, anunciantes e concorrentes do Google. 3.1. Explicações Preliminares Sobre o Mercado 3.1.1. Buscas na Internet e Plataforma Google Não tenho a pretensão neste Voto de fazer uma retrospectiva histórica do surgimento da Internet e da revolução que esse instrumento trouxe para a nossa vida atual. Contudo, não é possível discutir o objeto deste caso sem antes compreender a evolução das plataformas de busca e, igualmente, da plataforma Google. Somente conhecendo de onde partimos e onde nos encontramos agora parece ser possível começar a ter dimensão da dinamicidade deste mercado, bem assim da relevância do tema ora discutido. A quantidade de informações disponíveis na internet e a velocidade com que elas se alteram traz importância fundamental para essas ferramentas de busca. Para acompanhar essa velocidade e, com isso, buscar sempre agradar o usuário, as ferramentas de localização de informações na internet vêm evoluindo constantemente. Assim, não será nenhuma surpresa se a presente análise do mercado se revelar defasada em futuro não muito distante. A primeira ferramenta de busca a funcionar na WWW[4] com base em crawlers (softwares automatizados) foi o Wanderer, de 1993.

Depois dele, várias outras se seguiram, tais como Jump Station, WebCrawler, Alta Vista, Lycos, Yahoo Search, MSN Search, entre outros. O Google, hoje o grande nome quando se fala em ferramentas de busca no ocidente, surgiu em 1997 como uma página gratuita, sem qualquer receita a ela associada. A empresa Representada relata que, desde o início das ferramentas de busca, existiu uma tentativa por parte do provedor do serviço de identificar a verdadeira intenção do usuário com a busca (SEI 0001421), já que uma mesma consulta pode ser feita com intenções diferentes. Alguém que digite a palavra “CADE” no Google, pode, por exemplo, estar interessado em saber o endereço do Conselho, qual o papel exercido pela autarquia no país ou as últimas notícias envolvendo casos julgados pelo CADE, dentre inúmeras outras possibilidades. Em razão disso, a apresentação dos resultados nas páginas de diversas ferramentas de busca mudou com o tempo, sofisticando-se. No caso do Google, por exemplo, os resultados oferecidos pela plataforma eram apenas os chamados “dez links azuis”. O dinamismo do mercado e a adaptabilidade para se ajustar às preferências do usuário podem ser vistos nas imagens abaixo, que mostram as alterações nos resultados da página do Google 6 (seis) horas após o ataque de 11 de setembro de 2001 ao World Trade Center, considerado um ponto de inflexão para a empresa.

O resultado então fornecido pelos “dez links” azuis, diante do acontecimento, não se mostrava satisfatório, porque perfeitamente possível presumir que o interesse da maior parte das pessoas pesquisando sobre o WTC naquele momento não era encontrar (como listado) o site do prédio tombado. Tampouco se mostrava útil o fornecimento de links com maiores números de acessos nos últimos anos ou meses. Nesse sentido, incapaz de prover resultados específicos para a tragédia, o Google alterou a página horas após o ataque para exibir um link patrocinado inserido manualmente, direcionando o usuário a uma lista de sites de notícias. São mostrados abaixo os resultados das pesquisas que evidenciam o problema acima explicitado: Figura 1 - Resultados na Google no 11/09/2001 (4 horas após o ataque) Fonte: Nota Técnica da Superintendência-Geral, p. 12. SEI 0001421. Figura 2 - Resultados na Google 11/09/2011 (6 horas após o ataque) Fonte: Nota Técnica da Superintendência-Geral, p. 12. SEI 0549836. Diante da dificuldade de ferramentas de busca genéricas (“gerais” ou “horizontais”) darem respostas personalizadas para o usuário, surgiram os buscadores temáticos (“verticais”), os quais indexam e exibem links, todos sobre o mesmo tema. Esses buscadores conseguem apresentar resultados mais específicos para uma certa intenção de busca, seja ela a compra de produtos, viagens, notícias, esportes, localidades, entre outros.

A partir dessa percepção, em 2002, o Google lançou nos EUA[5] o Froogle, um buscador vertical de produtos vendidos online por varejistas. O Froogle funcionava como site independente, ou seja, ainda não oferecia resultados temáticos na mesma página, ao contrário de outros buscadores, já com tal funcionalidade (ex: Excite). Com o Froogle, os varejistas enviavam informações a serem indexadas pelo Google, que as exibia como resultados de busca equivalentes no Froogle: Figura 3 – Froogle nos EU Fonte: Nota Técnica da Superintendência-Geral, p. 15. SEI 0549836. No entanto, a existência de ferramentas de busca temáticas disponíveis em páginas diferentes daquelas da busca genérica não se mostrou como a melhor experiência para o usuário. Sabendo de tal informação já na época de existência do Froogle, o Google, entre 2001 e 2006, lançou esforços para melhorar a experiência do usuário (nos EUA) por meio da OneBox, localizada acima dos resultados orgânicos e com a apresentação de resultados temáticos no topo da página. O uso de tal funcionalidade foi expandido ao longo do tempo para incluir resultados de buscas por notícias, livros, informações locais, mapas, vídeos, blocos, entre outros. No tocante a resultados envolvendo produtos, as informações da OneBox eram alimentadas pelo Froogle (que continuava existindo como site independente).

A ferramenta com resultados de produtos era ativada sempre que a consulta feita envolvia um produto (como “microwave”, na imagem), ou as palavras “price” e “Froogle”. Nesses casos, a OneBox sempre aparecia como primeiro resultado, demonstrando que o sistema de busca ainda não era capaz de distinguir se o resultado por produtos era mais ou menos relevante. Figura 4 – OneBox nos EUA Fonte: Nota Técnica da Superintendência-Geral, p. 20. SEI 0549836. À época da OneBox, portanto, os algoritmos eram capazes apenas de avaliar se os resultados de produtos eram relevantes ou não. Ou seja, não era possível uma avaliação sobre o quão relevante os diferentes resultados temáticos da OneBox eram, já que não era possível compará-los entre si ou mesmo compará-los com os resultados de busca genérica. Em 2007, nos EUA, o Google lançou o “Product Universal”, técnica que permitia comparar a relevância entre resultados verticais e genéricos para ranqueá-los adequadamente. A partir dessa mudança, resultados temáticos passaram a ser exibidos em posições variadas (no meio ou final da página, se misturando com os resultados orgânicos), de acordo com sua relevância para o usuário e a qualidade dos resultados da busca temática. Figura 5 – “Product Universal” nos EU Fonte: Nota Técnica da Superintendência-Geral, p. 21. SEI 0549836.

Em 2008, nos EUA, o Froogle é renomeado como “Google Product Search” (ou “Product Universal”), fazendo com que os resultados de produtos passassem a ser exibidos na página de busca, com imagens, preços e links para sites de comerciantes nos quais os produtos pudessem ser adquiridos (a caixa com resultados do Product Search foi chamada de “Product Universal”). Ao mesmo tempo, o link de “shopping” na página principal direcionava para o site contendo apenas resultados temáticos dos produtos. Ainda, os links do Product Universal podiam levar o usuário tanto para uma página específica do Product Search, quanto para páginas dos varejistas em cujos sites os produtos em questão podiam ser adquiridos pelos usuários. A imagem a seguir ilustra a página do Google em uma busca por “câmera digital”: Figura 6 – “Google Product Search” ou “Product Universal Fonte: Nota Técnica da Superintendência-Geral, p. 23. SEI 0549836. O Product Universal chega ao Brasil em 2011, à época exibindo resultados temáticos de produtos como um serviço gratuito. A monetização por parte do Google acontecia apenas para a exibição de resultados do AdWords (resultados da parte da página dedicada à “busca patrocinada”). Para o Google, o Product Search é importante (e também uma inovação no mercado) porque: i. determina a intenção do usuário: ao contrário dos sites de comparação de preços (em que cada pergunta é assumida como uma busca por um produto), o Google recebe todos os tipos de perguntas.

Portanto, o Google teria inovado ao tentar saber a intenção dos usuários. ii. determina quais resultados temáticos são relevantes: dada a grande quantidade de informação disponível, o resultado mais útil para o usuário nem sempre é um link azul. Nesse sentido, a inovação do Google incluiria a habilidade de mostrar resultados temáticos. iii. ranqueia resultados temáticos entre os links azuis: novos algoritmos que podem ranquear diferentes conteúdos, incluindo resultados de Product Search, entre os links azuis – inicialmente ranqueado somente no topo da página, para posteriormente ranquear em qualquer posição na página (no Brasil). Em 2010, nos EUA, o Google passou a cobrar pela exibição de resultados temáticos de produtos a partir do chamado “Product Listing Ads” (“PLAs”). Os PLAs são anúncios contendo a imagem de um determinado produto, o nome dos varejistas que o vendem, bem como o preço cobrado pelo vendedor. No âmbito dos PLAs, os varejistas fornecem ao Google diversas informações padronizadas pelo buscador, tais como código identificador do produto, nome do produto, descrição, link de página de destino do produto, imagens, disponibilidades, entre outros[6]. Ainda, é necessário que o anunciante ofereça um botão “comprar” na página do link fornecido como destino do anúncio, bem como um domínio verificado. Figura 7 – “Product Listing Ads” EUA - 2010 Fonte: Nota Técnica da Superintendência-Geral, p. 23. SEI 0549836.

Ao contrário do que ocorria no Product Universal, o modelo de PLA passou a ser monetizado: o varejista deve pagar pela circulação de seu produto. O pagamento é feito por cada clique (Custo por Clique – CPC), e o valor de cada clique depende do resultado de um leilão de segundo preço. Em conformidade com o Google, o leilão foi projetado para garantir que os anunciantes sejam incentivados a definir seu valor máximo real como lance e, ao mesmo tempo, desencorajados de ofertar um valor mais baixo do que este. O leilão, juntamente com o quality score[7], serve para selecionar o posicionamento dos anúncios na unidade comercial.[8] Diante disso, uma maior visibilidade do anúncio não está relacionada apenas a um maior lance no leilão, pois é preciso uma boa pontuação no quality score. No Brasil, em 2012, ocorreu a descontinuação do Product Universal, com a imediata substituição pelos PLAs. Portanto, a partir desse momento, a exibição de produtos na página passou a ser possível apenas com pagamento. O modelo vigora até hoje, e o agrupamento de vários PLAs em um único bloco na página inicial forma a chamada “unidade comercial”, a qual pode aparecer na lateral direita da página ou no centro da página, logo acima, conforme figuras abaixo: Figura 8 – Diferentes Posicionamentos da Unidade Comercial, após busca por “geladeira” na página principal do Google (computador de mesa, em 22 de maio de 2019) Fonte:

Reprodução de <https://www.google.com/search?q=geladeira&rlz=1C1GCEA_enBR760BR760&oq=geladeira&aqs=chrome.0.69i59l2j0l4.1119j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8> e <https://www.google.com/search?q=geladeira&rlz=1C1GCEA_enBR760BR760&oq=geladeira&aqs=chrome.0.0l6.2815j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8>, em 22 de maio de 2019. Figura 9 – Página principal do Google atualmente, após busca por “geladeira” em computador de mesa em 22 de maio de 2019 Fonte: Reprodução de < https://www.google.com/search?q=geladeira&rlz=1C1GCEA_enBR760BR760&oq=geladeira&aqs=chrome.0.0l6.2815j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8>. Acesso em 22 de maio de 2019. Se o usuário clicar diretamente no produto, será redirecionado à página do varejista/anunciante, no entanto, se clicar no “ver [nome do produto buscado]” (acima da unidade comercial – em amarelo na figura acima), será encaminhado para o site independente do Google Shopping. O mesmo ocorre se você esgota as opções dos PLAs e pressiona em “ver tudo” ou “Mais no Google” (na figura acima, em roxo). Figura 10 – Página de resultados do Google Shopping, atualmente, em resposta a busca por “geladeira” em computador de mesa em 22 de maio de 2019 Imagem da página específica do Google Shopping, após click em “Mais Google”. Reprodução de <https://www.google.com/search?q=geladeira&rlz=1C1GCEA_enBR760BR760&source=univ&tbm=shop&tbo=u&sa=X&ved=0ahUKEwiFw92VtK_iAhXLDrkGHYxfB74Q1TUI7wI&biw=1440&bih=789>. Acesso de 22 de maio de 2019.

Caso o usuário faça a pesquisa por um produto específico (“câmera instax mini 9”, no exemplo), a página principal do Google apresenta os resultados de maneira um pouco diferente. Não há foto individualizada para cada anunciante (já que se trata de apenas um produto específico), e não há link de “Mais no Google”, o qual redirecionaria diretamente para a página do Google Shopping. Entretanto, diversos anúncios surgem em uma listagem, e há a opção de “comparar preços”, que direciona para uma versão “simplificada” do Google Shopping (com menos opções de filtros). Figura 11 – Resultado da página principal do Google após busca por produto específico no computador de mesa (“câmera instax mini 9”), em 22 de maio de 2018 Fonte: Reprodução de <https://www.google.com/search?q=c%C3%A2mera+instax+mini+9&rlz=1C1GCEA_enBR760BR760&oq=c%C3%A2mera+instax+&aqs=chrome.1.69i57j0l5.3551j0j9&sourceid=chrome&ie=UTF-8>, em 22 de maio de 2019 Figura 12 – Página “simplificada” do Google Shopping, após click em “Comparar Preços” em busca por produto específico (“câmera instax mini 9”) na página principal (computador de mesa, em 22 de maio de 2019) Fonte:

Reprodução de <https://www.google.com/search?q=c%C3%A2mera+instax+mini+9&rlz=1C1GCEA_enBR760BR760&oq=c%C3%A2mera+instax+&aqs=chrome.1.69i57j0l5.3551j0j9&sourceid=chrome&ie=UTF-8>, em 22 de maio de 2019 Em dispositivos móveis, em razão do espaço limitado da tela, menos PLAs são visíveis de imediato, porém o usuário também pode deslizar o carrossel para ver mais anúncios e, ao final, encontrar um botão de “ver tudo”. O texto “ver objeto buscado” diferentemente do que ocorre em telas grandes, não é “clicável”. Outra diferença é a existência de um botão “mais info” em cada anúncio, link para uma página na qual se apresentam mais caracteres do título do anúncio e outros produtos relacionados, além do botão “detalhes”, com uma descrição do produto. No celular: o “ver [nome do objeto buscado]” não redireciona para o Shopping, mas também apresenta esse botão “mais info”: Figura 13 – Unidade Comercial em resposta a busca por “geladeira” no Google em dispositivo móvel com tela de 4,7 polegadas (em 22 de maio de 2019) Fonte: Reprodução de pesquisa própria realizada em 22.05.2019. De acordo com o Google, a mudança de Product Search para PLAs ocorreu para melhorar a experiência do usuário, beneficiar os comerciantes e competir contra concorrentes (Amazon, por exemplo). Os usuários se beneficiam de dados mais confiáveis dos comerciantes, ao passo em que os comerciantes têm mais incentivos para fornecer informações atualizadas quando eles estão pagando por anúncios.

De modo geral, “Google Shopping” é o nome dado às soluções de busca por produtos do Google. Neste voto, assim como feito pela SG, usarei nomes específicos para evitar ambiguidades. Google Product Search (o serviço de busca temática por produtos do Google, que conta com página independente), Product Universal (resultados de produtos obtidos por feeds ou crawling exibidos em páginas de resultados de busca geral no Google – não mais exibido no Brasil desde 2012), PLAs (anúncios de produtos do Google contidos na unidade comercial), unidade comercial (seção da página principal do Google com PLAs correspondentes à busca feita). 3.1.2. Serviços de Comparação de Preço A busca genérica feita por meio de serviços como o Google é realizada em sites de toda a Internet. Assim, com o passar do tempo, alguns buscadores genéricos criaram páginas especializadas em buscas por produtos. É o caso do Google Product Search. No entanto, no fim dos anos 90, surgiram serviços especializados de busca por produtos não relacionados com buscadores genéricos. Esses serviços (“serviços de comparação de preço” ou, na sigla em inglês, “PCSs[9]”permitiam, por exemplo, a comparação de preços de diferentes vendedores. No Brasil, um dos primeiros sites a oferecer esse serviço foi o Buscapé, criado em 1999. Inicialmente, o Buscapé era um modelo de negócio pensado para ser um software instalado dos computadores dos varejistas.

O software buscaria produtos e preços no sistema local para posteriormente enviá-los ao Buscapé via BBS (sistema de conexão de computadores anterior à Internet) (SEI 0549836). Em um momento seguinte, o sistema foi estruturado para parecer um motor de busca, com uso de softwares automatizados e indexação. Atualmente, os varejistas que desejam ser listados no Buscapé precisam pagar para tanto. Portanto, caso desejem colocar seus produtos no Buscapé, os lojistas fazem uso de uma API (application programming interface) para enviar diversas informações sobre os produtos, tais como títulos do produto, código de barras, código de agrupamento com outros produtos, preço, entre outros. Além do Buscapé, o Zoom e o Bondfaro são outros comparadores de preço com destaque no mercado brasileiro[10]. Esses comparadores de preço também cobram pelos anúncios dos varejistas. O modelo do Buscapé, especificamente, determina o valor pago pelo varejista a partir do modelo de Custo Por Click (CPC), como se depreende da figura abaixo. Figura 14 – Modelo de monetização do Buscapé também é baseado no CPC Fonte: <https://negocios.buscapecompany.com.br/portal/central-de-negocios/portal-de-vendas/br/>. Acesso em 23 de maio de 2018. 3.1.3. Marketplaces Assim como comparadores de preços, marketplaces permitem o encontro de usuários com varejistas.

A diferença, contudo, está no fato de que, diversamente do que ocorre no serviço oferecido pelos comparadores de preços, os marketplaces permitem não só a busca de produtos por usuários, como também a venda desses produtos na mesma plataforma. No serviço de comparação de preços oferecido pelo Buscapé, por exemplo, o usuário, após encontrar o produto que deseja e clicar nele, é direcionado para o site do varejista, no qual a compra poderá ser efetivada. A Amazon, grande marketplace mundial, foi citada pelo Google como fonte de pressão competitiva que o levou a alterar seu modelo de negócios de exibição de resultados temáticos de produtos, diante da perda de tráfego de busca geral e temática para aquele site. Atualmente, o Buscapé e o Zoom, além de atuarem como comparadores de preços, também funcionam como marketplaces. Especificamente no que se refere ao Buscapé, em seu modelo de marketplace, a empresa não cobra dos usuários por CPC, e sim por comissão de vendas. Ainda, os vendedores podem usar serviços do Buscapé como soluções de pagamento, sistema antifraude e atendimento ao cliente. O mercado de marketplaces, como será mostrado adiante, cresceu significativamente no Brasil nos últimos anos. Além de Buscapé e Zoom, podemos citar outros players expressivos nesse segmento: Mercado Livre, Americanas, Submarino, OLX, Netshoes, Casas Bahia e Dafiti.

Nos marketplaces, o usuário encontra o produto, oferecido pela plataforma, geralmente por intermédio de diversos varejistas parceiros daquele site, podendo não só comparar o preço de cada vendedor, mas contar com a garantia de entrega e do produto do próprio marketplace, fornecendo mais segurança ao usuário. Os marketplaces podem adotar diferentes formas de monetização,sempre buscando fazer o matching (encontro) entre o produto e o possível comprador. 3.1.4. Ranking e Objetividade Segundo informado pelo Google, os resultados orgânicos nunca foram pagos, sendo tal medida uma garantia de que a empresa ofereça a informação mais objetiva possível, sem interesses econômicos diretos na apresentação desses resultados. Isso nunca significou, entretanto, um desinteresse ou despreocupação da empresa com o ranqueamento dos resultados, pois tal parâmetro é importante para se oferecer a informação mais útil para o usuário da busca. Em seu processo evolutivo como site de busca, a competição por usuários levou as ferramentas de busca a introduzir resultados temáticos, com a criação de diversas categorias. Especificamente sobre esse tipo de resposta, o Google explica a elaboração de algoritmos para ordenar cada tipo de conteúdo temático que é coletado por índices separados. Por exemplo, ordena as imagens com base em resolução, qualidade, cor; ordena notícias a partir da data da publicação e mapas por localização, distância do usuário.

Nesse sentido, para cada pergunta na página principal de pesquisa o Google vai exibir um resultado temático, desde que seja relevante para a pergunta e de qualidade suficientemente alta. Assim, cabe a pergunta: o Google usa os mesmos algoritmos para ordenar links azuis e resultados temáticos? Para responder, o Representado afirma que é preciso descrever o que o Google faz com uma pergunta. A título exemplificativo, trouxe a palavra “turquesa”. A empresa explica que, ao receber a pergunta do usuário, ela analisa índices de busca temática para saber se os resultados temáticos são relevantes e de qualidade suficientemente alta para serem exibidos. Faz isso, por exemplo, com imagens, mapas, notícias, vídeos e produtos (antes dos PLAs). Em seguida, o Google precisa decidir qual/quais dos resultados temáticos ele deve exibir em resposta à pergunta feita na página de pesquisa principal. No caso da palavra “turquesa”, os algoritmos do Google determinaram que os resultados de imagem e dicionário tinham relevância e qualidade suficientemente alta para serem exibidos na primeira página de resultados: Figura 15 – página de resultados temáticos a partir da busca pela palavra ‘turquesa’, em computador de mesa, em 27 de maio de 2019. Fonte:<https://www.google.com/search?q=turquesa&rlz=1C1GCEA_enBR760BR760&oq=turquesa&aqs=chrome..69i57j0l5.1727j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8>. Acesso em 27 de maio de 2019.

Ainda, o Google esclarece que usa um outro conjunto de algoritmos para decidir onde ordenar o conjunto de resultados temáticos na página. Assim, existem dois algoritmos: (i) um para determinar quais resultados temáticos são relevantes para responder à pergunta do usuário; e (ii) outro para ordenar os resultados temáticos tido como necessários em meio aos links azuis. Assim, depois de todos estes algoritmos serem utilizados, o resultado final é exibido ao usuário. Todos os resultados temáticos do Google são classificados dessa forma, incluindo os resultados do Product Search (antes de serem substituídos por PLAs). Nesse sentido, é importante destacar novamente a evolução de ranqueamento da busca temática: (i) entre 2002 e 2007, os algoritmos do Google eram desenvolvidos o suficiente para apenas determinar se um resultado temático deveria ser exibido e, em caso afirmativo, este era sempre exibido no topo da página; (ii) em 2007, o Google melhorou o ranking da busca temática, mostrando resultados não apenas no topo, mas também no meio e no final da página (Universal Search); (iii) em 2011, o Google começou a ordenar os resultados temáticos em qualquer posição e em páginas diferentes (não apenas na primeira página de resultados). Segundo o Google, no Brasil, os resultados do Product Search, quando relevantes, sempre flutuaram em qualquer posição na primeira página.

Em suma, o Google explica que a posição dos resultados temáticos na página de resultados de busca depende especialmente da (i) intenção do usuário e (ii) da qualidade e relevância dos resultados temáticos, e não da comparação desses resultados com os sites resultantes da busca geral. Se o buscador interpreta que é altamente provável que o usuário esteja procurando por produtos para comprar e esses resultados sejam de qualidade, o resultado do Product Universal seria exposto mais acima na página de resultados. Porém isso não dependeria de uma comparação entre a qualidade do Product Universal e outros resultados da busca geral, mas sim da maior aderência aos critérios acima. Essa seria a forma de ordenar maçãs (resultados de busca geral) e laranjas (resultados temáticos). Inclusive, ainda consoante o Google, também outros buscadores, como Yahoo! e Microsoft Live Search teriam passado a mostrar seus resultados de forma similar. Com o desenvolvimento das técnicas de ranqueamento de resultados temáticos na página principal de resultados de busca, o Google indica que hoje a busca genérica poderia ser vista como uma forma de apresentar ao usuário diferentes tipos de buscas de uma só vez. E, como cada tipo de resultado pode ser melhor apresentado de uma forma diferente, as categorias são apresentadas em formatos distintos, apesar de na mesma página.

Falando ainda mais especificamente sobre os algoritmos, destaca-se que o [ACESSO RESTRITO AO CADE e À REPRESENTADA] Em seguida, em 2007, foi lançado o diversity algorithm (apenas nos EUA), cuja função era promover maior diversidade nos resultados de busca apresentados pelo Google. Vale observar que, de início, o diversity algorithm pretendia excluir dos primeiros 10 resultados da busca do Google sites de comparação de preços. Contudo, após testes com usuários, o Google percebeu que a referida inovação não foi bem recebida e recuou em sua iniciativa, permitindo até 2 comparadores de preços aparecerem nos resultados da primeira página da busca orgânica. Os testes dessa versão demonstraram maior diversidade de resultados e maior receptividade por parte dos usuários. Por fim, em 2011, o Google introduziu o algoritmo Panda, que, de maneira similar ao [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], objetivava rebaixar sites com pouco conteúdo original ou conteúdo de terceiros. O objetivo, mais uma vez, seria aumentar a qualidade e a diversidade dos resultados, evitando a exposição de páginas com conteúdo semelhante ou idêntico para os usuários, o que reduziria a qualidade da busca. 3.2. Mercado Relevante Tradicionalmente, a apuração de qualquer conduta anticompetitiva se inicia a partir da definição de mercado relevante, sob a perspectiva do produto e geográfica. Tal definição é um instrumento sempre utilizado pelo CADE, mas que não deve ser tomado como um fim em si mesmo.

Em alguns casos, especificamente aqueles envolvendo os que compreendem mercados dinâmicos como o presente, uma definição de mercado relevante pode ser vista como uma guia auxiliar na condução da análise, entretanto, isso não impede que a autoridade antitruste trabalhe a definição e seu escopo com certa flexibilidade, no intuito de não ‘encaixotar’ seu olhar, e eventualmente deixar de levar em consideração qualquer aspecto significativo do mercado. É o que afirma a OCDE: “Therefore, provided the competitive effects analysis examines the interrelationship between the different sides or markets, the framing of the market definition as a multi-sided market or as multiple interrelated markets, or indeed the absence of a market definition, need not distort the conclusion.” (OECD, 2018 – pág. 13) "Dessa forma, a análise de efeitos examina a relação entre os diferentes lados ou mercados, o enquadramento da definição de mercado relevante como mercado de múltiplos lados ou mercados múltiplos interligados, ou, ainda, a ausência de definição de mercado relevante, não distorce, necessariamente, a conclusão" (tradução livre) A Representante argumenta que existem dois mercados relevantes: (i) o mercado de busca genérica, no qual o Google deteria uma inegável posição dominante; e (ii) o mercado de sites de comparação de preço, em que haveria competição, muito embora dependente do tráfego proveniente da busca genérica.

Ainda para ela, tal verticalização no fornecimento de tráfego do mercado de busca genérica (upstream) para o mercado de sites de comparação de preço (downstream) permitiria que o Google obtivesse posição dominante também no mercado de comparação de preço por meio de seu comparador de preço recém entrante no mercado (à época), o que reduziria a competição nesse mercado. A Google (Representada) discorda de tal definição. Afirma que o Google e os comparadores de preço competiriam num mesmo mercado relevante, qual seja, o mercado de busca de informações sobre produtos. A Representada argumenta que, mesmo que ela concorra também em outros mercados relacionados a buscas por outros tipos de informações, isso não seria determinante para o caso, uma vez que os resultados dessa busca não exibiriam o Google Shopping. A partir dessa definição não se cogitaria de alavancagem, já que haveria apenas um mercado relevante. Antes de adotar qualquer definição nesse tocante, importa assinalar que algumas características do setor sob investigação neste caso levam a uma maior cautela para a definição dos mercados relevantes, quais sejam: (i) o fato de estarmos tratando de bens diferenciados; (ii) o fato de estarmos diante de uma plataforma de múltiplos lados; e (iii) o segmento tecnológico de informações ser amplo e com diversas interrelações. Como já bem destacado pela SG, a diferenciação de produtos limita a pressão competitiva que um concorrente tem sobre outro.

Essa limitação não chega a eliminar a competição. Ou seja, a pressão competitiva entre os bens diferenciados vai depender da diferenciação que o consumidor julgar importante em suas escolhas. Não se pode descartar, destarte, a existência de pressão competitiva entre os produtos Google, marketplaces e comparadores de preços. Todavia, ao mesmo tempo, não se está diante de bens exatamente idênticos, seja do ponto de vista dos usuários, dos varejistas ou dos fornecedores. É o que sustenta a SG no trecho abaixo: “No presente caso, a página independente de pesquisas do Google Product Search, a Unidade Comercial com PLAs, o comparador de preços do Buscapé e a Amazon fornecem serviços semelhantes, mas diferenciados. No Google Product Search, no Buscapé e na Amazon o usuário consegue alterar a lista de resultados que lhe é exibida para ordená-las pelo preço, o que não ocorre na Unidade Comercial; na Amazon e no marketplace do Buscapé, assim como em outros marketplaces do mercado, o usuário pode comprar o produto no mesmo site em que faz a busca, o que não ocorre nas outras opções (inclusive no comparador de preços do Buscapé); na Amazon e no marketplace do Buscapé, o varejista paga por comissão pelo anúncio199, nas outras opções (inclusive no comparador de preços do Buscapé), o varejista paga o CPC. Mesmo com essas diferenças entre os produtos, o Google informou, como se viu acima, que a evolução da sua busca por produtos foi motivada pelo crescimento da Amazon nos EUA;

ao mesmo tempo, a própria natureza desta investigação é um risco que a Unidade Comercial e o Product Universal apresentam e apresentaram ao Buscapé enquanto serviço de PCS.” Outra característica fundamental para a presente análise é o fato de tanto sites buscadores genéricos como sites comparadores de preço serem plataformas de múltiplos lados. Consoante já apresentado pelo DEE em sua NT, as plataformas de múltiplos lados podem ser distinguidas em plataformas transacionais e plataformas não transacionais. Nesse sentido: “Segundo (OCDE, 2018), plataformas transacionais podem ser definidas como intermediários cujo objetivo é propiciar transações diretas entre os dois lados do mercado que desejam realizar uma operação. Em outras palavras, elas funcionam como uma ponte entre seus lados conectando os dois grupos de consumidores, que têm o mesmo objetivo de realizar uma troca/transação. Não é possível à plataforma prestar seu serviço na ausência de um dos lados. Um exemplo de plataformas transacionais são as bandeiras de cartão de crédito. Vale ressaltar que as transações ocorridas entre os dois lados são observáveis pela plataforma que pode por isso se monetizar por meio da cobrança de comissões sobre as transações ocorridas. Por sua vez, há também plataformas não transacionais. Nesse molde, habilitar transações entre seus lados não é o objetivo principal para a plataforma, de forma que a exclusão de um dos lados pode não ser vital para a prestação do serviço.

Essas plataformas são caracterizadas pela ausência de transação entre seus dois lados por meio da plataforma; as transações, quando presentes, usualmente não são observáveis pela plataforma. Exemplos de plataformas não transacionais são os mercados de mídia tradicionais - como jornais e televisão – que conectam seus consumidores de conteúdo com anunciantes.” Outra classificação possível, também trazida pelo DEE, é a existente entre plataformas de matching e plataformas de anúncios: “Ainda de acordo com (OCDE, 2018), uma plataforma de matching tem como objetivo corresponder/conectar dois grupos diferentes de usuários, que compartilham esse mesmo objetivo. Um exemplo clássico dessa definição são os aplicativos de relacionamentos. Já as plataformas de anúncios têm como objetivo fornecer a um dos lados da plataforma (que pode ser entendido como o grupo de advertisers) a atenção dos usuários que utilizam o outro serviço da plataforma. A plataforma facilita a interação entre consumidores e anunciantes e pode consequentemente levar esses usuários a interagirem com tais anúncios.” Portanto, no caso do Google Busca, pode-se considerar a plataforma como uma de matching, cujo objetivo é conectar usuários da busca com websites/conteúdo. Para o DEE, essa seria uma plataforma não transacional, em razão de, havendo transação entre o usuário e o website, essa não ocorrer via Google e não ser por ele enxergada/monitorada.

Ainda, é preciso se considerar o lado da plataforma responsável por monetizá-la, aqui listado como o terceiro lado, correspondente aos anunciantes. Essa característica torna o Google Busca também uma plataforma de anúncios (advertising platform). Os comparadores de preço, para o DEE, se enquadram na mesma lógica, já que fazem o matching entre usuários e varejistas/marketplaces e se monetizam por anúncios. Uma peculiaridade dos comparadores de preço, no entanto, é o fato de que, caso passem a atuar também como marketplace (como o Buscapé passou a fazer recentemente), seriam considerados como uma plataforma transacional, dado que a transação de compra ocorreria via plataforma. Esta, além de enxergar as transações ocorridas por seu intermédio, poderia passar a se monetizar por meio de comissões sobre transações. Para seguir nessa análise a partir da plataforma de múltiplos lados, é importante verificar todas as perspectivas (lados) dessa definição, vale dizer, o prisma dos usuários, bem como o dos anunciantes. Nesse sentido, de maneira breve, tal qual o DEE, entendo que os dados constantes dos autos permitem conceber algum grau de substituição entre (i) os serviços prestados pelo Google e por sites de comparação de preço; (ii) os serviços prestados pelo Google e pelos varejistas e marketplaces. Demais disso, é possível considerar que os varejistas e marketplaces exercem, de fato, alguma pressão competitiva sobre os buscadores genéricos e sobre os comparadores de preço.

Contudo, ainda na linha do DEE, reputo necessário cautela nessa afirmação de substitutibilidade e pressão competitiva, pois que tais conclusões não implicam igualar os serviços oferecidos pelo Google àqueles ofertados pelos comparadores de preço ou pelos varejistas e markeplaces. Nesse sentido: “Não somente pelo fato de o Google fornecer serviços de busca para diferentes temas, além de compras, mas também pelo fato de que, mesmo o usuário que está interessado na compra de um produto, ao utilizar o Google, obtém informações não somente sobre preços de produtos, mas sobre diversos outros websites possivelmente relevantes. Por exemplo, ao pesquisar pela palavra-chave “televisão 4k” – ou outro produto qualquer, provavelmente os resultados mostrarão, além de vendedores, sites com informações sobre o produto, notícias sobre o produto e sites de comparação de preço. Dessa forma, pode-se dizer que um site de busca como o Google presta não somente o serviço dos sites de comparação de preços, mas também o de fornecer diversas informações possivelmente úteis para o usuário que deseja comprar um produto – mesmo que essas não se encaixem nas categorias de informação usualmente divulgadas em mecanismos de comparação de preço (e.g., preço, estoque, etc.). Em outras palavras, o Google se diferencia por oferecer resultados úteis e cujas categorias não são a priori determinadas, como é o caso das informações obtidas num site de comparação de preços ou num site de varejistas/marketplaces.

Nesse sentido, também é plausível falar-se em um serviço de “busca genérica” e, assim, não seria possível caracterizar o serviço oferecido pelo Google como um conjunto de possibilidades de busca vertical ou temática.” Justamente em razão desse serviço diferenciado prestado pelo Google é que poderia existir certa dependência dos sites de comparação de preço em relação a ele. Por isso, também considero mais prudente e conservador determinar dois mercados relevantes do ponto de vista do produto, considerando-se externamente a pressão competitiva de verejistas/marketplaces. Muito embora adote essa definição conservadora para fins do presente exame, confesso que não vislumbro tal diferenciação entre busca genérica e busca temática a ponto de consubstanciarem mercados distintos. Com efeito, apenas para retormar o exemplo de termo de pesquisa anteriormente trazido, com a palavra “turquesa”, veja-se que para essa mesma palavra de busca o Google poderia lançar mão da busca temática e exibir resultados de shopping para a ferramenta chamada de turquesa (também conhecida por torquês ou truquesa – um tipo de alicate), vendida por lojas especializadas em ferramentas e em diversos marketplaces.

Isso, contudo, embora pudesse vir a significar um resultado monetizável para o Google, certamente iria na contramão da intenção da grande maioria dos usuários (em conformidade com os algoritmos Google, que não a mostram como opção na página de resultados para essa busca), o que tornaria essa resposta temática, em geral, inadequada, com possíveis prejuízos à satisfação do cliente/usuário Google. Daí porque a busca genérica aplica os filtros e algoritmos para tentar identificar a intenção do usuário e fornecer a ele o resultado mais próximo o possível de sua intenção, a fim de fideliza-lo, evitando o fornecimento de respostas irrelevantes, como no exemplo citado, da turquesa, em que a busca padrão ou mais comum seria pela gema ou pela cor, dificilmente pela ferramenta. Mas veja que não há uma intenção de busca temática ou geral, há simplesmente uma pesquisa de um termo por parte do usuário, cuja resposta pelo Google pode oferecer os chamados links azuis ou mesmo diversos resultados temáticos concorrendo entre si, o que, para mim, denota não existir segmentação entre busca temática e busca genérica. Outrossim, a meu sentir, a busca geral pode ser seccionada em uma infinidade de buscas temáticas, bastando para isso haver interesse dos usuários e uma intenção do desenvolvedor da plataforma, sofisticando cada vez mais sua ferramenta.

Hoje já vislumbramos mapas, serviços de tempo, voos, e outros temas como buscas temáticas, mas esse rol é talvez ilimitado, bastando o interesse no assunto para que ele possa vir a ser separado como ferramenta temática, como calculadora, tradutor, dicionário, horário mundial, definições de termos, etc. Faço essas breves considerações por ter uma visão pessoal diversa da SG e do DEE sobre o tema, no entanto, por economia processual e considerando que a divisão em dois mercados relevantes é a que mais protege os interesses concorrenciais em tela, por ser mais restritiva, deixo de tecer considerações sobre essa minha compreensão. Do lado dos anunciantes, nota-se que o Google é um player importante em qualquer cenário imaginado, seja ele online e off-line. A título ilustrativo, a empresa investiu R$ 14,8 bilhões de dólares em publicidade digital no Brasil no ano de 2017. Destarte, embora seja possível considerar substitutibilidade entre publicidade direcionada de texto baseada em pesquisa e outras formas de publicidade direcionada, como, por exemplo, a oferecida pelo Facebook e Amazon, quando se considera a publicidade de produtos fundada em pesquisa realizada por comparadores de preço e marketplaces, parece haver evidente diferenciação para a publicidade direcionada de texto lastreada em pesquisa. Precisamente nesse sentido, o DEE destaca: “Assim, deseja-se avaliar em que medida é possível substituir esse tipo de publicidade por outras formas de publicidade.

Sabe-se que outros sites também disponibilizam publicidade direcionada como, por exemplo, o Facebook e que, em certa medida, podem competir com a publicidade direcionada de texto baseada em pesquisa dos buscadores genéricos. No caso, o Facebook utiliza os dados dos usuários para personalizar para cada usuário determinados anúncios (de modo que sua publicidade é direcionada), mas esse anúncio não é necessariamente de texto nem é necessariamente baseado em pesquisa. Também se sabe que existe a publicidade direcionada de produtos baseada em pesquisa, que é utilizada pelos comparadores de preço e, inclusive, pelos marketplaces. Vale ressaltar que o teor desse tipo de publicidade é diferente do teor da publicidade direcionada de texto baseada em pesquisa. Enquanto a publicidade tradicionalmente oferecida pelos buscadores genéricos não se vincula a um produto específico, mas, na verdade, promove um link de um site e uma breve descrição em texto, a publicidade de produtos baseada em pesquisa oferecida por comparadores de preço e marketplaces promove um produto específico, indicando preço, fotografia, reviews etc. Em relação a outros tipos de publicidade, on-line e off-line, também pode haver certa substitutibilidade com a publicidade direcionada, mas essa parece ser mais limitada. Por exemplo, existe uma demanda por publicidade que deseja somente aumentar conhecimento de uma marca entre os consumidores, não estando relacionada a termos de busca muito específicos.

Para esses anúncios, a depender do local onde aparecem (e.g., num site especializado cujo público é também o público-alvo da marca), outros tipos de publicidade on-line podem ser tão efetivos quanto a publicidade direcionada. De todo modo, essa seria apenas uma parcela da demanda. Em relação à substituição com publicidade off-line, essa parece ser mais limitada ainda. Como mostra pesquisa da consultoria Zenith, “as plataformas de publicidade na internet estão ditando o ritmo para o crescimento dos investimentos mundiais”. A pesquisa mostra que a internet se tornou este ano o maior meio de publicidade no mundo, ultrapassando a TV, e que o ranking dos top 30 meios de publicidade é dominado por plataformas da internet. Esse crescimento significativo e dominância da internet mostra que, ainda que exista certo grau de substitutibilidade entre publicidade on-line e off-line, há algum diferencial da publicidade on-line que tem levado a que essas plataformas online dominem o mercado de publicidade mundial.” Nesse cenário, diante da complexidade e dinamicidade do mercado em tela, adotarei a definição conservadora de mercado relevante, assim como o fizeram a Superintendência e o DEE. Portanto, considerarei a existência de dois mercados relevantes na dimensão produto: (i) mercado de buscadores genéricos e (ii) mercado de comparadores de preço (busca temática – comparação de preços).

Esses dois mercados precisam ser estudados tanto a partir da perspectiva dos usuários, cujo principal produto almejado é a realização de uma busca e a obtenção de uma correspondente resposta específica para ela, quanto do ponto de vista dos anunciantes, os quais também contam com outras opções de sites para veiculação de anúncios de produtos. Sobre esse último aspecto releva notar que, embora outros sites com anúncios possam ser considerados concorrentes, eles podem não ser substitutos perfeitos, ante a diferenciação dos serviços oferecidos por cada player e o retorno para o anunciante em termos de investimento vs. conversão em vendas. Sob o aspecto geográfico, julgo que os mercados devam ser analisados em nível nacional. No tocante ao mercado de buscadores genéricos, os usuários, de maneira geral, não pesquisam ou pesquisariam em uma ferramenta da busca com interface exibida em outra língua. Ademais, varejistas não disponibilizariam informações caso a plataforma de anúncios não estivesse adaptada à sua localidade. Já em âmbito de serviços de comparação de preços, o mesmo de aplica. A ressalva de que o Google diferencia sua atuação em cada país e de que o Buscapé limita sua atuação ao território nacional reforçam essa conclusão. 3.3.

Poder de Mercado Ultrapassada a definição de mercado relevante, a qual, diga-se de passagem, foi realizada de maneira conservadora e sem a pretensão de adentrar às infindáveis controvérsias que poderiam surgir em um mercado envolvendo plataformas digitais gratuitas, com múltiplos lados e em que a inovação tem um papel crucial para o sucesso das empresas, passo a avaliar o poder de mercado do Google. Seguindo a metodologia convencional, após a delimitação do mercado relevante, é necessário identificar se o agente reúne condições para o efetivo exercício desse poder de mercado. A definição tradicional de poder de mercado consiste na capacidade do agente econômico de manter seus preços acima do nível competitivo, de forma a aumentar seus lucros, sem perder clientes. Outra forma de exercer esse poder é impedindo a inovação ou o aumento de qualidade por parte de eventuais competidores. Essa segunda espécie de exercício de poder de mercado é mais próxima do presente caso, em que uma das condutas imputadas ao Google é a exclusão de um competidor. A E-Commerce, em sua Representação, apresentou dados de participação de mercado baseados em pesquisa da Experian Hitwise. Na época, esses dados mostravam predominância do Google no mercado brasileiro de sites de busca, sempre com o foco no tráfego de usuários. A tabela a seguir[11] mostra a participação de mercado do Google entre 08/2009 e 10/2011: Figura 16 - Dados de Participação de Mercado Fonte: doc. SEI 0001421, p. 46.

Embora a amostragem não seja tão atual, é possível supor com alto grau de assertividade que a participação do Google no mercado de buscas tenha se mantido nesses níveis ou até mesmo aumentado. Demais disso, merece realce a não contestação dessa circunstância por parte do Google, o qual jamais negou seu elevado share no mercado, sempre superior a 90% nos últimos anos. É notória e significativa a proporção de usuários de serviços de busca do Google no Brasil (conforme dados apresentados pelo Representante, sempre próxima de 90%[12]), e parece ser razoável, em um raciocínio inicial, concluir que a empresa detém posição dominante, considerando que a Lei n º 12.529/2011 define como padrão o patamar de 20% de participação de mercado para a presunção de posição dominante. Entretanto, tal conclusão pode se mostrar precipitada ao desconsiderar peculiaridades do mercado da internet, em especial em mercados de múltiplos lados, como é o caso da Representada. É que, quando se trata de plataformas de busca, a participação de mercado não é a melhor medida para se verificar poder de mercado. Segundo Paterson[13], a racionalidade de se utilizar o marketshare na avaliação tradicional de poder de mercado antitruste decorre da hipótese segundo a qual quanto maior a desigualdade entre as participações, menor será a capacidade de firmas menores compensarem a conduta anticompetitiva daquelas com poder de mercado.

No entanto, no caso do Google, o produto transacionado não é um bem físico, e sim a informação, e por isso, verifica-se que as firmas pequenas poderiam, em tese, rapidamente expandir sua oferta. O autor argumenta o seguinte: Considere um mecanismo de pesquisa que concorra com o Google, por exemplo. Se o Google atuasse de forma anticompetitiva, seu concorrente estaria facilmente apto a "produzir" produtos para atender à demanda daqueles que estavam insatisfeitos com os produtos do Google. Afinal, os produtos em questão são resultados de pesquisa e o algoritmo para produzi-los já está disponível, portanto, o único obstáculo para produzir mais é a disponibilidade de capacidade do servidor para entregar os resultados aos clientes. [...] Portanto, a participação de mercado é uma proxy relativamente pobre para poder quando o produto em questão é informação.[14] (tradução livre) Assim, no caso de buscadores, o exercício de poder de mercado deve ter como parâmetro a possibilidade de a empresa se afastar dos resultados ótimos de busca, ou seja, de piorar a qualidade de seu serviço de busca sem, com isso, perder lucro. É importante notar que esse parâmetro é mais subjetivo e difícil de ser aferido do que o tradicional, que leva em conta o custo marginal. Por outro ângulo, apoiando-me em Schmalensee, bem lembrado pelo DEE, em mercados de múltiplos lados os efeitos de rede podem contribuir sensivelmente para a potencialização do poder de mercado.

Uma característica de mercado de múltiplos lados própria destes setores cria complicações adicionais. A possível desconsideração das múltiplas conexões entre os diferentes grupos de consumidores, bem como entre os produtos e serviços oferecidos pode eventualmente induzir a aferição distorcida do poder de mercado detido pela empresa. Os efeitos indiretos de rede presentes nesses segmentos trazem particularidades para a análise. É perfeitamente possível que um agente com poder de mercado pratique preços inferiores ao custo marginal de um dos lados da plataforma, levando a uma conclusão de falso negativo para o poder de mercado. Da mesma forma que a análise do custo superior do outro lado pode levar a um resultado falso positivo.[15] Por essa razão, devem ser consideradas as múltiplas conexões entre todos os lados da plataforma e seus efeitos para a avaliação de suas restrições competitivas. Em plataforma de múltiplos lados, é preciso que haja poder de mercado em ambos os lados. A OCDE[16], em seu relatório sobre mercado de múltiplos lados, aborda esse tema. Extrai-se uma breve passagem do relatório: “Em qualquer caso, a inter-relação de preços entre os lados da plataforma e a necessidade de refletir isso em qualquer ferramenta usada indicam que não é possível que uma plataforma de múltiplos lados tenha poder de mercado em apenas um lado do mercado. Ou a plataforma tem um grau de poder de mercado como plataforma ou não.

Portanto, não é significativo concluir que uma plataforma tem poder de mercado apenas em um lado da plataforma.” No caso em questão, somente um lado da plataforma é monetizado, que é o lado dos anunciantes. O lado dos usuários é uma face “gratuita” da plataforma, ou seja, não há precificação, ou pagamento pecuniário, para que o usuário usufrua dos serviços de busca fornecidos pelo Google. Ocorre que nesses tipos de mercado o valor gerado pelos usuários da plataforma decorre de uma externalidade de rede indireta. Diz-se indireta essa externalidade porque os efeitos do maior número de usuários da plataforma produzem consequências no outro lado do mercado, qual seja, o lado dos anunciantes. Explica-se: quanto mais usuários acessam a plataforma do Google, mais privilegiado se torna um anúncio no Google e maior é a atratividade da plataforma para anunciantes. É o chamado mercado de busca por atenção em que os anunciantes procuram, na internet, sites onde há um grande tráfego de pessoas propensas a realizar compras. Dessa forma, a grande relevância do Google para os usuários do serviço de busca acaba por potencializar o poder de mercado do Google no lado dos anunciantes em virtude da externalidade de rede indireta, nos moldes acima descritos. Tal externalidade gera um feedback positivo entre os usuários e entre estes e a plataforma. O DEE, em nota técnica[17] expôs, com clareza, esse aspecto:

“Consoante (Evans, 2016), pode existir também feedback positivo entre diferentes lados de uma plataforma. Ou seja, considerando-se uma plataforma que deseja conectar A’s com B’s, pode ser possível que a presença de mais A’s atraia mais B’s e a presença de mais B’s atraia mais A’s.” Desse modo, mesmo existindo, em tese, certa substituibilidade de outras formas de publicidade online como, por exemplo, o Facebook, o efeito de rede indireto reforça o poder de mercado do Google. Aliado a isso, o Google apresenta um diferencial importante com relação a outras formas de publicidade online. Os usuários que realizam uma pesquisa por produto no Google apresentam uma predisposição maior para efetuar a compra do que usuários de outras plataformas como redes sociais. A esse diferencial do Google se deu o nome de “clique qualificado”, cujo reflexo é o aumento expressivo da taxa de conversão em compra dos anúncios realizados na referida plataforma. Como veremos mais à frente neste Voto, esse clique qualificado é uma vantagem competitiva do Google que não encontra substituibilidade em outras modalidades de publicidade. Os depoimentos de anunciantes colhidos no bojo do processo que cuida da possibilidade de multihoming[18], ratifica a importância do Google no mercado de anúncios online. Destacam-se os seguintes depoimentos : Beto Carrero:

“Não [o multihoming não poderia gerar um diferencial competitivo para a empresa], o Google ainda é o mais utilizado para buscas com mais de 90% da participação entre buscadores, em recentes pesquisas e atualmente representaram nos últimos 12 meses – Dezembro/13 a Novembro/14 – pelo menos 77% dos acessos do nosso site, contra 1,14 de acesso pelo Bing da Microsoft. Fonte: Google Analytics”. A empresa também referenciou dados da Hitwise, ferramenta de marketing digital da Serasa Experian com amostra de 25 milhões de pessoas no mundo (500 mil no Brasil), segundo a qual “o Google Brasil permaneceu em primeiro lugar entre os buscadores mais utilizados no país, registrando 93,95% de participação [do Google Brasil] nas buscas realizadas no período de quatro semanas consecutivas terminado em 29 de março de 2014”; Volkswagen: “A Volkswagen esclarece que não anuncia em outras plataformas de busca patrocinada, considerando que o Google cobre mais de 92% (noventa e dois por cento) das buscas realizadas pela internet, atendendo às necessidades da empresa”; UOL: “Em tese, o multi-homing poderia gerar diferencial competitivo para anunciantes, na medida em que permite atingir o maior número de usuários com uma mesma estratégia, reduzindo custos e tornando a estratégia de publicidade mais eficiente.

No entanto, em função da posição e abrangência do Google no mercado, estratégias multi-homing parecem não fazer muito sentido, uma vez que o retorno obtido com investimentos em outras plataformas é muito baixo”; Coca-Cola: “A princípio não [o multihoming não poderia gerar um diferencial competitivo para a empresa], uma vez que o volume de buscas e visualizações a partir do Google, atualmente, já é suficiente para atender à estratégia de mídia da Cia. neste seguimento”; União Brasiliense de Educação e Cultura: “(...) Utilizar o investimento do Google e mais um investimento em site similar ficaria um pouco contraditório, pois se o Google possui em média mais de 90% das buscas, não justifica colocar outro investimento em um site de busca similar”; Grupo Aba: “Atualmente acreditamos, e quando investimos fazemos apenas Google que nos traz um retorno significativo de leads”; Portões.com: “Acredito que não [o multihoming não poderia gerar um diferencial competitivo para a empresa], pelo menos nesse momento, já que o Google tem muito mais expressão no mercado nacional”. O Google alegou em diversas manifestações que o fato de a concorrência estar a um clique de distância (one click away) poderia configurar fator excludente de seu poder de mercado. Esse aspecto, em tese, teria o efeito de facilitar a migração de usuários a outros buscadores.

Contudo, ao se considerar que o Google já detém plataforma de buscas gerais extremamente eficiente e popular, não há como afastar o poder de mercado detido pelo Representado. Apesar de ser possível tal argumentação de um clique de distância, mostra-se relevante para análise o fato de que, atualmente, a empresa detém share de mercado elevado e outras características como popularidade que configuram o poder de mercado da plataforma. Por isso, concluo que o Google tem posição dominante no mercado de buscas gerais e, assim, passo a próxima fase de análise das condutas imputadas. 3.4. Das Condutas Imputadas ao Google No curso do processo foram imputadas diversas condutas à Representada passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º, incisos III, IV, X e XI, da Lei 12.529/2011, com correspondência nos artigos 20, incisos I, II e IV, e artigo 21, incisos IV, V, XII e XIII, da Lei 8.884/1994. Também foi dito que o Google sofreu diversas alterações de funcionamento com o passar do tempo, então, apesar de o enquadramento legal das infrações ser o mesmo, as condutas teriam se modificado com o passar do tempo, circunstâncias melhor explicadas mais a frente. Nesse passo, apreciarei a licitude de todos os comportamentos supostamente anticompetitivos atribuídos ao Google ao longo do lapso temporal analisado, ressaltando que muitos deles remanescem até os dias de hoje (aproximadamente seis anos após a instauração do processo).

Ao examinar as ações adotadas pela Representada, avaliarei quais se enquadram em condutas tipificáveis como ilícitos concorrenciais com potenciais efeitos anticompetitivos e, para elas, passarei à análise de efeitos, tanto potenciais quanto concretos, e de eficiências. Contudo, deixo de avaliar estas últimas – efeitos e eficiências – para as situações que não demonstraram possuir qualquer potencial lesivo sob o prisma antitruste, por considerar desnecessário o estudo de efeitos líquidos quando a conduta não resta sequer configurada. Antes do exame individualizado e detalhado de cada possível conduta levantada ao longo do trâmite processual, explicarei como elas se modificaram em relação a cada produto lançado pelo Google no mercado de shopping. a) Product Universal A teor das alegações feitas pela Representante, enquanto o Product Universal supostamente apareceria como parte dos resultados orgânicos, a sua rápida ascensão nos resultados do Google demonstraria que não existe a suposta neutralidade dos algoritmos utilizados. Na verdade, com essa escalada, haveria a demonstração de que o Google estaria colocando em posição de destaque na “busca orgânica” um produto próprio, em detrimento de concorrentes como o Buscapé. Na Figura 6 deste voto, apresenta-se um exemplo de resultados da busca geral do Google durante a vigência do Product Universal.

Esse tratamento diferenciado aos concorrentes, nesse caso, aos comparadores de preço, viria a partir da manipulação de algoritmos com intuito de exclusão de rivais. Dessa forma, para a E-Commerce, esses algoritmos consubstanciariam uma inovação predatória, resultando o posicionamento privilegiado do produto próprio da empresa e excluindo os demais concorrentes. A Representante argumenta que, se o produto do Google também estivesse submetido aos mesmos algoritmos, não teria aparições tão positivas de forma tão rápida, porque os resultados orgânicos estão sujeitos a vários padrões de classificação que dificultam a aparição de entrantes de maneira tão evidente em diversos tipos de resultado. Dessa forma, durante a vigência do Product Universal foram suscitadas as seguintes condutas: a) inovação predatória – manipulação de algoritmos para excluir concorrentes; b) favorecimento de produto próprio – o Product Universal começou a aparecer em resultados de produtos muito rapidamente, não estando submetido aos mesmos critérios dos concorrentes. b) Product Listing Ads – PLA Quando ocorreu o lançamento do modelo PLA/Unidade Comercial, este serviço do Google passou a aparecer em locais privilegiados das páginas de resultados, seja no topo ou ao lado direito dos resultados, consoante admitido inclusive pela Representada.

Essa aparição em localizações acima dos resultados orgânicos foi verificada em diversos tipos de dispositivos nos quais é possível realizar buscas pelo Google, tais como tablets, notebooks, smartphones e computadores de mesa: Figura 17 - Tela de Celular Fonte: print de tela de celular ‘Samsung S7’, pesquisa própria realizada em maio de 2019. Figura 18 - Tela de Computador Fonte: print de tela de computador de mesa, pesquisa própria realizada em maio de 2019. Os PLAs mostrados na página de resultados do Google são aqueles mais pontuados de acordo com os critérios de ranqueamento criados pela Representada, assim estabelecidos: (i) quality score – forma de mensuração de relevância, qualidade do varejista e da oferta; e (ii) valor do bid oferecido no leilão de 2º lance feito para compra das palavras-chave. A Representante aponta que, devido às fotos existentes nos PLAs, os demais resultados se tornaram menos atrativos. Além disso, a introdução dos PLAs gerou menos visibilidade aos demais resultados (orgânicos e patrocinados), em decorrência da perda de espaço na página de resultados e do rebaixamento dos sites comparadores de preço nos resultados orgânicos. Por fim, também suscita que o design da página almejaria confundir o usuário sobre o que seria parte do “resultado orgânico” e o que consistiria “resultado patrocinado”. Então, as condutas imputadas durante a vigência do PLA são as seguintes: a. inovação predatória – os PLAs com imagem atrairiam toda a atenção do usuário; b.

inovação predatória – os PLAs ocupariam muito espaço da página de resultados do Google, gerando menor visibilidade aos demais sites; c. privilégio a produto próprio – os PLAs apareceriam sempre em posição privilegiada quando os termos de busca são relacionados a produtos; d. exclusão de concorrentes – os concorrentes não teriam acesso a anúncios com foto, ante a impossibilidade de comparadores de preço de adquirirem espaços nos PLAs. Como forma de sintetizar as condutas a serem avaliadas, tanto durante a vigência do Product Universal quanto do PLA, dividirei meu voto em três eixos principais: (i) condutas exclusionárias; (ii) inovação predatória e (iii) posicionamento privilegiado. Para cada um desses aspectos, abordarei como se deu com o desenvolvimento das páginas do Google. Além disso, como as condutas e o tempo se misturam, procurarei enfrentar os temas da forma completa e abrangente, em seus diversos momentos de intersecções e sob o prisma de interpretações mais amplas possíveis das condutas. 3.4.1. Das condutas exclusionárias A alegação da prática exclusionária se consubstancia na suposição de que o Google eliminou concorrentes ao impossibilitar a estes de oferecer bids nos PLAs. Tal ocorreu porque as exigências de compras por PLAs impossibilitava a participação de sites comparadores de preço, privilegiando apenas varejistas/marketplaces. Dentro desse contexto foram suscitadas diversas ações anticompetitivas, cujo exame será desenvolvido adiante. 3.4.1.1.

Bloqueio de acesso a um bem essencial Uma vez que o caso versa sobre tratamento discriminatório, é importante definir se há algum tipo de embaraço ao acesso a uma estrutura essencial (essential facility), na medida em que esse tipo de comportamento exclusionário efetivamente causa danos à concorrência. Para caracterizá-lo, é preciso que o serviço/bem demandado configure uma facilidade essencial (ou estrutura essencial/indispensável) e, que ao instituir regramentos para o acesso a ele, o seu detentor crie obstáculos desarrazoados e injustificáveis ao seu concorrente no elo seguinte da cadeia. Essa conduta poderia se dar de várias formas levantadas ao longo do presente processo: (i) ao bloqueio de acesso a anúncios com foto na página de resultados do Google, (ii) ao bloqueio de entrada à página inicial de resultados orgânicos do Google ou até (iii) a partir da discussão acerca da essencialidade dos dados detidos pelo Google para a prestação de serviços personalizados nos mercados digitais. Inicialmente, oportuno colacionar algumas definições sobre essential facilities, sobressaindo, de plano, as seguintes ponderações feitas pela OCDE: “In general, a facility is “essential” if competitors cannot compete without access to it. The second element, that duplication be impractical or unreasonable, cannot be satisfied merely by showing that access to the defendant’s facility is more economical than alternatives.

‘As the word’ essential indicates, a plaintiff must show more than inconvenience, or even some economic loss; he must show that an alternative to the facility is not feasible’. The third element, denial of access, may be an outright denial or a constructive denial, such as unreasonable rates or changes in service. The fourth element is fact-intensive and there do not appear to be general standards for evaluating it” [19]. "Geralmente, uma estrutura é considerada como "essencial" se os concorrentes não conseguem competir no mercado sem o acesso a ela. O segundo elemento, que a duplicação da estrutura pode ser impraticável ou irrazoável, não pode ser comprovado somente pela demonstração de que o acesso à estrutura da Representada é mais econômico quando comparado com outras alternativas. Como a própria palavra 'essencial' indica, um demandante deve demonstrar mais do que inconveniência ou perda econômica; ele precisa demonstrar que uma alternativa para a estrutura não é factível. O terceiro elemento, recusa de acesso, pode ser uma recusa completa ou uma recusa construída - como por exemplo taxas irrazoáveis ou alterações no serviço. O quarto elemento é relacionado com os fatos e parece não existir padrões gerais de avaliação" (tradução livre) “The Chairman summarised the discussion by noting, first, that one must take into account the economic context in which the ‘essential facility’ operates.

Theses include defining the relevant market, indentifying whether and why the facility is ‘essential’, and considering legitimate business reasons for refusals to deal. He noted that there is an important distinction among public, private but regulated and privately-owned facilities because mandatory access can diminish private incentives to invest and to innovate. Mandating access to publicly owned facilities would not have these results. He noted, further, that terms and conditions for access can be very difficult to specify. Where sctructural changes are made, they are also difficult to specify, take time to implement, and the outcomes may not always be positive”[20]. "O Presidente da mesa sumarizou a discussão ao apontar, primeiramente, que é necessário considerar o contexto econômico no qual a 'estrutura essencial' opera. Isso inclui definição de mercado relevante, identificando se e porque a estrutura é 'essencial', e considerando as razões comerciais legítimas para as recusas de negociação. Ele expôs que há uma distinção importante entre estruturas públicas, privadas, mas reguladas, e puramente privadas, porque a obrigação de concessão de acesso pode mitigar incentivos privados em investimento e inovação. Tornar obrigatório o acesso a estruturas públicas não teriam os mesmos efeitos. Em seguida, ele salientou que especificar os termos e condições para o acesso pode ser extremamente difícil.

Também há dificuldade em definir quando e quais mudanças estruturais são cabíveis, a sua implementação é lenta e os resultados podem ser negativos" (tradução livre) Sobre esse tópico, também vale trazer à baila as lições de Serra, Gonzáles e Dunne[21]: “Moreover, the essential facilities concept is not limited to the traditional infrastructure industries. Competition law has also applied the essential facilities doctrine in cases dealing with football stadiums, computer operation systems, news networks and ski resorts. The distinctive feature of cases involving essential facilities is the existence of a potentially competitive market, usually the downstream market, which complements a related market which has characteristic of a natural monopoly. In the case of vertically integrated markets, such as those mentioned above, access to the upstream market is a prerequisite for operation in the downstream market”. "Além disso, o conceito de estrutura essencial não é limitado à tradicional infraestrutura industrial. O direito da concorrência também já aplicou a doutrina de estrutura essencial em casos versando sobre estádios de futebol, sistemas operacionais de computadores, redes de notícias e resorts para esqui. A característica distintiva de casos envolvendo estruturas essenciais é a existência de um mercado potencialmente competitivo, normalmente o mercado downstream, o qual complementa um mercado relacionado que apresenta as características de um monopólio natural.

No caso de mercados vericalmente integrados, como os mencionados acima, acesso ao mercado upstream é um pré-requisito para a operação do mercado downstream" (tradução livre) Tomando por base as características de uma estrutura essencial acima descritos, importa averiguar quais delas estão preenchidas na hipótese destes autos. Com efeito, antes de se constatar se houve bloqueio a uma essential facility, é necessário compreender se aquele bem ou serviço se enquadra em tal concepção, vale dizer, se apresenta os elementos típicos desse instituto, acima citados. Outrossim, o bloqueio de acesso a um bem essencial certamente é uma das condutas passíveis de condenação, conforme jurisprudência deste CADE, como por exemplo no Processo nº 08012.003918/2005-14: “O raciocínio, aliás, é semelhante ao não compartilhamento de essential facility. Em regra, não sendo possível uma solução estrutural para o problema, dada a impossibilidade de o bem ser duplicado, a regulação exige que o acesso aos bens essenciais seja garantido com preços e condições que tornem viável e competitiva a atividade das empresas que deles dependem. No setor de telecomunicações, essa obrigação está prevista no art. 152 da Lei 9.472/1997. Isso, entretanto, não afasta a incidência da legislação antitruste, caso haja o uso indevido do referido bem, que poderá ser punido como uma recusa ilegítima ao dever de contratar”. (Voto-Vogal da ex-Conselheira Ana Frazão).

A Representante argumenta que o Google Busca (geral/horizontal) seria um “insumo essencial” para a entrada e, principalmente, para a permanência de comparadores de preço no mercado digital, pois embora ele até possa ter certa subtitutibilidade, não poderia “ser substituído em bases comparáveis”, transformando-o em insumo essencial. Para demonstrar esse entendimento, a Representante cita os processos envolvendo a Globosat (Processo Administrativo nº 08012.003048/2001-31) e a Proforte (Processo Administrativo nº 08012.006272/2011-57), apreciados pelo CADE: “A Comissão Europeia aponta três critérios para a aplicação da doutrina da essential facility: (i) a facilidade, uma infra-estrutura ou esta em combinação com serviços, deve ser complementar a uma atividade econômica em um relacionado, embora separado, mercado. Bens e propriedade imaterial devem, somente em casos excepcionais, ser considerados facilidades essenciais; (ii) a ausência de uma habilidade efetiva de as firmas concorrentes duplicarem a facilidade; (iii) o acesso à facilidade deve ser necessário para uma firma competir em determinado mercado. Estes critérios, por sua vez, sintetizam os formulados, originalmente, pela doutrina norte-americana, onde foi utilizada, pela primeira vez, a teoria da essential facility.

Com relação ao presente caso, observa-se que o canal Sportv e, principalmente, seus direitos esportivos de programação “premium”, pode se encaixar em alguns dos critérios indicados acima, em especial o critério da impossibilidade de duplicação da “facilidade” pelos concorrentes. Todavia, quanto aos outros dois critérios, em especial o terceiro, a caracterização do Sportv como uma “essential facility” para o mercado explorado pelas operadoras de TV por assinatura é mais difícil, tendo em vista os dados disponibilizados a esta Secretaria e a própria configuração desse mercado. Como já comentado neste parecer, não há como se afirmar, com exatidão, que a ausência do Sportv inviabilize a competitividade de uma operadora de TV paga, a ponto de excluí-la do mesmo. Frise-se, contudo, que esta Seae não está afirmando que o Sportv não é uma “essential facility” para o mercado brasileiro de TV paga, mas sim, por prudência, deixando de utilizar tal teoria para caracterizar uma conduta anticoncorrencial da Globosat” (Fls. 109 – 110, SEI 0172559). “Existe uma relação vertical de dependência entre empresas que atuam separadamente nos dois mercados, uma vez que a prestadora de serviços de tesouraria detém um insumo essencial para a prestadora de serviços de transporte de valores. Muitos bancos não mais recebem volumes de clientes, enviados pelas transportadoras, em suas agências, utilizando, para isto, tesourarias organizadas pelas empresas de vigilância e transporte de valores.

Dessa forma, a tesouraria passa a ser um insumo essencial para a prestadora de serviços de transporte de valores, pois não há como transportar os valores em nome dos bancos ou de seus clientes, sem que os mesmos sejam processados em uma tesouraria, neste caso, terceirizada pelos bancos a empresas de segurança de valores. Tal relação pode constituir um monopólio da empresa que presta serviços de tesouraria em relação à prestadora de serviços de transporte de valores, para os clientes do banco que escolher de modo exclusivo a tesouraria de certa empresa de segurança. Tal monopólio é criado pelo banco que contrata os serviços de tesouraria – no presente caso, a CEF e o Bradesco -, já que a empresa que presta serviços de transporte de valores – como a TECNOGUARDA – não dispõe de alternativa a não ser depositar os malotes que carrega na empresa de tesouraria que atende ao banco – como a PROFORTE – quando contratada pelos clientes da Caixa (lotéricos e outros). Em síntese, quando o cliente do banco é exigido pelo mesmo de tratar com a tesouraria externa às agências do banco, operada de modo exclusivo pela PROFORTE, esta última passa a deter o monopólio desse serviço (...) Diante das provas presentes aos autos, comprovando a conduta exclusionária em transporte de valores, viabilizada pela posição monopolista em mercado a montante de insumo essencial a este serviço, voto pela condenação da Representada (...)” (Fls.

581-582 e 596 do SEI 0035642) Adicionalmente, a E-Commerce menciona a existência de monopólio da Representada no “mercado brasileiro de sites de busca”, porquanto evidente seu poder no mercado de “buscadores gerais”. Além disso, aduz que o Google seria a maior fonte do tráfego de todos os comparadores de preço, agindo, então como verdadeiro gatekeeper do fluxo da internet. A Representada, em via oposta, sustenta ser necessário cuidado ao avaliar tais afirmações, na medida em que a Representante – e qualquer outro comparador de preço – tem livre acesso à página de resultados do Google, tanto pelos resultados orgânicos[22], quanto pelos anúncios textos[23], estando submetida aos mesmos critérios de ranqueamento que outros sites. Então, ainda sob a perspectiva da Representada, independentemente de se considerar a página de resultados do Google como estrutura essencial para o tráfego a outros sites, há mais de uma maneira de exibição de domínios na própria página de resultados de busca, sendo a Representante albergada tanto no AdWords quanto no resultado orgânico, não havendo que se falar em essencialidade do chamado resultado com foto. Nada obstante, ao longo do processo também foi levantada a eficiência dos resultados com fotos e a sua respectiva atratividade para os usuários, havendo consenso entre os agentes do mercado que se pronunciaram ao longo do processo, no sentido de reconhecer tais efeitos positivos.

Por isso, a Representante se queixa de não ter acesso ao insumo essencial – anúncios com foto e sub-link – (e não mais acesso aos resultados de busca geral do Google, como por ela defendido anteriormente), porque existiriam algumas restrições relacionadas à contratação de anúncios com foto e sub-links impostas pela Representada. Tais exigências decorreriam da necessidade de funcionalidades não comuns ao funcionamento de comparadores de preço (exigências especificadas no parágrafo 293). De seu turno, a Representada defende ser possível aos comparadores de preço anunciarem em PLAs, conquanto cumpridas todas as exigências de funcionalidades técnicas necessárias, de modo que não haveria bloqueio a um suposto insumo essencial, somente incompatibilidade de funções impostas a partir de exigências justificadas pelas eficiências ao consumidor, tema do qual me ocuparei mais detidamente no tópico 3.4.1.1. Por fim, foi também questionada a possibilidade de os dados detidos pelo Google serem essenciais para o oferecimento de um serviço de qualidade nesses mercados digitais – buscas gerais e comparação de preço. De qualquer forma, analisarei se é possível a caracterização desses bens/serviços como essenciais sob o prisma da doutrina da essential facilities, vale dizer, se anúncios com foto e sub-links; 1ª página de resultados do Google; e, dados dos usuários se configuram estruturas/insumos essenciais ou não, tema que me dedico a seguir.

3.4.1.1.1 Sobre anúncios com foto e sub-links A divisão de mercado entre comparadores de preço/buscas temáticas e buscas gerais como dois mercados relevantes distintos fica prejudicada quando avaliamos a essencialidade dos anúncios com foto e sub-links. Isso porque, no momento de realizar o pedido de acesso aos anúncios com foto, a Representante demonstra a relação da Unidade Comercial e dos PLAs com outras formas de anúncio. Tal fato demonstra que os PLAs têm grande relevância no mercado publicitário, às vezes até maior do que no mercado de comparação de preços. A partir desse arranjo, ao citar três mercados relevantes – comparação de preço, busca gerais e publicidade online – ainda caberia perquirir a necessidade de um concorrente em um determinado mercado – v.g. comparação de preço – modificar sua atuação em outro mercado – publicidade online – para atender demandas de concorrentes no primeiro ramo de atuação. Mesmo ao se assumir o mercado de anúncios com fotos como um mercado relevante diferente, forçoso reconhecer que este não é necessariamente verticalmente integrado ao de comparação de preços, o que torna a caracterização de estrutura essencial dificultada, senão impossibilitada. Isso é reiterado ao observarmos a existência de diversos tipos de publicidade online, mecanismo esse de propaganda não restrito ao Google, especialmente a ponto de considerá-lo um player essencial.

Além disso, ressalto que o funcionamento dos comparadores de preço pode ser feito por meio de anunciantes[24] (marketplaces e varejistas), então a caracterização dos anúncios com fotos como estruturas essenciais é deveras difícil de ser reconhecida, porque os próprios comparadores oferecem aos varejistas anúncios com fotos. Mas, se admitirmos que a Unidade Comercial atua como “comparador de preços ineficiente”, como argumentado pela Representante, visto que a Unidade Comercial não apresenta tantas facilidades quanto os outros comparadores, restaria dificultado o atendimento ao pedido da empresa de acesso ao anúncio com foto, porque entraríamos na discussão sobre a necessidade de colaboração com um concorrente no mesmo mercado de atuação, ou seja, nesse caso, no mercado de comparação de preços. Em outras palavras, se a Unidade Comercial é um comparador de preços, é absolutamente legítimo o questionamento se esse comparador de preço deve facilitar o serviço de outros comparadores ao oferecer espaço de divulgação a concorrentes, a dificultar a pretensão da E-Commerce, de enquadrar a conduta como anticompetitiva. Até mesmo no precedente citado pela Representante no mercado de transporte de valores[25], fala-se de essential facility em mercados integrados, porém não nos mercados em que as empresas efetivamente concorrem, aspecto esse também a militar em favor da Representada.

Mas, preliminarmente, é necessário identificar se anúncios com foto são estruturas essenciais e se há efetivo bloqueio de acesso a tais estruturas por parte da empresa dominante em relação a seus concorrentes. Há de se ponderar que, se a Representante requer acesso a anúncios com foto e sub-links e esse modelo é oferecido pela Representada por meio de compra e venda de PLAs, tal funcionamento indica maior aproximação da Unidade Comercial[26] – conjunto de PLAs que aparecem na página de resultados do Google – ao modelo de anúncios online do que ao de comparação de preços de produtos. Conclusão semelhante foi alcançada na obra Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance: “Since 2013 it has been called ‘Google Shopping’ and has introduced some new features: in particular, consumers clicking os cells containing pictures and prices of products would go directly to a merchant’s website (making it more similar to an advertisement model which is directly monetised by Google), whereas in the previous versions of the service, clicking would bring the consumer to Google’s comparison service”. "Desde 2013 ele tem sido chamado de 'Google Shopping' e vem introduzindo novas ferramentas:

em particular, consumidores clicando em células contendo fotos e preços de produtos que redirecionam diretamente para o site de um vendedor (aproximando ao modelo de publicidade, o qual é diretamente monetizado pelo Google), enquanto nas versões anteriores do serviço, o clique levaria o consumidor ao seviço de comparação de preços do Google" (tradução livre) (FUMAGLLI, Chiara; MOTTA, Massimo; e CALCAGNO. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Londres, 2018. P. 603) Ou seja, a tese arguida de que os anúncios com foto no Google seriam uma estrutura essencial não se sustenta, ao menos a partir da análise de que essas funcionalidades compõem o mercado de publicidade online, no qual há concorrência com diversos outros sites como redes sociais e aplicativos, os quais também oferecem a possibilidade de anunciar com fotos. Então não há como caracterizar o anúncio com foto do Google como uma estrutura essencial, porque existe alta competitividade no mercado e não são mercados exatamente verticalmente integrados. Além disso, ao defini-lo como de publicidade online, ainda há de se atentar para a possibilidade ampla de os comparadores de preço adquirirem espaço publicitário nos anúncios textuais oferecidos pelo Google – AdWords.

Ainda sobre o mercado de publicidade, a competitividade no setor e sua forma de relacionamento com o mercado de comparação de preços, tanto a SG quanto o DEE apontaram o Zoom como exemplo de contrafactual à ideia da essencialidade do PLA. Deveras, a referida empresa de comparação de preços cresceu substancialmente mesmo apresentando baixa aplicação em anúncios no Google, e concentrando seu investimento publicitário em outras formas de propaganda: “Como reconhecido pela Representante, o Zoom cresceu desde o lançamento, estando ao final de 2016 entre os principais de preço (...) Por outro lado, há alguns fatores que precisam ser levados em consideração. Primeiramente, segundo a Representante, o Zoom está ligado a um grande grupo econômico (o grupo Globo). Além disso, o investimento em outras formas de publicidade feito pelo Zoom foi significativo, muito acima dos montantes totais investidos pelos buscadores JáCotei e Zura no mesmo período”[27]. Apesar das ressalvas em relação ao montante investido em publicidade pela Zoom e ao fato de pertencer a um grande grupo econômico, o grupo Globo, não se pode desconsiderar o Zoom como contrafactual, justamente para demonstrar a substitutibilidade dos serviços de publicidade via Google ou via outros meios online ou offline.

Ou seja, ao considerar os anúncios com foto como parte de um mercado com certa substitutibilidade, o mercado de publicidade – em torno do qual ainda há discussões sobre a substitutibilidade entre o mercado de publicidade online e offline –, os anúncios com foto via PLAs do Google não se mostram essenciais para a consagração de uma empresa no mercado de comparação de preços no Brasil, consoante se depreende das evidências extraídas dos dados pertinentes ao caso concreto do contrafactual acima mencionado. Ao se tomar como essencial os ‘anúncios com foto na página de resultado do Google’, há, ainda, que se sopesar também a substitutibilidade com as demais respostas na página de resultados de uma pesquisa feita pela plataforma Google, onde também há o display tanto de anúncios textuais quanto de outros serviços do Google e ainda dos resultados orgânicos. A eficiência de anúncios com foto na primeira página de resultados do Google não é questionada ao longo do processo, sendo clara a capacidade de as imagens captarem a atenção dos usuários, como bem realçou o DEE: “Parece inconteste o fato de que ao incluir imagens, que têm um forte poder de captar a atenção dos usuários, a Representada teria também como afetar a atratividade dos diferentes elementos da página de resultados de busca e afetar os cliques nos diferentes links ao alterar a visibilidade dos diferentes elementos do seu site.

Similarmente, uma análise de calor dos pontos mais atraentes de uma página na internet seria indício forte de que ao escolher as informações a disponibilizar nesses pontos, o Google conseguiria de fato afetar consideravelmente o tráfego na internet. Assim, apresentar as mesmas informações (links) mudando apenas sua disposição seria suficiente para alterar o número de cliques para cada link”. Sem embargo, há outras formas de acesso desses ‘rivais’ aos anúncios com foto e sub-links, como demonstrado na Nota Técnica da SG: “O Google diz, ainda, que comparadores de preço podem adquirir PLAs “para ofertas de varejistas, caso eles tenham o seu consentimento”, como destacado acima. Nesse modelo de atuação, o comparador obtém a senha da conta de anúncios do varejista para criar anúncios do varejista para criar anúncios em nome dele, em contrato privado com o varejista que torna a sua atenção semelhante à uma agência de publicidade”. Então, se vislumbrássemos os anúncios com foto na página de resultados do Google como possíveis estruturas essenciais, o que faço para fins de teorização, essa caracterização estaria tecnicamente inadequada, por existirem outras opções que atendem, em grande medida, as necessidades dos sites de comparação de preço, como os resultados orgânicos e os anúncios textuais, ambos integrantes da página de resultados Google. Igualmente, ao tratar do acesso a estruturas essenciais, conviria tecer discussões adicionais sobre como deveria se dar essa permissão.

A concessão de algum tipo de obtenção de uso, mesmo que exija necessidade de compatibilidade de outros agentes, já mitiga algumas preocupações concorrenciais. No presente caso, é perfeitamente possível que comparadores de preço ingressem nos PLAs, uma vez atendidos os critérios exigidos pelo Google para todos os anunciantes ou a sua atuação nos moldes de uma "agência de publicidade" como mencionado pela SG no trecho acima colacionado. Nessa esteira, o acesso de comparadores de preço aos PLAs pode até ser dificultado, mas não é impossibilitado, circunstância essa que inviabiliza a caracterização de conduta anticompetitiva da prática em comento. Todas essas reflexões interagem bastante com as preocupações externadas pelo Conselheiro Relator Carlos Ragazzo em seu voto no caso Litrão (Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65), no qual ele teceu as seguintes considerações sobre a cooperação com os próprios concorrentes: “Trata-se, aqui, da racionalidade de uma empresa não ser obrigada a passar possíveis novas eficiências, que ela angariou como esforço próprio, aos seus rivais. O que esta Representação requer, portanto, não é propriamente que a AMBEV se abstenha de aumentar os custos de rivais, mas sim que ela seja obrigada a cooperar com os seus próprios concorrentes com o intuito de, gratuitamente, gerar-lhes eficiências e facilitar o seu negócio.

E isso, salvo eventuais condições excepcionais aqui não verificadas, não é legalmente ou razoavelmente exigido de um agente de mercado”. (Voto do ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, Fl. 885, SEI 0071072). (grifos meus) Após essas ponderações, concluo que o PLA não é uma essential facility. Não desconsidero a existência de eficiências relativas à aparição de imagens nos resultados de buscas gerais. Não obstante, apesar dessas eficiências, não é possível enquadrar os anúncios com foto na página do Google como estruturas essenciais, de compartilhamento obrigatório. Além disso, observo que há formas de acesso aos PLAs, até mesmo a comparadores de preço, sem que as exigências para tanto se mostrem racionalmente ou concorrencialmente injustificáveis. As consequências sobre o acesso mitigado aos PLAs pelos comparadores de preço serão sopesadas ao longo do voto, mas apenas no tocante a outras condutas, porquanto descartada aquela consubstanciada em bloqueio a uma essential facility ao não conceder acesso aos PLAs aos comparadores de preço que não apresentam o botão ‘comprar’ no domínio próprio, ora tratada. 3.4.1.1.2.

Primeira página de resultados do Google Outra interpretação de essential facility, mais associada à posição de gatekeeper do Google, é a de que a 1ª página de resultados do Google seria uma facilidade essencial para a aquisição de tráfego por parte dos sites, inclusive dos comparadores de preços, supostamente concorrentes do Google neste mercado de busca temática, caso o PLA seja definido como uma ferramenta de comparação de preço. Existem algumas questões preliminares a serem ponderadas: a primeira delas consiste na escassez de tamanho da primeira página de resultados do Google, a qual apresenta poucos lugares disponíveis para visualização em seus lindes – por isso a importância das demais páginas de resultado – e ainda disputa espaço com as formas de monetização da plataforma, os anúncios. Além disso, no momento da realização de busca por produtos por parte dos usuários da plataforma geral Google, os resultados da primeira página ainda se dividem entre comparadores de preço, marketplaces e sites de varejistas, dentre outros possíveis, como o de agências de propaganda. Então, se considerássemos a página de resultados do Google como uma essential facility, a empresa seria obrigada a encontrar alguma maneira de atender os mais diversos agentes no mercado de comércio eletrônico em um espaço bastante limitado de uma página, que pode ser mostrado nos mais diversos gadgets, com limitações ainda maiores das dimensões da página de resultado.

Apesar de grande parte do tráfego de diversos sites ser oriunda do próprio Google, isso acaba por demonstrar a eficiência do serviço de buscas oferecido pela empresa, sendo razoável reconhecer que se seus resultados não fossem satisfatórios, os usuários acabariam não clicando nas respostas oferecidas, então o tráfego advindo da plataforma de buscas não seria tão alto. Essa constatação é especialmente intuitiva e óbvia em um mercado de preço zero ao consumidor, em que não se observam elevados custos de mudança (swichting costs) para outras ferramentas de busca, a exemplo de Bing e Yahoo. De qualquer maneira, é inconteste que o resultado do Google é facilmente substitutível pelo acesso direto aos sites, então, mesmo na hipótese de um site não aparecer nos resultados do Google, seria possível ao usuário ingressar nesse domínio diretamente, simplesmente digitando o seu endereço eletrônico na barra de navegação da web. Dito isso, é possível concluir que, ainda que se enquadre o Google como um gatekeeper do tráfego da internet, ele está longe de ser a única forma existente para alcançar acessos relevantes aos sites, em especial aos comparadores de preço, sendo exemplo disso o Zoom, tal qual mencionado alhures. Outrossim, também há a possibilidade de o usuário entrar diretamente no site buscado e, ainda, de utilizar outras ferramentas de busca de custo zero, não se podendo cogitar de uma essencialidade da página principal do Google.

E mais, com o aumento de relevância do site, cresce também a probabilidade da sua aparição nos resultados do Google em posições cada vez mais privilegiadas. Como visto, a primeira página tem dimensões reduzidas, sendo a sua configuração um desenho do Google para equacionar sua monetização com as expectativas dos usuários e também dos anunciantes, sem deixar de privilegiar, também, outros resultados relevantes para o termo de pesquisa correspondentes. Portanto, a ascensão de um site no resultado de busca orgânica depende de sua atratividade para o usuário, consoante critérios do algoritmo Google. Com o fito de manter a qualidade do seu serviço e a satisfação dos usuários de modo a afastar escolhas direcionadas, o Google classifica os resultados mediante o quality score, que é um instrumento para mensurar a qualidade do site resultado da busca realizada no Google em relação àquele termo de busca específico. Tal ferramenta tem se mostrado positiva para novos entrantes do comércio eletrônico, na medida em que é possível que um site novo no mercado já se mostre relevante o suficiente para ter um bom ranqueamento entre os resultados do Google. Então, no mercado brasileiro, no qual os comparadores de preço eram percebidos como valorosos para os usuários, como se constata no gráfico abaixo, esses sites continuaram aparecendo em resultados de pesquisa por produtos, seja nos resultados orgânicos, seja nos resultados patrocinados do AdWords, como será melhor abordado no tópico 3.5.2:

Figura 19 - Pesquisa realizada pelo Google De maneira análoga, os comparadores de preço que também oferecem serviços de marketplaces, ou seja, apresentam o botão de “compra” no próprio site cujo domínio será o destino do clique na imagem no PLA, podem anunciar com fotos agregadas e apresentam visibilidade na Unidade Comercial, dado possuírem as características necessárias para a compra desse espaço publicitário com fotos, como no exemplo juntado aos autos: Figura 20 - Pesquisa de Produto Fonte: manifestação do Google. SEI 0516593 Para além disso, é preciso notar que os resultados da página do Google são diferentes para cada usuário, a depender de dados coletados por acessos anteriores e outras características de navegação do usuário, então é muito difícil garantir que algum site em particular terá, necessariamente acesso à primeira página de resultados gerais. Essa é uma das razões pelas quais o Google oferece em seus resultados para buscas gerais os produtos anúncios com fotos e anúncios com textos, pois ambos também passam a ser direcionados a determinados usuários, em consonância com os critérios de ranqueamento objetivamente definidos pelo Google, como já explicado.

Ressalta-se que há modos de os comparadores de preço terem acesso à primeira página de resultados orgânicos – a partir da manutenção da qualidade do conteúdo do site e da sua relevância – e há como comprar anúncios textuais também com posicionamento privilegiado – os denominados ‘AdWords’-, e, ainda há formas de contratação de PLAs, desde que atendidas as exigências para tanto, já especificadas. Por fim, é importante reafirmar, a página de resultados do Google não é essencial para o acesso a sites, uma vez que é possível tal intento por meio da simples digitação do domínio do site no campo próprio do navegador. Não há qualquer limitação de acesso exigindo-se a passagem via Google. Da mesma forma, há a possibilidade de fazê-lo por meio de outras ferramentas de busca, pesquisas mais específicas ou até por meio de publicidades online em outros sites. Outrossim, hoje em dia muitos sites de compra e mesmo comparadores de preço têm aplicativos próprios, que conectam o usuário diretamente ao seu site, sem a necessidade sequer de utilização de um navegador de internet. Por tais razões, apesar de originar grande parte do tráfego para comparadores de preço, não há a caracterização de uma estrutura essencial para o acesso aos demais domínios. Diante de todo o exposto, não há como se considerar a página de resultados do Google como uma essential facility e, portanto, não há caracterização de bloqueio de acesso a um insumo essencial.

Além disso, os mecanismos adotados pelo Google viabilizam que a maior diversidade de agentes tenha acesso à principal página de resultados, de forma a minimizar possíveis discriminações. Sobre esse aspecto, aliás, repito, a página do Google sofre limitações de tamanho, o que varia também do tipo de aparelho empregado para utilizá-lo, impossibilitando-o de albergar em sua 1ª página diversos sites e resultados potencialmente relevantes e de, diante disso, ser considerado uma essential facility. Vale observar que esse espaço limitado e escasso também contempla o local para a própria monetização da plataforma, devendo, com isso, se dividir esse ambiente entre anúncios escritos, anúncios com fotos e resultados orgânicos, os quais podem ainda apresentar diversos resultados temáticos significativos, que não apenas o de shopping.

Nessa toada, exigir dele que insira determinado site concorrente ou mesmo não concorrente em sua primeira página seria interferir diretamente não só no seu produto final (e em seu design próprio), mas sobretudo uma forma de redimensionar a própria equação ótima de monetização via anúncios vs resultados orgânicos alcançada pelo Google em seu desenho gráfico de página de resultados, representando verdadeira ingerência na condução do negócio da empresa, o que para mim caracterizaria uma intromissão na formulação do produto Google, o que não se coadura com as atribuições de nosso Conselho, de natureza repressiva e corretiva, porém sem interferir no core business das empresas. Veja-se que a Autoridade Antitruste deve proteger a concorrência no mérito, e não o concorrente. Eventuais ganhos inerentes à maior eficiência por parte das empresas não se enquadram como condutas anticompetitivas, não devendo ensejar a atuação do CADE. Desse modo, não me parece razoável interferir no produto final da empresa sob o argumento de proteção à concorrência, quando não caracterizada uma prática danosa em relação ao mercado como um todo.

Em resumo, não cabe ao CADE dizer como deve ser dividida e desenhada a página de resultados do Google, pois este é o produto final da empresa, a qual deve dimensionar cada um de seus resultados de acordo com seus algoritmos e com suas formas de monetização específica, sem prejuízo, é claro, de não discriminar terceiros concorrentes em outros segmentos à montante ou à jusante. Embora descaracterizada a infração, ao analisar os possíveis efeitos das outras condutas analisadas, também verificarei, indiretamente, se os comparadores de preço ainda teriam acesso à primeira página de resultados do Google, o que poderia mitigar preocupações concorrenciais remanescentes, especialmente em casos como o presente, em um mercado altamente inovativo e dinâmico, no qual uma eventual intervenção da Autoridade Antitruste pode comprometer seriamente os estímulos e incentivos ao ambiente de desenvolvimento tecnológico e de inovação. Então, sobre a primeira página de resultados do Google e os PLAs serem considerados essential facilities, primeiramente não vislumbro como tais insumos possam ser classificados como essenciais a ponto de se obrigar a Representada a lhes permitir amplo acesso por parte de diversos agentes de mercado, porque há evidente substitutibilidade entre eles e outros serviços oferecidos tanto online quanto offline, bem como há uma limitação considerável de espaço nela para que ela possa abrigar a todos os possíveis interessados.

De qualquer forma, cabe ressaltar que o Google já oferece formas de acesso a esses insumos, inclusive para comparadores de preço. E mais, eventuais decisões de Autoridades Antitruste sobre formas de como tal acesso deva se dar certamente seriam desproporcionais e inadequadas, até porque falece competência/expertise ao Conselho para desenhar produto na área tecnológica. Tal situação se agrava diante de um cenário no qual os comparadores de preço podem ser vistos como concorrentes da Representada, no tocante aos PLAs, ao tomarmos esses como parte do mercado de comparação de preços. Há de se ponderar a dificuldade de outras empresas criarem um sistema de buscas gerais tão eficiente, conhecido e fidelizado quanto o Google Buscas, por isso as considerações sobre esses mercados relacionados – buscas gerais e buscas temáticas – devem ser cuidadosas e detalhadas. Outro aspecto a se considerar consiste no dinamismo do mercado digital tanto na dimensão troca de buscador – baseada na volatilidade do ‘one-click-away’ – mesclada com a gratuidade do serviço oferecido ao usuário, além das outras formas de acesso a sites, associado à tendência de uso dos comparadores de preço – a qual vem sendo diretamente afetada pela fidelidade a marketplaces e pela maior confiabilidade no comércio eletrônico.

Ainda, há de se refletir sobre o caráter de inovação dos serviços oferecidos pelo Google e o fato de existirem outras ferramentas de busca como ‘Bing’, detido por outra grande empresa do ramo tecnológico – Microsoft, e de todas elas oferecerem serviços gratuitos para buscas gerais. Claro que há discussões sobre a efetiva gratuidade do serviço, uma vez que os usuários acabam fornecendo bens valiosos para o mercado digital, quais sejam, dados. Por essa razão, passarei a análise dos dados nesse mercado. Não obstante, reafirmo aqui a não essencialidade dos PLAs e tampouco da primeira página do Google, pelos fundamentos fáticos e jurídicos acima expostos. 3.4.1.1.3. Dados dos usuários Na literatura, é comum posicionamentos sobre a possibilidade de uma empresa com grandes bancos de dados ser reconhecida como detentora de insumos criadores de uma barreira à entrada. Como exemplo, a Nota Técnica do DEE trouxe o entendimento de Rubinfeld & Gal[28], os quais defendem que “o acúmulo de dados pode produzir efeitos de rede e, por isso, pode acabar gerando barreiras à entrada”. Os dados pessoais[29] coletados pelo Google a partir de cada utilização do site por determinado usuário proporcionam a essa empresa uma enorme quantidade de dados estocados.

Após a coleta de dados ocorrida com o uso da plataforma, o Google realiza o tratamento[30] dessas informações e, como forma bastante simples e reducionista para fins de explicação, é a partir do tratamento desse verdadeiro ‘Big Data’ que o Google consegue classificar e criar o quality score – uma das formas de classificação de anúncios e critérios semelhantes àqueles utilizados pela empresa para ranquear os resultados orgânicos. Como explicado por Bioni[31]: “[O]s próprios cliques permitem mensurar a eficiência do anúncio publicitário, sendo o potencial consumidor também monitorado com relação ao seu efetivo interesse na comunicação estabelecida. Por exemplo, o mecanismo de busca do Google, além de estabelecer uma correlação entre as palavras buscadas pelo usuário à publicidade direcionada, define que a contraprestação somente será devida se o potencial consumidor clicar no correspondente anúncio (Google AdWords)” Por essa razão cada usuário pode obter uma experiência diferenciada na utilização do serviço de buscas do Google, a depender de informações relevantes no momento dessa pesquisa, a exemplo de sua localização, e de outras informações pretéritas sobre a forma de utilização da plataforma ou de outros produtos da Representada.

Esses dados coletados, tais como a realização anterior de busca com os mesmos termos e quais cliques foram feitos, têm validade média de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], tempo após o qual deixam de refletir adequadamente o perfil de busca do seu utilizador. São essas informações referentes a cada usuário que permitem a criação de um perfil específico para cada um. Essa prática é comumente denominada de profiling, assim definida por Laura Schertel[32]: “O perfil pode ser considerado um registro sobre uma pessoa que expressa uma completa e abrangente imagem sobre a sua personalidade. Assim, a construção de perfis compreende a reunião de inúmeros dados sobre uma pessoa, com a finalidade de se obter uma imagem detalhada e confiável, visando, geralmente, à previsibilidade de padrões de comportamento, de gostos, hábitos de consumo e preferências do consumidor.” A partir dessa criação de perfis é possível oferecer experiências personalizadas a cada usuário, com nítidos efeitos positivos para o consumidor. Além disso, se manejado de maneira estratégica, o tratamento dos diversos dados pessoais em conjunto permite a compreensão da forma de uso média dos usuários e a partir dessa compreensão sobre o usuário médio é possível fazer escolhas empresariais direcionadas a responder de forma mais eficiente o público da plataforma.

Todavia, essa efetividade é mais difícil de ser alcançada no mercado de publicidade online, porque existe uma tendência de o usuário ignorar tais propagandas, como demonstrado em Online Advertising and antitrust: network effects, switching costs, and data as an essential facility[33]: “In the analysis of the value of data in online advertising, perhaps the best general approach is to begin with the baseline assumption that most online advertising is not effective because it is simply ignored by consumers. In my own research I have documented that, even using reasonably low thresholds of effectiveness, over nine out of ten ad campaign accomplish nothing. As a result, the right data can greatly improve the performance of advertising, but only because of the baseline assumption that online advertising is rather ineffective.” "Na análise do valor dos dados na publicidade online, talvez a melhor abordagem geral é começar com a suposição de que a maioria da publicidade online não é efetiva, porque é simplesmente ignorada pelos consumidores. Na minha própria pesquisa documentei que, mesmo utilizando limiares relativamente baixos de efetividade, nove a cada dez anúncios não resultaram em nada.

Como resultado, os dados corretos podem aprimorar a performance da propagando, mas somente porque a suposição inicial é a de que publicidade online é ineficaz" (tradução livre) Por essa razão, fala-se que o diferencial de uma plataforma é a maneira como é feito o tratamento de dados, e não somente a detenção dos dados em si, como demonstrado por O’Connor[34], citado pelo DEE, ao mencionar o caso do Spotify, aplicativo que alcançou posição de extrema relevância no mercado de streaming musical, mesmo competindo com o Pandora, naquela ocasião, rival detentor de maior quantidade de dados. Sob a perspectiva de que os PLAs se aproximam do serviço de publicidade online, é uma grande vantagem, principalmente para os anunciantes, a habilidade/capacidade de o Google conseguir desenvolver um modelo atrativo, que traga visibilidade e gere cliques e conversões a partir dos anúncios veiculados, do contrário incorrer-se-ia na aludida ineficiência da publicidade online, com prejuízos para todos os lados da plataforma. A fim de se evitar tal ineficiência, a empresa deve se preocupar em como processará os dados e não somente com a coleta infinita dos dados, até porque grande parte dos dados detidos por uma grande plataforma são inúteis, então o diferencial competitivo está precipuamente fundado na definição de quais informações são relevantes, ensinamento que extraímos de Tucker[35]:

“Unsurprisingly, the answer to the question of whether data is valuable for the targeting of online advertising is that it depends. Perhaps more surprising, though is the answer that most of the time, the data that users create when browsing the internet is not that valuable. Let us take the example of a valuable piece of data, such as evidence that a business person is thinking about chartering a jet. This is valuable because such leads are profitable, but also rare in the sense that not many people can afford to charter a jet, and even then, they only do so occasionally, and there tends to be only a very small window to get charter jet company alternatives before them.” Nessa esteira, um perfil mal feito não gera eficiências para o usuário, que provavelmente não consumirá aquele produto – em especial quando se fala em anúncios –, e tampouco para a plataforma e para os seus anunciantes. Socorro-me novamente das lições de Bioni[36]: “Por exemplo, há maior probabilidade de que leitores de revistas de carros tenham interesse na aquisição de tal bem, já que se subentende que quem está pesquisando sobre o assunto tende a ser um potencial comprador. Do mesmo modo, o anúncio de um livro sobre política tende a ser mais efetivo se hospedado no caderno de política de um determinado jornal, uma vez que os leitores daquele caderno específico têm predileção sobre tal assunto.

Direciona-se, assim, a publicidade em um ambiente propício para captar a atenção do consumidor, facilitando-se, pois, o encontro entre comprador e vendedor, que é o desiderato último da publicidade (...) Por isso, a publicidade comportamental on-line [espécie da publicidade direcionada] reduz os custos da ação publicitária, uma vez que o bem de consumo anunciado é correlacionado cirurgicamente aos interesses do consumidor abordado. A comunicação com o público-alvo daquele produto ou serviço é praticamente certeira, ocasionando maior probabilidade de êxito quanto à indução ao consumo.” Para além disso, é questionável a relevância dos dados pessoais para o mercado de “comparadores de preço”, uma vez que o mais importante nesse segmento é o fornecimento de muitas opções confiáveis de produtos aos usuários e não necessariamente resultados já personalizados, diferentemente do que ocorre com a busca genérica, em que não se sabe de antemão a intenção do usuário. Entre os comparadores de preços, o modelo pago para a divulgação de produtos é importante para a manutenção de informações atualizadas e confiáveis, mas não, necessariamente, para a criação de resultados já personalizados. A importância da criação de perfis é mais evidente no mercado de anúncios, ao qual a Unidade Comercial do Google mais se aproxima. Então, é sabido que dados são utilizados como forma de direcionamento de propagandas e até de resultados por diversas plataformas digitais:

desde redes sociais como o Facebook até marketplaces. Todavia, cada plataforma irá direcionar tais publicidades e resultados a partir do seu modelo de negócio e dos seus clientes, com ampla liberdade para eleger quais dados irá coletar e analisar para criar os perfis correspondentes, bem como quais irá descartar, em linha com seus objetivos, público-alvo e clientes. Com isso, reforça-se o entendimento apresentado por O’Connor[37] e mencionado pelo DEE, de que os dados são um tipo de insumo não-rival e não-exclusivo. Fala-se com frequência, igualmente, no caráter ubíquo dos dados, expresso pela sua existência ampla e generalizada em todos os lugares. Então mesmo que dados pessoais sejam considerados insumos ensejadores de barreiras à entrada por possibilitar serviços mais personalizados – o que já poderia ser mitigado pela eficiência gerada aos usuários, mediante o oferecimento de serviços mais personalizados e adaptados ao perfil daquele consumidor – várias empresas conseguem ter acesso aos mesmos dados de uma pessoa. Se todos ou vários agentes desse mercado têm condições de obter dados pessoais de seu potenciais usuários, parece claro que o diferencial competitivo não é a mera posse daqueles dados brutos, e sim o que é feito com esses dados.

Neste ponto, vale lembrar que dados brutos, além de não rivais, não-exclusivos e ubíquos, constituem apenas o ponto de partida para a geração de conhecimento necessário ao sucesso de uma plataforma digital, não se podendo atribuir-lhes um grau de essencialidade a ponto de considerá-los um diferencial competitivo. Deve-se ter em mente, aqui, a chamada pirâmide do conhecimento (DIKW – data, information, knowledge, wisdom), a qual nos mostra que os dados são o estágio mais básico dessa pirâmide, sendo realmente importante para se criar conhecimento a análise correta desses dados, com a geração de informações, para posterior estudo dessas informações e consequente produção de conhecimento, a partir do qual se poderá ter a sua utilização em concreto e a apreensão real de seu efeitos, produzindo então sabedoria. É nessas etapas posteriores à coleta de dados que estão os diferenciais competitivos de empresas bem sucedidas em mercados digitais daquelas porventura mal sucedidas, pois a partir de dados acessíveis a todos, cada competidor lança mão de sua expertise e de instrumentos próprios para apreender a relevância de cada dado e transformá-los em informações e conhecimento adequados ao atingimento de suas finalidades. E consoante explicitado acima, um direcionamento/produto mal feito não é satisfatório para os diversos clientes da plataforma.

De todo jeito, se várias empresas processam os dados de forma efetiva, diversas conseguem prosperar, mesmo que rivais no mercado digital, sendo exemplo disso as inúmeras ferramentas de rede social atualmente existentes, como Instagram, Twitter e Facebook, dentre outras. E não é porque uma empresa é muito eficiente no processamento para um serviço, como o Google o é no serviço de buscas gerais, que ela terá sucesso em outros mercados digitais correlatos, como o de redes sociais. Apenas para exemplificar esse ponto, as ferramentas de rede social do Google – Orkut[38] e Google+[39] –, foram descontinuadas por falta êxito/desempenho satisfatório, o que demonstra que o poder de mercado de buscas gerais não se transfere automaticamente para outros segmentos digitais à jusante, correlatos ou baseados em dados e perfis dos usuários, o que vem a atenuar a tese de alavancagem, vista adiante. Ademais, a importância do direcionamento a partir do perfil do usuário no mercado de comparação de preços é minorada pelo fato de o mais importante nesses serviços ser o oferecimento de filtros aos usuários capazes de afirmar a autonomia destes na organização dos resultados apresentados e também de propiciar uma quantidade e diversidade de resultados para a pesquisa realizada, sem prejuízo da atualidade das informações prestadas.

Em outras palavras, apesar de inicialmente ser possível encarar a detenção de dados como barreira à entrada, principalmente em mercados digitais, e, mais especificamente em mercados de publicidade online, é extremamente questionável a afirmação de que os dados seriam tão essenciais em um mercado de comparação de preços. De toda sorte, tal assunção inicial é aplacada pela característica intrínseca desses insumos, de serem não-rivais, não-exclusivos, ubíquos e caducarem rapidamente. À vista disso, várias empresas conseguem ter acesso a quantidades expressivas de dados pessoais ao mesmo tempo, inclusive sobre os mesmos usuários, a ponto de o diferencial sobre a detenção desses insumos ser o efetivo tratamento analítico feito a partir da posse desses dados brutos. Por fim, importante reconhecer que o processamento das informações pessoais pode trazer eficiências para o usuário final, titular desses dados pessoais, ante a personalização dos serviços prestados, já brevemente apontada. E ainda que se assumisse os dados pessoais como insumos essenciais para a prestação do serviço de comparação de preços, não caberia ao Google fornecer acesso aos dados de terceiros detidos pela empresa, em caráter obrigatório.

Com a evidente proteção desses insumos conferida pela Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD)[40], somente a partir de uma escolha empresarial seria permitido ao Google fornecer os dados pessoais de titulares a terceiros interessados, assumindo, caso contrário, o risco de possíveis sanções e responsabilizações. A própria LGPD, no seu artigo 7º, já traz lista exaustiva sobre situações em que o processamento de dados pode ser feito de maneira legítima e, em seus incisos II a X, há as hipóteses de tratamento sem consentimento do titular – que seria o presente caso. Portanto, não há como o CADE, unilateralmente, compelir o Google a fornecer tais dados pessoais a outras empresas, ao menos não sem o risco de contrariar legislação nacional sobre o tema e de instituir forte fonte de insegurança jurídica. Sob outro enfoque, importa realçar que a coleta de dados pessoais pode ser considerada como “forma de monetização” da plataforma de buscas do Google, ao se atribuir aos dados valor de efetivos bens, mas, ainda assim, a monetização da plataforma se dá por venda de anúncios[41]. Então, os dados são significativos para direcionar a publicidade, até para que o Google venda anúncios a partir da efetividade da suas propagandas e da obtenção de atenção do usuário. Por essas razões, não consigo atribuir à detenção de um banco de dados expressivo a condição de barreira à entrada e tampouco de essential facility.

E, firme nessa premissa, não há ações bloqueando acesso a infraestruturas essenciais, não se confirmando, nesse ponto, a suspeita da Representante, da prática de condutas infrativas por parte da Representada. 3.4.1.2.Recusa de vendas Ultrapassada a alegação anterior, versando sobre a condição da primeira página do Google, dos PLAs e dos dados detidos pela empresa como essential facilities, passo a avaliar a “recusa de vendas”, a qual se daria a partir das exigências do Google para a compra e venda de espaço nos PLAs. Sobre esse ponto, o Google exige que os sites, para serem exibidos nos PLAs, tenham as seguintes características, de acordo com informações trazidas pela SG e confirmadas no próprio site de ajuda do Google[42]: a) botão de ‘comprar’ no domínio de direcionamento do anunciante (link de destino da publicidade) oferecido ao Google; b) uso de domínio verificado como link de destino para o anúncio; c) informação de preço único para o produto vendido; A proposição da Representante é de que tais exigências excluiriam de imediato os comparadores de preço da possibilidade de comprar espaço nos PLAs. E isso acontece em razão de o modelo adotado pelos sites de comparação não apresentar a opção de compra no próprio site, apenas redirecionar o usuário a outros sítios eletrônicos anunciantes em suas plataformas.

Então seria impossível oferecer, no seu modelo original, domínio próprio com opção de efetuação de compra na própria página, porquanto tal procedimento iria contra o próprio funcionamento do comparador de preço. Demais disso, disponibilizar somente um preço para o produto vendido é também contrário ao modelo adotado pelos comparadores de preço. Se assim o fizessem – elegessem um valor para o anúncio – como não vendem efetivamente os produtos, teriam que escolher um preço dentre os vários divulgados por eles para ser informado no anúncio do Google, o que daria maior visibilidade a um marketplace específico, prejudicando os demais. Essa escolha também geraria concorrência entre o marketplace e o comparador de preço. Segundo o modelo atual, o marketplace anuncia tanto no Google “PLA” quanto no comparador de preço, então se os comparadores anunciassem nos PLAs atendendo às exigências do Google, seria possível alcançar a situação de o comparador anunciar produto de determinado marketplace e esse site já estar anunciando este produto diretamente – dessa forma haveria o mesmo anúncio veiculado duas ou mais vezes no PLA – ou, ainda, outro anunciante do comparador estar anunciando este produto no PLA – o que geraria competição entre o comparador e seu cliente – irracional para o anunciante. Então, a alegação se baseia na ideia de que essas condições impostas pelo Google seriam equivalentes à recusa de vendas dos PLAs.

Antes da análise da tipificação da conduta no caso concreto, acho importante trazer algumas definições sobre a aludida atuação ilícita. O FTC[43] traz definição sobre o “refusal to deal”, assim conceituado: “In general, any business – even a monopolist – may choose its business partners. However, under certain circumstances, there may be limits on this freedom for a firm with market power. As courts attempt to define those limited situations when a firm with market power may violate antitrust law by refusing to do business with other firms, the focus is on how the refusal to deal helps the monopolist maintain its monopoly, or allows the monopolist to use its monopoly in one market to attempt to monopolize another market. (...) One of the most unsettled areas of antitrust law has to do with the duty of a monopolist to deal with its competitors. In general, a firm has no duty to deal with its competitors. In fact, imposing obligations on a firm to do business with its rivals is at odds with other antitrust rules that discourage agreements among competitors that may unreasonably restrict competition. But courts have, in some circumstances, found antitrust liability when a firm with market power refused to do business with a competitor.

For instance, if the monopolist refuses to sell a product or service to a competitor that it makes available to others, or if the monopolist has done business with the competitor and then stops, the monopolist needs a legitimate business reason for its policies. Courts will continue to develop the law in this area.” "Geralmente, qualquer negócio - até um monopólio - pode escolher seus parceiros comerciais. Entretanto, diante de certas circunstâncias, podem existir limites em relação a essa liberdade para uma empresa com poder de mercado. Enquanto as Cortes tentam definir as limitadas situações quando uma empresa com poder de mercado pode violar a lei antitruste ao se recusar a negociar com outras empresas, o foco é em como a recusa de venda auxilia a empresa monopolista a manter o monopólio, ou permite que o monopolista use o monopólio em um mercado para tentar monopolizar outro mercado. (...) Uma das áreas mais incertas do direito antitruste é relacionado com o dever de negociação de um monopolista com seus rivais. Normalmente, uma empresa não é obrigada a negociar com seus competidores. Na verdade, impor obrigações a uma empresa para negociar com seus competidores vai de encontro a outras regras antitruste que desencorajam acordos entre rivais que podem restringir a competitividade. Contudo, em determinados casos, cortes definiram como ilícito concorrencial quando uma empresa com poder de mercado se recusou a negociar com seu concorrente.

Por exemplo, se o monopolista se recusa a vender um produto ou a prestar um serviço a um competidor que é oferecido para outros rivais, ou, se a empresa monopolista fez negócios com um concorrente e depois parou, é necessário um motivo comercial legítimo para a monopolista ter adotado tais políticas. Cortes continuarão a desenvolver os entendimentos nessa área" (tradução livre) No presente caso, o que se verifica não é efetiva recusa de vendas, mas sim falta de compatibilidade entre o serviço oferecido pelo Google (PLAs), o qual precisa de uma contraprestação do contratante, mediante o oferecimento das funcionalidades listadas. Tanto não há recusa de vendas no sentido mais tradicional, que é possível a compra e venda de anúncios com foto, contanto atendidas as exigências impostas pela Representada. Isso é possível, como demonstrado ao longo do voto, por meio da atuação do comparador como “agência de publicidade” ou da oferta dos recursos de compatibilidade por parte do comparador. A recusa de venda não é caracterizada inclusive porque as mesmas condições são oferecidas para todos os possíveis anunciantes, sem distinções de ordem subjetiva ou especificamente direcionadas aos comparadores de preço. Tampouco houve cessação de um serviço inicialmente consumido pelos concorrentes. Em essência, a presente alegação de recusa à contratação se assemelha bastante àquele de bloqueio de acesso a um insumo essencial, mais precisamente, os anúncios com fotos e sub-links.

E tal qual naquele tema, não vislumbro procedência à tese desenvolvida pela Representante, não se confirmando a recusa de venda. Entretanto, como a recusa de negociação com competidores pode surgir a partir da imposição de critérios incompatíveis com a atuação da empresa demandante de tal bem, no tópico sobre eficiências avaliarei se existem justificativas razoáveis para tais imposições colocadas pelo Google, impeditivas da compra e venda de PLAs para os comparadores de preço – possíveis concorrentes do Google. Tal análise responderá questionamentos sobre a existência ou não de lógica econômica na imposição de tais condições, atestando se essas supostas condutas exclusionárias são ou não justificáveis. Então, no presente caso, apesar de não estar caracterizada a recusa de vendas, por conservadorismo e até como forma de responder a outros questionamentos sobre condutas discriminatórias, passarei às fases seguintes de estudo de efeitos e de eficiências, mais à frente. 3.4.1.3.Tratamento discriminatório a concorrentes Pela ótica de não se reconhecer caracterizada a efetiva “recusa de venda” pelo Google, ainda assim seria de se cogitar a existência de algum tipo de tratamento diferenciado para concorrentes do Google no mercado de comparação de preço devido à imposição de regras incompatíveis com o modelo adotado pelos comparadores.

Na visão da Representante, esse tratamento discriminatório teria racionalidade econômica consistente na lógica de se conferir menos visibilidade aos concorrentes da plataforma Google no mercado de comparação de preços, no qual a Representada atua em certa medida por meio do serviço “Google Shopping”. O tratamento diferenciado foi descrito na Nota Técnica da SG no bojo da descaracterização da alegada “venda casada”, mas com a configuração de possível tratamento discriminatório, esclarecendo também, que não seria necessário enquadramento exato em nenhum inciso do § 3º do artigo 36 da Lei 12.529/2011 para a caracterização de ilícito concorrencial, e sim de possíveis efeitos anticompetitivos: “Destaca-se que, na nota de instauração do processo, foi ressaltado que ‘o enquadramento exato da conduta em um dos incisos do art. 36, §3º, da Lei 12.529 não é necessário para sua investigação e punição, nos termos do caput do artigo 36 da Lei (…), dado que se trata de rol exemplificativo’. Nesse sentido, não é relevante que a conduta (ii) da citação acima tenha sido apontada inicialmente pela E-Commerce como “venda casada” e esta SG já tenha consignado que não se trata de “condicionamento da venda de um produto à aquisição de outro”. Como ressaltado pela SG: “não se trata, assim, a priori, de venda casada, não obstante trate-se de conduta potencialmente enquadrável nos incisos citados acima (...) caso se comprove a existência de efeitos anticompetitivos potenciais derivados da prática”.

Assim, no entender desta SG, a prática de recusa na comercialização de espaços publicitários com fotos (PLAs) para comparadores de preços não será tratada como uma venda casada, mas sim como possível tratamento discriminatório.” Então, o tratamento discriminatório investigado foi definido de forma ampla para abarcar qualquer conduta que possa trazer prejuízos à concorrência. Após a instrução processual foram apontadas duas práticas possivelmente discriminatórias capazes de causar danos à concorrência: (i) submeter resultados de concorrentes a algoritmo diferente daquele utilizado nos produtos próprios; e (ii) incompatibilização do serviço oferecido pela plataforma com o modelo adotado por concorrentes comparadores de preço. De fato, ambas condutas foram cogitadas. E, volto a repisar, os resultados de serviços de anúncios do Google – tanto os da Unidade Comercial quanto os anúncios textuais – não são submetidos aos algoritmos utilizados para o ranqueamento dos resultados orgânicos. Isso faz com que anúncios não estejam submetidos a tais algoritmos de ranqueamento, senão a outras formas de organização de resultados – quality score e valor pago no sistema CPC. Além disso, as exigências para contratação de PLAs são incompatíveis com o modelo de atuação adotado pelos comparadores, pelos motivos já explicitados anteriormente: inexistência de botão de compra; impossibilidade de oferecimento de um único preço; potencial duplicidade de resultados nos PLAs;

e impossibilidade de competir pelo mesmo espaço que seus próprios anunciantes. Dessa forma, como tais condutas foram tipificadas e poderiam gerar efeitos negativos à concorrência, passo ao exame de danos e eficiências – o que será feito a partir do parágrafo 378, etapas seguintes para a análise de condutas unilaterais. 3.4.2.Venda Casada/Condições abusivas de venda A invocação de venda casada advém da necessidade imposta pelo Google de fornecimento de feed de dados para a compra e manutenção de PLAs. A título informativo, após a suposta recusa de vendas de PLAs para comparadores de preço por não oferecerem a possibilidade de compra direta no site, o Buscapé, em 2012, lançou um novo serviço que permitiria a conclusão da compra no próprio site do Buscapé. Com essa atualização a Representante passaria a ser elegível para compras de PLAs por atender ao requisito de apresentar um botão de “compra” no link de anúncio. Contudo, a Representante aduz que, ao tentar contratar o serviço de anúncios com fotografias e sub-links, foi informada sobre a obrigatoriedade de disponibilização de todo o seu conteúdo no Merchant Center para ser divulgado no Google Shopping. Conforme informado pela E-Commerce, “Merchant Center é o nome dado a uma área específica dentro do gerenciador de lojas do Google Shopping, na qual o lojista controla as suas ofertas e informações sobre os produtos ou a própria loja, que devem ser divulgadas, a priori gratuitamente[44], no Google Shopping”.

Essa notícia foi fornecida via telefonema feito pelo Sr. Aluisio Marins, funcionário do Google, para a Sra. Michele de Oliveira Storino, funcionária da E-Commerce, para oferecer a contratação de tais propagandas[45]. A Representante entendeu que o encaminhamento de tais informações para sua concorrente configuraria auxílio ao rival a se tornar cada vez mais similar aos comparadores eficientes, porque aumentaria a diversidade de anúncios no Google Shopping, fator importante para o bom funcionamento de um comparador de preços. Em razão disso, a Representante enviou e-mail ao Sr. Aluisio Marins questionando a possibilidade de contratar o serviço do PLA sem fornecer o conteúdo do Merchant Center ao Google, porém não obteve respostas, conforme se depreende das figuras a seguir apresentadas pela E-Commerce: Figura 21 - Cadeia de Emails Fonte: Fls. 1232-1233 dos autos A partir dessas informações, a Representante argui que o condicionamento da contratação de anúncios com fotografia e sub-links (PLAs) à cessão gratuita do conteúdo constante no site do Buscapé seria uma forma de “venda casada” do tipo recusa de fornecimento, a caracterizar o abuso de posição dominante. Como exemplo de decisão sancionatória em caso de “venda casada”, a Representante citou o precedente da Comunidade Europeia no caso Microsoft, no qual a prática abusiva foi reconhecida quando[46]:

“[O] agente [com posição dominante] exigir da outra parte obrigações acessórias para concluir uma negociação ou contrato [de fornecimento de um bem ou serviço], quando pela natureza ou prática comercial, esta obrigação acessória não tiver relação com o contrato ou negociação original.” (tradução livre oferecida pela E-Commerce) Então, a E-Commerce assevera que a necessidade de apresentação do conteúdo do Merchant Center à Representada se enquadraria na hipótese de exigência de obrigação acessória (nesse caso, concessão do seu conteúdo a um rival) sem qualquer relação com a obrigação principal (compra de anúncios com fotografia e sub-links). A SG[47], na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, apresentou definição da prática de “venda casada” a partir da delimitação constante do Vertical Restraints Guideline da Comunidade Europeia: “[U]m fornecedor condiciona a venda de um produto à aquisição de outro distinto do primeiro ofertado pelo fornecedor ou por outra pessoa designada por este. O primeiro produto é referido como “tying product” e o segundo como 'tied product'. Se a oferta conjunta do tying product e tied product não objetivamente justificada pela natureza desses produtos ou sua utilização, esta prática pode ser tratada como abusiva no âmbito 82 [do Tratado de Roma].

(...) Venda casada também pode constituir uma restrição vertical nos termos do artigo 81 [do Tratado de Roma], se resultar em uma obrigação de ‘única marca’ para o tied product.” (tradução livre oferecida pela SG) A partir desses esclarecimentos, a SG aproveitou da mesma oportunidade para afirmar que a conduta relatada pela Representante se aproximaria mais de uma prática de dificultar a atividade de concorrente, recusa de venda e discriminação. Dessa forma, a SG afastou inicialmente a conduta de venda casada, mas apreciou o fato sob a perspectiva de enquadramento em outros tipos anticompetitivos[48]. De seu turno, o DEE analisou a alegação de venda casada a partir dos argumentos da Representante, inclusive dos possíveis efeitos negativos oriundos da suposta conduta, quais sejam: (i) alavancagem da posição do Google Shopping devido à apropriação de informações e (ii) redução da diferenciação entre os comparadores de preço mais eficientes e o Google Product Search[49]. A conclusão do DEE é no sentido de que a prática imputada não seria anticompetitiva, porque a exigência se traduz no fornecimento de meras informações básicas sobre o produto a ser anunciado. Essa condição é essencial para o próprio funcionamento do PLA e são exigidas as mesmas obrigações para todos os compradores de PLAs (varejistas, marketplaces e comparadores de preço/marketplaces[50]). No mesmo documento, o DEE demonstrou um exemplo de feed que deveria ser preenchido para a compra de um PLA:

Figura 22 - Compilado de dados exigidos pelo Google para criação de um PLA Fonte: Nota Técnica 34/DEE/CADE (SEI 0549416) e <https://support.google.com/merchants/answer/7052112?visit_id=636774084735654236-3831194552&rd=1>. Acesso em 22.05.2019. As informações obrigatórias necessárias atualmente[51] são semelhantes àquelas exigidas para a compra de um anúncio no Buscapé no modelo atual[52], ou seja, que também funciona somente por anúncios e por meio do sistema CPC. É possível concluir que tais elementos são efetivamente imprescindíveis para o fornecimento e bom funcionamento do próprio produto. Por oportuno, caso admitíssemos a prática de venda casada a partir dessa exigência de informações sobre produtos por parte do Google, a consequência natural e óbvia seria a reprovação do modelo marketplace no Brasil, pois estes sites requisitam elementos semelhantes de outros varejistas, inclusive, como dito acima, da própria E-Commerce em sua configuração atual, o qual vende produtos diretamente e também solicita informações para os anúncios de seu comparador de preços. Visto sob essa perspectiva, a alegação de que essa obrigação acessória seria destoante e desconexa da obrigação principal não deve prosperar. Não há divisão entre obrigação acessória e obrigação principal, há somente imposições fundamentais para prestação do serviço de forma satisfatória. Não há como anunciar um produto sem as informações básicas essenciais para a sua exposição no PLA.

Diante do exposto, concluo que não há nenhum tipo de conduta ilícita na solicitação de tais informações, não se confirmando a prática da suposta venda casada questionada pela Representante. Tampouco houve a caracterização de outros ilícitos concorrenciais que poderiam se enquadrar nessa conduta, cenário inicialmente levantado pela SG, na medida em que o fornecimento do chamado “feed de dados” é integrante da própria prestação de serviço, sendo essencial para a sua operacionalidade e efetividade. Com efeito, a requisição dessas informações é importante, porquanto a manutenção de dados atualizados sobre o produto gera eficiências tanto para o usuário quanto para o fornecedor. Referências fidedignas originam maior taxa de conversão (índice de efetividade clique x compra), além de propiciarem maior conforto ao usuário buscando efetuar compras, objetivo precípuo de vários anunciantes. Essas eficiências ficaram mais evidenciadas ao longo do voto, mas me permito apontá-las já nesse momento, pois além de não estar confirmada a prática de conduta condenável, ainda há eficiências para usuários e anunciantes nessa disponibilização de dados.

Por fim, não há nenhum tipo de indicativo de que o Google se utilize dessas informações para finalidades indevidas, diferentes do cumprimento das obrigações assumidas pela plataforma, que nesse caso é a veiculação de anúncios no resultado de buscas realizadas na página de “buscas gerais” além de disponibilizar o produto para a funcionalidade “comparação de preço” feita pelo Google Product Search. Sem razão, portanto, a Representante sobre esse aspecto. 3.4.3.Da inovação predatória A conduta de “inovação predatória” está ligada às alterações feitas pelo Google na forma de apresentação dos seus resultados de busca. Para a Representante, essas inovações estariam prejudicando a propagada de neutralidade do mecanismo de busca do Google. A diferença entre uma inovação pró-competitiva e uma inovação predatória se dá a partir da análise dos efeitos líquidos da prática. Contudo, em mercados de múltiplos lados, todos esses lados/agentes devem ser abarcados e ter seus impactos avaliados, sendo possível a criação de valor para alguns dos lados e de desvalor para outros, sem prejuízo de se reconhecer a licitude da conduta caso o cômputo final líquido seja positivo. Como bem observou a SG em sua Nota Técnica, em tais mercados uma inovação pode ser prejudicial a um dos seus atores e, no entanto, ainda assim ter efeitos positivos para concorrência:

“No entanto, isso não significa, na opinião desta SG, que inovações não possam prejudicar os usuários em alguns aspectos e beneficiá-los em outros. A avaliação de efeitos líquidos decorrentes da conduta seria, justamente, a conferência de quais tipos de efeitos se sobressaem. ” A teoria da inovação predatória muito se mistura com o direito de propriedade intelectual, o qual dialoga com o direito da concorrência ao incentivar as inovações, mas a partir de premissas distintas, tal como se extrai do texto de Ana Frazão[53]: “[É] importante ressaltar que o diálogo entre propriedade intelectual e concorrência é de alta complexidade pois, ainda que ambas as searas busquem o estímulo da inovação, o fazem por caminhos muito diversos. No primeiro caso, o foco imediato é a proteção dos interesses privados dos titulares da propriedade intelectual, sob a perspectiva de exclusão dos demais, a pretexto de se promover de forma mediata a inovação e os interesses públicos a ela relacionados. Já no segundo caso, a situação se inverte: o foco imediato é a proteção dos interesses públicos relacionados à preservação de um ambiente competitivo, bem como dos benefícios sociais e difusos daí decorrentes, sob a perspectiva de inclusão, a pretexto de se alcançar de forma mediata a inovação e os interesses privados a ela relacionados.

” Vale dizer, o direito da concorrência se preocupa inclusive se a inovação é benéfica para a sociedade, o que muitas vezes pode ser verificado mediante o estudo das eficiências para o consumidor. A inovação em questão pode ser considerada tanto de produto quanto de marketing, porque para um lado do mercado os PLAs são produto e para outro são parte de estratégia publicitária. Essa diferença entre inovações fica evidenciada no Manual Oslo[54]: “O principal fator que diferencia as inovações de serviços das inovações de marketing é se a inovação envolve um método de marketing ou um serviço (isto é, um produto). As empresas serão geralmente capazes de distinguir entre seus métodos de vendas/marketing e seus produtos. Essa distinção pode depender da natureza dos negócios da empresa. Um exemplo é a inovação referente a vendas pela internet. Para uma empresa que produz e vende bens, a primeira introdução do comércio eletrônico é uma inovação de marketing no posicionamento do produto. As empresas que estão em negócios de comércio eletrônico (por exemplo, empresas de “leilão”, provedores de web sites que permitem que outras empresas anunciem ou vendam seus produtos, empresas que organizam a venda de bilhetes de viagem etc.) estão oferecendo ‘serviços de vendas’. Para essas empresas, uma mudança significativa nas características ou nas capacidades de seu web site é uma inovação de produto (serviço).

Algumas inovações são simultaneamente de produtos e de processo, como quando uma empresa implementa uma nova operação de vendas ou de serviços ao consumidor, introduzindo um novo método de marketing para seus produtos (vendas diretas), ao mesmo tempo em que oferece aos consumidores serviços adicionais (por exemplo, de reparação) e informações sobre seus produtos. ” A partir dessas premissas iniciais sobre a inovação, um primeiro caminho a trilhar consiste em verificar se os algoritmos instituídos pelo Google diminuíram a visibilidade dos comparadores de preço na página de resultados do Google de forma deliberada ou até de maneira não premeditada. Ainda, é pertinente averiguar se a inclusão desses algoritmos aumentou as barreiras à entrada no mercado de comparação de preços, o que pode ser medido pelo comportamento do mercado e do preço do CPC no AdWords, conforme será melhor explorado adiante. Algumas formas de análise dos potenciais efeitos negativos da suposta “inovação predatória” serão feitas a partir das respostas às seguintes perguntas: a) houve diminuição de tráfego originário da busca orgânica para os comparadores de preço? b) o CPC dos AdWords contratados pelos comparadores de preço aumentou? c) houve manipulação dos algoritmos? Esses questionamentos surgem como possíveis efeitos da suposta manipulação de algoritmos.

Como não é possível verificar a caracterização desse direcionamento dos mecanismos, partir para a avaliação de efeitos é um caminho legítimo e válido para se certificar se houve efetivamente a prática de tal conduta. Esses efeitos também se relacionam com outras condutas imputadas, principalmente com o posicionamento privilegiado de produto próprio. Então, passarei à análise de tais possíveis efeitos, especialmente por considerar que esta será a melhor forma de avaliação para a ilicitude das alegadas condutas e até para confirmar se houve a caracterização de tais ações ilícitas. Não obstante, após esta etapa, voltarei a avaliar as eficiências a fim de verificar se há justificativa racional para tais ações. 3.4.4. Do posicionamento privilegiado O questionamento sobre o posicionamento privilegiado se vale da tese de alavancagem, ou seja, de que a Representada se aproveitaria da posição dominante em um mercado relevante, nesse caso o de buscas gerais, para conseguir impulsionar um novo produto em outro mercado relevante, qual seja, o de comparação de preços (busca temática). O DEE definiu esse ponto como “discriminação de posicionamento”, indicado pela Representante como “o fato de o Google Shopping ser inserido, com elevada frequência, nas primeiras posições dos resultados da busca orgânica do Google Busca”[55].

Para a Representante, essa conduta geraria redução de visibilidade dos rivais, a partir da impossibilidade de os concorrentes utilizarem anúncios de foto, os quais evidentemente geram maior engajamento dos usuários. Isso seria vislumbrado em dois momentos: a partir do lançamento do Product Universal esse produto teria tido aumento de visibilidade e melhora de ranqueamento de maneira extraordinariamente rápida, diferente dos demais sites concorrentes; no segundo momento, com a criação dos PLAs, os resultados efetivamente apareceriam em posições de destaque – no topo ou no canto direito da primeira página de resultados. Em verdade, como já evidenciado anteriormente, até em virtude dos critérios diferentes de ranqueamento, tais serviços tinham posicionamento privilegiado. Resta agora verificar se tal prática gerou efeitos anticompetitivos, bem como se houve eficiências ou justificativa razoável para tal ação. Tais exames ainda perpassarão duas principais teorias do dano: tying (promoção de um produto a partir do poder de mercado em outro mercado relacionado) e vertical foreclosure (fechamento vertical) que serão exploradas em momento posterior do voto.

3.4.5.Falta de transparência – publicidade enganosa A primeira alegação a ser avaliada dentro do contexto de posicionamento privilegiado tem relação com a ponderação feita pela Representante de que o Google estaria “buscando confundir o usuário a respeito do que seja ‘busca patrocinada’ e do que seja ‘busca orgânica’.” Essa confusão ocorreria devido ao fato de o novo formato de aparição do anúncio com foto – PLA – ter design muito similar ao desenho dos resultados orgânicos. Isso teria sido feito de forma proposital, porque à época, os anúncios textuais (AdWords) tinham cor de fundo diferente do fundo branco da página de resultados orgânicos, consoante visto na imagem a seguir, referente a um resultado anterior à criação dos PLAs: Figura 23 - Demonstrativo das Formas de Anúncios Fonte:Nota Técnica da Superintendência-Geral, p. 23. SEI 0549836. A parte em destaque verde seriam os anúncios textuais com cor de fundo diferente do demais resultados. O destaque vermelho seriam os resultados do Product Universal. À direita, em azul estão em destaque outros anúncios, mas com a mesma cor de fundo. Os avisos de publicidade estão em destaque em amarelo. De fato, os anúncios tinham cor de fundo diferente dos demais resultados, e, além disso ainda havia o aviso textual de que aqueles resultados eram anúncios.

O Product Universal, por sua vez, não era listado como anúncio, sobretudo por se tratar de um produto diferenciado oferecido gratuitamente pelo Google para fornecer aos usuários maior diversidade de resultados, nesse caso, resultados de produtos captados a partir de informações coletadas em outros sites (crawling/scraping) ou fornecidas por outros sites. Em relação aos demais anúncios, à direita da página, eram distinguidos pelo posicionamento e pelo aviso de publicidade acima, mas não havia a alteração da cor de fundo. Logo, o exame visual dos resultados do Google já é suficientemente claro para demonstrar que não houve publicidade velada. O que é propaganda está devidamente divulgado como anúncio, sem subterfúgios de qualquer natureza. Já o serviço de produtos também tem um resultado diferenciado marcado pela informação “resultados de compra para [argumento de busca]”, além de fornecer dados diferentes dos demais resultados da página, muito embora não haja nenhum tipo de comunicação sobre ser anúncio, até porque o modelo do product universal não funcionava à época como publicidade, de modo que não se tratavam de propagandas, mas de informações colhidas da internet. Ou seja, tampouco houve qualquer tentativa de confundir o usuário para gerar mais cliques para o produto próprio do Google, pois disso não se cuidava naquela ocasião. Como já mencionado anteriormente, com a criação dos PLAs, a aparição dos resultados por produtos teve início da seguinte forma:

Figura 24 - Funcionamento do PLA Fonte: Nota Técnica da Superintendência-Geral, p. 23. SEI 0549836. Com a aparição simultânea dos resultados pagos dos PLAs e os resultados gratuitos do Product Universal, havia a diferenciação entre estes conforme o posicionamento na página e pela informação de que tais resultados eram anúncios, na parte logo acima dos PLAs. Nesse momento já não havia diferenciação de cores. Após a descontinuação do Product Universal, todos os resultados de produtos, veiculados pelos PLAs, passaram a ter discriminação sobre serem anúncios: Figura 25 - Página de Resultados com Anúncios Fonte: pesquisa própria realizada em maio de 2019. Esse método de informação sobre o caráter publicitário de determinado conteúdo é comum em outros sites e mídias sociais e, havendo meio de o usuário ter conhecimento de que tal objeto é publicitário, não há como se falar enfaticamente que há alguma tentativa de confusão do usuário e não mera prática comum ao mercado. Mesmo em mercados offline também é possível a mescla de conteúdos publicitários com conteúdo não-publicitários. Nesse cenário, não vislumbro qualquer ação deliberada do Google no design da página de buscas com intuito de confundir o usuário acerca da natureza dos resultados ofertados, se anúncios ou orgânicos. Assim, por não haver a caracterização de conduta infracional, não passarei às análises seguintes sobre os efeitos e eficiências da suposta atuação anticompetitiva.

3.4.6.Falta de neutralidade dos algoritmos Outro aspecto abordado pela Representante se refere à um suposto posicionamento privilegiado decorrente da falta de neutralidade dos algoritmos de busca geral. A Representante questiona a possibilidade de os algoritmos utilizados nos resultados orgânicos do Google estarem rebaixando concorrentes, em especial, os comparadores de preço. Isso poderia ocorrer de forma deliberada – se os algoritmos fossem inicialmente programados para rebaixar concorrentes – ou de forma consequencial – caso os algoritmos fossem direcionados a gerar menor visibilidade dos concorrentes como consequência indireta de seus parâmetros de atuação. Sob qualquer prisma, vale retomar uma breve síntese do histórico de alguns dos algoritmos utilizados na busca orgânica: inicialmente utilizou-se o [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Em seguida, nos EUA, foi lançado o Diversity Algorithm, com o intuito inicial de rebaixar todos os sites comparadores de preço dos dez primeiros resultados da busca orgânica[57]. Contudo, essa versão não foi bem recebida pelos usuários, o que foi percebido pelos testes de recepção da evolução aplicados pelo próprio Google. Tais testes são de extrema importância para as escolhas de inovação do Google, como se verá adiante. Após diversos outros testes com resultados negativos, a empresa alterou o funcionamento do algoritmo para manter no máximo dois comparadores de preço nos resultados da primeira página da busca orgânica do Google.

Esse modelo foi bem recepcionado pelos usuários, ante o aumento na diversidade dos resultados orgânicos, aspecto esse altamente positivo para os usuários, especialmente diante do espaço limitado da página inicial e da procura por resultados mais abrangentes e que apresentassem respostas úteis para as suas buscas. Paralelamente, como consequência dessa versão final do algoritmo, o FTC, ao examinar os efeitos dessa aplicação, observou o número de aparições de sites de comércio eletrônico e de outros sites, e apesar de ter sido verificada perda de tráfego significativa para vários comparadores de preço, considerou a inovação do produto como uma forma razoável de aprimoramento da qualidade dos resultados de busca do Google[58]. Contudo, a Representada afirma que esse algoritmo não foi implementado no Brasil, então desnecessária a avaliação pormenorizada dos efeitos deste sistema nacionalmente. Em seguida, iniciou-se a implementação dos algoritmos Panda, cuja notoriedade aumentou após a decisão da Comissão Europeia sobre search bias. A propósito, no processo europeu restou constatado que, com a implementação desse sistema, os comparadores de preço de vários países perderam visibilidade após essa data[59]. Isso fica claro por informações apresentadas por aquela Comissão no press release do caso[60]: “Google has demoted rival comparison shopping services in its search results:

rival comparison shopping services appear in Google’s search results on the basis of Google’s generic search algorithms. Google has included a number of criteria in these algorithms, as a result of which rival comparison shopping services are demoted. Evidence shows that even the most highly ranked rival servisse appears on average only on page four of Google’s search results, and other appear even further. Google’s own comparison shopping servisse is not subject to Google’s generic search algorithms, including such demotions.” "Google rebaixou em seus resultados os seus rivais no mercado de comparação de preço: os concorrentes aparecessem nos resultados do Google Buscar a partir da avaliação dos algoritmos para buscas gerais. Google incluiu vários critérios nesses algoritmos, que, como resultado, rebaixam os sites de comparação de preço. Evidências comprovam que mesmo os sites concorrentes com melhor posicionamento aparecem, em média, somente na quarta página dos resultados do Google, e outros aparecem depois. O serviço de comparação de preço do Google não é submetido aos mesmos algoritmos para buscas gerais, então não é submetido a tais rebaixamentos" (tradução livre) Figura 26 - Efeitos Percebidos pela Comissão Europeia Fonte: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.htm O Panda foi introduzido no Brasil em 21 de agosto de 2011 e tinha o intuito de “deter sites de spam que estavam enganado os algoritmos do Google, de forma a entravar sites de melhor qualidade”.

Com isso, o Google rebaixaria sites de baixa qualidade – com pouco valor aos usuários, com conteúdo copiado de outros sites ou sites pouco úteis – sendo um mecanismo para garantir o bom ranqueamento dos sites de boa qualidade[61]. Os algoritmos utilizados pelo Google para apresentação de resultados nas buscas dos usuários se relacionam com indexação de sites, serviços de crawling e uso de dados para resultados direcionados para cada usuário, desse modo, sua avaliação é extremamente difícil, principalmente sem entrar em critérios mais técnicos. Demais disso, há discussões sobre a possibilidade de publicizar o algoritmo de funcionamento do Google, o qual inclusive pode ter algum tipo de proteção de propriedade intelectual e constitui o “segredo” industrial daquela empresa. Por isso, em caráter extremamente conservador e a fim de propiciar maior segurança na decisão, passarei à fase de efeitos dessa conduta, em especial daqueles oriundos dos algoritmos [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] e Panda –que foram implementados no mercado nacional, avaliando se houve perda de visibilidade dos comparadores de preço na primeira página de resultados orgânicos do Google. Tal apreciação muito se confunde com o estudo de eficiências de outras condutas, porém se mostra de extrema relevância em um contexto no qual algoritmos são cada vez mais utilizados para escolhas concorrenciais. 3.5.Análise de Efeitos 3.5.1.

Teorias do Dano Primeiramente, rememoro que já descartei como possível razão para qualquer tipo de sanção à Representada as alegadas conduta de bloqueio de acesso a um bem essencial, venda casada e falta de transparência/publicidade enganosa. Todavia, resta esquadrinhar a conduta de posicionamento privilegiado dos PLAs, cuja ocorrência foi confirmada. Igualmente, outras ações não puderam ter sua tipificação verificada, em decorrência de suas caracterizações se confundirem com os próprios efeitos, quais sejam: neutralidade do algoritmo e inovação predatória. Por isso, também passarei à análise dos efeitos de tais condutas. Por fim, não foi caracterizada a efetiva recusa de venda, mas diante de sua interconexão com o alegado tratamento discriminatório a concorrentes, também passarei ao exame dos possíveis efeitos levantados pela Representante decorrentes de tal conduta, mormente em face da relação destes com os efeitos do posicionamento privilegiado, tido como confirmado. Antes de passar à fase de análise de efeitos propriamente dita, importante assinalar algumas teorias do dano que podem reger esse estudo de eficiências e danos. Relevante esse tópico para propiciar um exame mais direcionado em que o foco seja estabelecer efetivamente os possíveis danos das condutas caracterizadas. Observação dessa natureza foi recentemente feita no voto-vogal da Conselheira Paula de Azevedo no Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27:

“Primeiramente, cumpre indicar uma teoria do dano por meio da qual se possa identificar que os contratos de exclusividade resultaram em um fechamento substancial que tenha causado ou que tenha a potencialidade de causar dano à concorrência. A teoria do dano que adoto busca atestar tal efeito ou potencialidade por meio da verificação que o fechamento é substancial quando consegue retirar dos rivais a parcela suficiente para alcançar a escala mínima viável.” Dessa forma, abordarei algumas teorias do dano que poderão auxiliar as próximas etapas deste processo ao longo da explanação das práticas que foram, ao fim, confirmadas. A possível interpretação sob a ótica da teoria do dano do “vertical foreclosure” ocorre a partir da suposição de que o Google teria posição dominante em um mercado verticalmente integrado – buscas gerais – e negaria acesso aos concorrentes a esses insumos, enquanto favoreceria os serviços próprios, tema assim abordado na doutrina:

“Under the vertical foreclosure interpretation, Google would be dominant in the upstream market of organic search services and would effectively deny access to such an input to its comparison shopping rivals, while giving prominence to its own services.” "Através da interpretação de fechamento vertical, o Google seria a empresa dominante no mercado upstream de buscas gerais e recusaria o acesso a tal insumo para seus competidores no mercado de comparação de preço, enquanto daria proeminência a seus prórpios serviços" (tradução livre) (FUMAGLLI, Chiara; MOTTA, Massimo; e CALCAGNO. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Londres, 2018. P. 605) Outra teoria do dano relacionada com o posicionamento privilegiado pode ser chamada de “tying”. Por essa interpretação, sugere-se que o Google poderia estar “amarrando” seu serviço relacionado a produtos com o resultado orgânico da busca, ou seja, sempre que o termo de pesquisa fosse relacionado com algum produto, como apontado por Fumagalli, Motta e Calcagno, ao avaliarem os possíveis caminhos a serem adotados pela Comissão Europeia antes mesmo da publicação da decisão: “Under the tying interpretation, Google would be tying its Google shopping service pages to the pages featuring the results of Google’s organic search whenever the consumer queries are related to shopping.

In other words, Google would leverage its dominance in the organic search market into the comparison shopping market through tying.” "Considerando a interpretação de tying, Google estaria amarrando o seu serviço de shopping/comparação de preços às páginas com os resultados orgânicos do Google sempre que a busca do consumidor é relacionada a produtos. Em outras palavras, Google alavancaria seu serviço de comparação de preços a partir da sua dominância no mercado de buscas orgânicas" (tradução livre) (FUMAGLLI, Chiara; MOTTA, Massimo; e CALCAGNO. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Londres, 2018. P. 605) Definição sobre essa teoria do dano também pode ser vista no [acesso restrito]. Como as condutas acabam se misturando e mais ainda os possíveis efeitos de delas decorrentes, os examino a seguir, inclusive sob a perspectiva lançada pela Representante. As condutas unilaterais são – e devem ser – apreciadas a partir da regra da razão, diante da qual, para a condenação de uma empresa por prática anticompetitiva, é necessária a comprovação de efeitos negativos líquidos, ainda que potenciais. Ou seja, é imperioso que os danos ou possíveis danos originados das práticas enquadráveis em tipos anticoncorrenciais se sobreponham às eficiências provindas de tais ações.

Entendimento semelhante é adotado pela OCDE, como vislumbrado no documento Policy Roundtables – Remedies and Sanctions in Abuse of Dominances Cases, o qual, apesar de ressaltar a dificuldade de realizar o ‘teste de proporcionalidade’ entre os danos e eficiências, o considera necessário na avaliação da ilegalidade da conduta unilateral[62]: “But the conduct that constitutes an abuse of dominance often is very hard to distinguish from conduct that is pro-competitive, and as a result, abuse of dominance is a much less clear-cut violation than forming a cartel (...) one of the conclusion reached was that, although it may be possible to determine whether conduct enhances or reduces consumer welfare in some cases, it can be quite challenging, if not impossible, to measure the magnitude of those changes. When conduct has both positive and negative effects on consumer welfare, though, balancing tests require that those effects be weighed against each other to determine which effect is stronger.” "Mas, a conduta que caracteriza um abuso de dominância, normalmente, é de difícil distinção de uma conduta pró-competitiva, e, como resultado, abuso de dominância é violação muito menos claro do que a formação de um cartel (...) uma das conclusões alcançadas foi que, apesar de ser possível determinar se uma conduta aumenta ou reduz o bem estar do consumidor, em alguns casos, pode ser um grande desafio, ou até impossível, mensurar a magnitude dessas mudanças.

Conduto, quando uma conduta tem efeitos tanto negativos quanto positivos ao bem estar do consumidor, testes de ponderação são necessários para que esses efeitos sejam comparados entre si para possibilitar a determinação de qual é preponderante" (tradução livre) Da mesma forma, a jurisdição norte-americana também pondera os efeitos daquela estratégia comercial para determinar a ilegalidade ou não da prática, como visto na Global Competition Review[63]: “For a showing of a section 2 violation, a plaintiff is required to show that the defendant’s conduct harmed competition and consumers (harm to another competitor is insuficient). If the plaintiff is able to show an anticompetitive effect, the burden then shifts to the defendant to proffer a procompetitive business justification for its conduct, such as greater efficiency or enhanced product offerings that benefit consumers. If the defendant proffers a valid business justification, the plaintiff then has to rebut the proffered business justification or show that the justification does not outweigh the anticompetitive harm.” "Para a demonstração de uma violação a section 2, a Representante é requisitada a demonstrar que a conduta da Representada prejudicou a concorrência e os consumidores (dano a outro competidor é insuficiente).

Se a Representante logra em demonstrar um efeito anticompetitivo, o ônus da prova é invertido para a Representada, quem deverá apresentar justificativa empresarial pró-competitiva para sua conduta, como maior eficiência ou melhora nos produtos ofertados, que beneficiam os consumidores. Se a Representada apresenta uma justificativa válida, a Representante deve refutar essa justificativa ou demonstrar que ela não sobrepassa os danos anticompetitivos" (tradução livre) Posicionamento semelhante também já foi firmado em precedentes deste CADE, como por exemplo, no caso do Litrão (Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65): “não se logrou demonstrar que a conduta em apreço possui efetivo potencial de gerar danos anticompetitivos, ou ao menos efeitos anticompetitivos superiores aos potenciais efeitos pró-competitivos da conduta” (Voto do ex-Conselheiro Carlos Ragazzo) Como o presente processo versa sobre um mercado de múltiplos lados, deve-se computar os efeitos líquidos para os diversos lados participantes no mercado definido, quais sejam: os usuários finais, os vendedores do comércio eletrônico; e os comparadores de preço. Para estes últimos, os principais efeitos indicados pela Representante como possíveis desdobramentos das condutas alegadas são: aumento do CPC nos anúncios de texto para os sites de comparação de preços, devido ao aumento da demanda por esse tipo de publicidade;

redução de tráfego orgânico proveniente do Google, tendo como consequência redução da receita dos comparadores; menor visibilidade dos sites de comparação de preço na página de resultados do Google; e, como resultado desses efeitos negativos, diminuição em investimentos em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D). Para os consumidores, também denominados de usuários finais, a Representante cita como possíveis danos derivados das condutas do Google o oferecimento de serviços de comparação menos eficientes – tais quais o serviço oferecido pela Unidade Comercial -, repasse do aumento de custos (relação com o aumento do valor do CPC) e redução da oferta de comparadores de preço. Por fim, para os efetivos vendedores no comércio eletrônico, a Representante cita como possíveis efeitos o aumento do valor do CPC decorrente do aumento da demanda pelos espaços publicitários – em posições privilegiadas –, e limitação do número de produtos que podem ser anunciados. A E-Commerce também levantou como possível dano para os vendedores a cobrança dos anúncios no Google Shopping, o que de fato veio ocorrer com a introdução da Unidade Comercial no Brasil. Em tempo, a SG apontou na Nota Técnica 51[64] que o dano condenável é aquele ao consumidor final, aqui constituído tanto pelos usuários finais, que realizam buscas gerais na plataforma Google, quanto pelos vendedores, adquirentes de espaço publicitário ou possuidores de seus produtos como parte do serviço oferecido pelo Google Shopping.

Isso se daria a partir da consideração do ‘paradigma de bem-estar do consumidor final’, em que o dano ao concorrente deve se traduzir em dano para o consumidor final para a caracterização da conduta praticada como anticompetitiva. Desse modo, por estarmos falando sobre plataformas de múltiplos lados, é possível que limitações a um lado da plataforma gerem eficiências ao outro lado da plataforma, então imperioso sopesar tal dinâmica. Contudo, ressalva trazida no Guia Prático sobre a Quantificação dos Danos nas Ações de Indenização com Base nas Infrações aos artigos 101 e 102 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia[65] também deve ser objeto de reflexão. Muitas vezes, os efeitos imediatos da prática exclusionária são direcionados aos concorrentes e somente com o passar do tempo esses danos alcançarão também os clientes do agente da prática ilícita: “Além disso, ao afetarem ilegalmente a posição no mercado dos concorrentes e, deste modo, o grau de concorrência, tais práticas lesam os consumidores, traduzindo-se em preços mais elevados, num menor leque de escolha ou na redução da qualidade e na inovação.

No entanto, os efeitos nocivos das práticas de exclusão sobre os clientes nem sempre se manifestam de imediato, uma vez que estas práticas visam, em primeiro lugar, os concorrentes, reduzindo assim as pressões concorrenciais por eles exercidas sobre os autores da infração (...), as práticas de exclusão podem traduzir-se numa desvantagem inicial para os autores da infração e em preços mais vantajosos para os clientes a breve prazo, conforme sucede normalmente com a fixação de preços predatórios.” (P. 62) Neste caso, forçoso reconhecer a duração expressiva das condutas imputadas, a ponto de já ser perfeitamente possível vislumbrar efeitos negativos reportados pelo Guia acima transcrito, inclusive para os usuários finais. Em contrapartida, por preciosismo, ainda assim avaliarei se é possível verificar danos aos concorrentes relacionados com as práticas adotadas pela Representada, lembrando que estamos diante de condutas que vem sendo praticadas ordinariamente há mais de 8 anos, sendo esse lapso temporal suficientemente extenso para se constatar efeitos negativos ao mercado. 3.5.2. Menor visibilidade nos resultados orgânicos do Google A Representante afirma que devido a entrada do Google no mercado de comparação de preços, a plataforma estaria utilizando algoritmos parciais para o ranqueamento dos resultados orgânicos. Com isso, os algoritmos fariam com que os comparadores de preço concorrentes perdessem visibilidade nos resultados orgânicos do Google.

Isso seria possível, porque a ferramenta de comparação de preços do Google não está submetida aos mesmos algoritmos que os demais sites. Relembrando o já dito anteriormente, quando explicamos o desenvolvimento da plataforma Google, dois algoritmos são relevantes na avaliação do ranqueamento feito pelo Google, quais sejam: [acesso restrito] e Panda. O Diversity Algorithm não deve ser objeto deste processo, por não ter sido introduzido no mercado brasileiro. Para avaliar essa hipótese, julgo apropriado trazer à baila alguns gráficos oferecidos pelo DEE. Os primeiros demonstram a quantidade de aparições na 1ª página da Busca Orgânica com o passar do tempo, oferecendo um cotejo entre a média de aparições de comparadores de preço, varejistas e do Google Shopping: Figura 27 - Gráfico de Quantidade de Aparições na 1ª Página da Busca Orgânica [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Devido às grandes diferenças entre os números, o DEE preparou outro gráfico, desta feita avaliando o índice de quantidade de aparições na 1ª página da Busca Orgânica, considerando novembro de 2011 como equivalente a 100: Figura 28 - Quantidade de Aparições Analisado a partir de Índice [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] A partir dos gráficos acima é possível perceber que o Product Universal efetivamente teve visibilidade considerável desde o seu lançamento.

Todavia, também é evidente a constatação de que os comparadores de preço não apresentaram quedas significativas em relação à aparição na 1ª Página da Busca Orgânica do Google. Ou seja, apesar de o produto do Google não estar submetido aos mesmos algoritmos que sites de comparação de preço – potenciais concorrentes da plataforma –, os algoritmos não pareceram rebaixar intencionalmente os comparadores nos resultados orgânicos. E como esses sites não perderam visibilidade, não há como atribuir uma relação de causalidade entre aumentos no CPC por conta desse fato. De todo modo, a fim de ter certeza que nenhum site de comparação de preços foi especificamente rebaixado – o que poderia ser perdido no meio da média das aparições –, o DEE, diligentemente, fez a análise da quantidade de aparições na 1ª página dos quatro principais comparadores de preço: Figura 29 - Comparativo de Aparições na 1ª Página [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] O gráfico acima demonstra a relevância do Buscapé no mercado de comparação de preços, então a média dos comparadores repete comportamentos deste site. A imagem acima também esclarece que o Google Shopping somente ultrapassou a quantidade de aparições do Buscapé em 2016 (quase 20 anos depois de seu lançamento[66]) e, a média dos comparadores de preço foi ultrapassada alguns meses antes, muito embora os comparadores tenham mantido média similar de aparições.

Dessa forma, não é possível vincular o lançamento dos PLAs e, tampouco do Product Universal, diretamente com alguma queda de aparições dos comparadores de preços, até porque estas não se confirmaram. Contudo, percebe-se comportamento diferenciado em relação às aparições do Bondfaro, tema tratado a seguir. O DEE também produziu um gráfico com a visibilidade dos dois sites de comparação de preço detidos pela Representante [ACESSO RESTRITO AO CADE E À E-COMMERCE]: Figura 30 - Visibilidade dos sites Bondfaro e Buscapé [ACESSO RESTRITO À E-COMMERCE] As imagens acima demonstram que, mesmo após o lançamento dos produtos do Google Shopping, tanto o Bondfaro quanto o Buscapé ganharam visibilidade. Ainda que o primeiro apresente menor crescimento, cuja justificativa pode ser até atribuída ao público alvo desse site, diferente daquele do Buscapé, considero importante entender os picos de queda de aparições que esse comparador teve. Os dados desses gráficos denotam que somente o Bondfaro teve uma queda diferenciada de visibilidade no período da conduta. Contudo, tal movimentação é justificada pela conclusão alcançada pelo DEE de que o algoritmo do Google rebaixou o Bondfaro no ranqueamento, mas não pela sua natureza de comparador de preço e, consequentemente, de concorrente do Google Shopping.

O que se passou foi que o Bondfaro apresentava conteúdo igual ao do Buscapé, circunstância essa aferível por meio da imagem a seguir, a qual demonstra a origem de imagem do Bondfaro e que ela era realmente copiada do Buscapé: Figura 31 - Captura de tela referente ao site Bondfaro [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Como o objetivo do [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] era exatamente rebaixar sites com conteúdos extraídos de outros domínios, a fim de evitar repetições de conteúdos, o Bondfaro acabou sendo rebaixado, fato este gerador de sua perda de visibilidade. Tal rebaixamento, entretanto, não foi direcionado ao site em face de sua condição de comparador de preços, mas indistintamente a todos os sites replicadores de conteúdos de terceiros, como um mecanismo de melhoria de suas respostas às pesquisas dos usuários. Além disso, não se pode esquecer que todos os sites da busca orgânica estavam submetidos ao mesmo algoritmo, então não há como se conceber um tratamento diferenciado a esse site específico. Em suma, não houve demonstração de que os comparadores perderam visibilidade de maneira brusca e sem relação com o mercado. E aqui é primordial fazer um alerta: tal conclusão é distinta e diametralmente oposta daquela alcançada em outros países europeus – como França e Espanha.

A partir da implementação do Panda, comparadores de prelos desses países tiveram perda de visibilidade após essa data, como demonstrado nos gráficos a seguir, trazidos pelo DEE citando a decisão da Comissão Europeia no caso Google Shopping: Figura 32 - Visibilidade Comparadores de Preço na França Fonte: decisão da Comissão Europeia e SEI 0549416. Figura 33 - Visibilidade Comparadores de Preço na Espanha Fonte: decisão da Comissão Europeia e SEI 0549416. De fato, como também já mencionado, a Comissão Europeia verificou que comparadores de preço passaram a aparecer até na 4ª página de resultados da busca orgânica do Google depois da introdução do Panda. Contudo, no Brasil não se verificou efeito semelhante. Como dizem alguns estudiosos do antitruste, as análises, especialmente aquelas conduzidas sob a regra da razão, devem se dar no modelo fact-specifics, vale dizer, os fatos e especificidades do caso é que devem conduzir a conclusão sobre a sua licitude ou ilicitude sob o prisma concorrencial. Não há regras pré-definidas. Não é o caso de simplesmente se acolher uma teoria do dano adotada pela Europa ou de se filiar à tese da Autoridade Americana, como se os casos fossem os mesmos. Enganam-se os que pensam assim.

O caso em apreciação em nada se assemelha àquele apreciado na Europa, pelo menos não em seus contornos fáticos, de modo que lá, diferentemente daqui, houve efetivo rebaixamento de sites de comparação de preço, ao passo em que aqui estes agentes continuaram crescendo nos resultados orgânicos e nunca tiveram seus acessos aos anúncios AdWords negados, motivo pelo qual não se verificaram efeitos negativos da prática adotada pelo Google em face desses comparadores. E tal diferença de efeitos pode se dar inclusive pela relevância dos comparadores de preço no mercado brasileiro, o que apenas reforça a percepção de que o quality score busca oferecer aos usuários resultados direcionados, porém eficientes, sob pena até de descrédito da ferramenta de buscas e de seu subsequente declínio. Válido estabelecer que, apesar de não existir neutralidade efetiva dos algoritmos, há um direcionamento positivo e relacionado com o perfil do usuário e do mercado em que esse está inserido – no caso, o mercado brasileiro, que considera comparadores de preço relevantes em suas pesquisas por produtos. De todo modo, se na Europa foi verificada efetiva manipulação dos algoritmos da Busca Orgânica do Google, no mercado brasileiro não foi possível verificar tais efeitos. Então, não é possível comprovar e reconhecer que as condutas do Google geraram redução da visibilidade dos comparadores de preço, seja intencionalmente, seja não intencionalmente.

3.5.3.Redução de tráfego orgânico Outra alegação constante do extenso rol de reclamações apresentado pela Representante é de que as condutas do Google reduziriam o tráfego orgânico oriundo da página de resultados do Google. A constatação de tal redução seria outra forma de comprovar a perda de visibilidade pelos comparadores, bem assim a essencialidade das imagens para obter tráfego. Para tal avaliação – se houve a redução de tráfego orgânico – tanto a Representante quanto a Representada ofereceram dados sobre o tráfego proveniente da Busca Orgânica. A fim de determinar qual base de dados seria utilizada para o estudo, o DEE comparou ambas e confeccionou o gráfico a seguir, demonstrando o comportamento bastante similar entre ambas: Figura 34 - Comparação das Bases de Dados [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Nota Técnica nº 34 do DEE (SEI 0549416). Devido à semelhança, o DEE optou por tratar os dados oferecidos pelo Google, cuja base de dados se mostrou mais completa, oferecendo informações sobre outros sites de comparação de preço, além do Bondfaro e do Buscapé. Tal análise resultou no seguinte gráfico: Figura 35 - Tráfego da Busca Orgânica [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: Nota Técnica nº 34 do DEE (SEI 0549416). A imagem acima demonstra que não foi possível constatar queda de tráfego da página de resultados orgânicos do Google para comparadores de preço.

Contudo, é possível perceber o aumento do tráfego para marketplaces, o que fortalece a ideia de mudança do mercado, de migração do modelo de busca por comparadores por parte dos usuários para uma procura por varejistas ofertantes de um mesmo produto proveniente de vários vendedores, suprindo não só a experiência da compra direta, mas também a comparação de preço entre esses fornecedores parceiros. Como os números são muito diferentes, o DEE fez a análise dos dados a partir da adoção de índice, forma de melhor avaliar os detalhes das informações sobre cada agente: Figura 36 - Índice do Tráfego da Busca Orgânica [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: Nota Técnica nº 34 do DEE (SEI 0549416). O que se visualiza nos gráficos acima é que o tráfego para comparadores se manteve no mesmo patamar após o lançamento dos produtos do Google Shopping tanto em 2011 quanto em 2013. Contudo, verifica-se que o tráfego para marketplaces aumentou significantemente com o passar do tempo. Somente após maio/2014, cerca de 3 (três) anos após o lançamento do Product Universal e 1 (um) ano após o lançamento dos PLAs, é que o seu tráfego ultrapassou o tráfego total dos comparadores. Além disso, a partir de outubro/2014 a procura pelos comparadores começa a descrescer – tal movimento é condizente com o descolamento do crescimento da quantidade de aparições na 1ª página da busca orgânica entre marketplaces e varejistas, conforme se depreende dos gráficos abaixo – também explorados no tópico 3.5.2:

Figura 37 - Quantidade de Aparições na 1ª Página da Busca Orgânica [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: Nota Técnica nº 34 do DEE (SEI 0549416). Figura 38 - Índice de Quantidade de Aparições na 1ª Página da Busca Orgânica [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: Nota Técnica nº 34 do DEE (SEI 0549416). Figura 39 - Quantidade de Aparições na 1ª Página [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: Nota Técnica nº 34 do DEE (SEI 0549416). Sobre esse aumento de tráfego dos marketplaces, pertinente trazer algumas informações presentes nas Notas enviadas pelo Brasil à OCDE referente ao comércio eletrônico[67]: “In Brazil, e-commerce is still relatively small, when compared to traditional off-line commerce. However, as shown in graph 1, it presents an increasing tendency. The solid line demonstrates that the proportion of internet users who have already made purchases online has grown in the last decade, reaching 38.0% in 2016. The dashed line, on the other hand, represents the percentage of consumers who use the internet to check prices, indicating that more consumers are comparing prices online, but that many of those are not shopping online. This signals that there is considerable room for ecommerce to grow among Brazilian consumers.” "No Brasil, o comércio eletrônico ainda é relativamente pequeno, quando comparado ao mercado tradicional off-line. Entretanto, como demonstrado no gráfico 1, o comércio eletrônico apresenta tendência de crescimento.

A linha contínua demonstra que a proporção de usuários da internet que já fizeram compras online cresceu na última década, alcançando 38% em 2016. A linha pontilhada, em compensação, representa o percentual de consumidores que utilizam a internet para verificar preços, indicando que mais consumidores estão comparando preços online, mas muitos desses ainda não compram online. Isso demonstra que ainda há espaço considerável para o comércio eletrônico crescer entre os consumidores brasileiros" (tradução livre) Figura 40 - Proporção entre consumidores comprando online e comparando preços online A leitura do gráfico acima proporciona ver a estagnação do mercado de comparação de preços, enquanto o mercado de compras online consignou uma tendência de mais usuários, de crescimento. Ou seja, o tráfego para os comparadores de preço começou a diminuir simultaneamente com a ascensão da relevância dos marketplaces, momento no qual as aparições dos comparadores na 1ª página também caíram. Nada obstante, não é possível estabelecer o nexo causal desses eventos: se os marketplaces se tornaram resultados mais relevantes, a probabilidade de estes tomarem espaço na 1ª página de resultados do Google aumenta; da mesma forma, se os comparadores começaram a perder relevância também perderiam espaço nos resultados orgânicos.

Deve-se considerar também a tendência do mercado de comparadores em se tornarem também marketplaces, diminuindo ainda mais a importância dos comparadores para os usuários da busca por produtos, conclusão essa em linha com o DEE: “Bem como foi notado na análise da quantidade de aparições na 1ª página da busca orgânica, esse comportamento parece refletir uma tendência do mercado de e-commerce a se converter a marketplaces, discutida com mais detalhes na seção 7.6. Nesse sentido, o descolamento das taxas de crescimento de comparadores de preços e varejistas/marketplaces estaria mais atrelado a essa tendência do que ao lançamento do Google Shopping. Em realidade, o próprio crescimento e evolução do Google Shopping parece refletir essa tendência, uma vez que seu atual formato de Unidade Comercial se aproxima de um marketplace possivelmente até mais do que de um comparador de preços” Após essa conclusão, o Departamento passou ao exame do tráfego originário da busca orgânica para os comparadores pertencentes ao grupo econômico da Representante – Bondfaro e Buscapé. Como o Buscapé é player de extrema relevância no mercado, o comportamento do seu tráfego orgânico em muito se assemelha ao do apresentado como o comportamento do mercado total: Figura 41 - Tráfego da Busca Orgânica [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: Nota Técnica nº 34 do DEE (SEI 0549416). A partir do gráfico acima, não foi possível vincular diminuição do tráfego orgânico ao lançamento dos produtos da Representada.

Somente a partir de novembro de 2014 verifica-se uma tendência de perda de diminuição de tráfego para os comparadores, fato que, como já explicitado, pode ser consequência das mudanças de preferência do mercado, ante o crescimento e ampla aceitação dos marketplaces. Isso também resta evidenciado no gráfico a seguir, que ilustra como é alcançado o tráfego total do Buscapé: Figura 42 - Tráfego Buscapé proveniente do Google [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: Nota Técnica nº 34 do DEE (SEI 0549416). A leitura do gráfico acima também deve considerar o aumento do uso da internet. No Brasil o número de usuários de internet cresce anualmente[68] e, mesmo assim, grande parte da população ainda não tem acesso à internet (41% em 2017)[69]. Então o aumento do número de cliques também se relaciona com a entrada de usuários no mundo digital. Sem embargo, é preciso computar também como a forma de utilização da internet se modificou com o passar do tempo. Cada vez mais os internautas têm mais confiança nos sites online, o que também justifica a ascensão dos marketplaces, na condição de empresas que assumem a garantia pela entrega de produtos de vajeristas parceiros, muitas vezes pequenas empresas sem expressividade em vendas online e sem reputação suficiente para transmitir ao consumidor a segurança para essa compra digital.

Tal característica, a propósito, não era percebida nos comparadores de preço, os quais veiculavam preços de vendedores anunciantes em suas plataformas, independentemente de sua reputação no mercado digital. E essa confiança é necessária porque o modelo de funcionamento desses sites marketplaces com frequência pede que o usuário forneça informações sensíveis suas, a exemplo do número do cartão de crédito, de seus dados pessoais, etc. Em 1998 se verificou que 66,7% dos internautas não confiavam nas compras realizadas na Internet[70]. Esse número está mudando. Pesquisa realizada pelo SPC – Serviço de Proteção ao Consumidor – em 2018 demonstrou preferência dos usuários em realizar compras online do quem em lojas físicas[71]. Essa mudança ocorre devido ao aumento de confiança nesses marketplaces, normalmente lojas de grande porte e com estabelecimentos físicos em todo o país. Já o estudo feito pela Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Distrito Federal (Fecomércio-DF) aponta que a maioria dos usuários ainda prefere realizar compras em sites que também possuem lojas físicas. Não obstante, os usuários também recorrem a sites de avaliação dos marketplaces antes de finalizar compras online[72]. À vista disso, as conclusões já alcançadas sobre o crescimento da relevância dos marketplaces mais uma vez é confirmada.

E mesmo com o crescimento de usuários da internet, com algum potencial impacto no aumento da procura por comparadores de preço, a tendência é que esses usuários migrem para o modelo de compras online, tal qual já vem ocorrendo. Desse modo, mesmo o crescimento do uso da internet não altera as conclusões sobre a forma de utilização da internet no mercado de compras, que, muitas vezes, se inicia a partir da utilização de comparadores de preço e passa para o modelo de efetivas compras online. Mas até os novos usuários da internet tendem a já ter maior confiança nas compras online devido aos feedbacks positivos dos outros usuários, que já realizaram compras nessa modalidade. Sob outra perspectiva, também há de se considerar que decisões de design, importante ferramenta para fidelização e obtenção de clientes em mercados de inovação, podem prejudicar um lado do mercado, mas não ser enquadradas como ações anticompetitivas. Evans & Noel[73] citam como exemplo para compreender tal afirmação os desenhos adotados por shopping malls. Os shoppings muitas vezes oferecem uma estrutura para que os clientes vejam o maior número de lojas possíveis antes de chegar à loja de destino, aumentando a probabilidade de usuários realizarem mais compras em várias lojas – o que é positivo tanto para o lojista quanto para o shopping -, mas é negativo para o consumidor, vez que terá que andar mais até alcançar a loja que efetivamente buscava.

Raciocínio semelhante muitas vezes é adotado por plataformas digitais. Neste caso, o Google coloca anúncios em posições privilegiadas em relação à atenção do usuário, aumentando a dificuldade de esses alcançarem resultados orgânicos, mas com potenciais benefícios a diversos sites anunciantes, os quais têm mais chances de receber cliques dos usuários e de concretizar compras por impulso. De todo modo, como é de extrema importância a relevância de qualquer resultado – orgânico ou patrocinado – para os usuários, a empresa procura fornecer respostas direcionadas à busca, o que aumenta a probabilidade de um usuário interagir com os anúncios. Isso pode demonstrar a eficiência do design da página de resultados do Google, na medida em que aumenta a probabilidade de o usuário interagir com outros sites além daquele constante de sua intenção original. Nesse contexto fático, como não foi verificada redução de tráfego orgânico para os comparadores, ficam prejudicadas as análises de efeitos oriundos de tal perda, quais sejam: redução na receita dos sites que geraria menor investimento em Pesquisa & Desenvolvimento. 3.5.4. Valor do CPC A lógica apresentada pela Representante sobre o aumento do valor do CPC diante das ferramentas de buscas temáticas do Google é a de que com menor visibilidade dos resultados orgânicos seria necessário maior investimento nos resultados patrocinados a fim de manter o mesmo nível de tráfego anterior.

Outrossim, com a introdução dos PLAs na página de resultados do Google, os anúncios textuais ganhariam maior importância – principalmente para os comparadores de preço -, o que acarretaria maior competitividade na compra desses espaços publicitários, aumentando o valor do CPC. Conquanto não comprovada a perda de visibilidade ou redução de tráfego orgânico para os comparadores de preço – efeitos esses alegadamente potencialmente geradores do aumento do valor do CPC -, avalio adiante essa consequência específica. E o faço para me certificar e saber se o aumento do CPC poderia ser oriundo diretamente da introdução de imagens na 1ª página de resultados do Google, ante a característica destas de atraírem melhor a atenção do usuário. Nessa situação, seria ainda mais relevante para os comparadores ter acesso aos anúncios textuais, também com posicionamento privilegiado em relação aos resultados orgânicos, uma vez que esses sites não teriam completo acesso aos PLAs devido a incompatibilidades de funcionalidades. Importante tecer algumas definições que serão utilizadas principalmente nesse ponto do voto. O tráfego orgânico é aquele relacionado com os resultados gratuitos da busca do Google, então todo clique em link orgânico da página do Google gera parte do mencionado tráfego orgânico. O tráfego pago diz respeito ao fluxo de acesso a partir de links patrocinados, ou seja, pagos para aparecer na busca por aquele termo.

O CPC representa o valor pago pelo anunciante ao Google por cada clique feito em links patrocinados da empresa. Relembro aqui que o valor efetivo do CPC é definido pela própria empresa a partir da participação em leilão de 2º lance por cada termo ou palavra-chave de busca. Por isso, existem diferenças entre o valor do CPC bid e o valor do CPC efetivo. O CPC bid representa o valor oferecido pela empresa no leilão de 2º lance e deve representar o valor mais alto que a empresa está disposta a pagar por cada clique relacionado ao termo de busca “bidado” (para o qual apresentou oferta ou lance). Já o CPC efetivo representa o valor efetivamente pago pela empresa por cada clique no link patrocinado; esse valor será o valor mais próximo do segundo maior valor oferecido por outra empresa participante do leilão – e tal lógica vale para todos anunciantes, como explicado pela Representada[74]: “O CPC efetivo frequentemente é menor que o CPC máximo definido pelo anunciante, uma vez que o Google somente cobra o valor necessário para que o anúncio mantenha sua posição. Portanto, se há dois anúncios competindo por uma posição, e ambos têm a mesma qualidade, e o lance máximo de um deles é R$ 2,00, o outro anunciante apenas terá de pagar R$ 2,01 para que seu anúncio apareça numa posição melhor do que a do outro, ainda que seu lance máximo fosse R$ 3,00 ou mais.” A Representante ofereceu dados ao Departamento de Estudos Econômicos na tentativa de corroborar suas alegações.

O Departamento, de seu turno, elaborou gráficos que representariam informações referentes tanto à Bondfaro quanto ao Buscapé, comparadores de preços pertencentes ao grupo econômico E-Commerce. Da mesma maneira, o Google também enviou dados tanto da Representante quanto de outros sites de comparação de preço e até informações sobre lojistas (marketplaces). Para determinar qual seria a melhor forma de trabalhar com tais informações – se os dados eram compatíveis etc. -, o DEE fez uma comparação das bases de dados oferecidas pelo Google e pela E-Commerce em relação ao valor do CPC Efetivo, assim como fez em relação aos dados de tráfego orgânico (parágrafos 425 e seguintes). Como demonstrado pelos gráficos a seguir, não foi possível verificar diferenças significativas entre as bases de dados: Figura 43 - Comparação de Bases de Dados Bondfaro [ACESSO RESTRITO AO CADE] [acesso restrito ao CADE] Gráfico 20: Comparação de Bases para CPC Efetivo do Bondfaro. Fonte: Representada e Representante. Elaboração: CADE-DEE. Figura 44 - Comparação de Bases de Dados Buscapé [ACESSO RESTRITO AO CADE] [acesso restrito ao CADE] Gráfico 20: Comparação de Bases para CPC Efetivo do Buscapé. Fonte: Representada e Representante. Elaboração: CADE-DEE. Na verdade, observa-se que as informações oferecidas pelo Google tendem a registrar valores ligeiramente mais altos. Ademais, os dados trazidos pela Representada são mais completos:

cuidam de maior lapso temporal além de fornecerem informações referentes ao valor do CPC Bid, dados que a Representante confirmou não possuir. Por essas razões, o DEE adotou a base de dados oferecida pelo Google para os tratamentos necessários, aspecto esse abordado inclusive na preliminar de acesso aos dados constante deste voto. A partir dessas informações, o Departamento buscou avaliar se houve aumento do valor CPC, possível efeito da conduta exclusionária do Google. Tal qual constatado anteriormente, não houve diminuição de tráfego para os comparadores de preço e tampouco foi verificada menor visibilidade dos comparadores na 1ª página de resultados do Google. Então, considerando a avaliação isolada do aumento do valor do CPC, a partir dos gráficos acima, o DEE chegou à conclusão de que “tanto o Bondfaro quanto o Buscapé indicam aumentos razoáveis no seu nível de CPC efetivamente pago no período do Product Universal (PU), demonstram grande volatilidade no início do período da Unidade Comercial (UC) e, a partir de novembro/14, apresentam queda mais acentuada até o final do período analisado”. Por outro lado, também se verificou que esta não foi uma tendência entre todos os comparadores de preço – o Zoom, por exemplo, teve aumento de tráfego ao mesmo tempo em que houve queda no CPC efetivo da empresa. Ademais, como verificado nos gráficos abaixo, o DEE observou uma correlação entre o CPC Bid e o CPC Efetivo dos comparadores Buscapé e Bondfaro.

Então, como essas empresas representam a maior parte das informações sobre comparadores de preço, essa correlação também é vista no mercado total de comparação de preços: Figura 45 - Comparação Bids Bondfaro [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: Nota Técnica nº 34 do DEE (SEI 0549416). Figura 46 - Comparação Bids Buscapé [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: Nota Técnica nº 34 do DEE (SEI 0549416). Tampouco foi possível verificar aumento do custo médio do tráfego proveniente do Google para o Buscapé. O custo médio sendo o produto entre o CPC médio efetivo real do Buscapé e o tráfego pago proveniente do Google ao Buscapé, dividido pela soma entre os tráfegos pago e orgânico provenientes do Google para o Buscapé: Figura 47 - Custo médio do tráfego proveniente do Google para o Buscapé [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: Nota Técnica nº 34 do DEE (SEI 0549416). Então, não foi possível relacionar o lançamento dos produtos de shopping do Google com o aumento do valor do CPC para os AdWords. Ainda é necessário considerar que duas empresas oferecendo bids altos aumentam as chances de pelo menos uma empresa pagar valor mais alto pelo CPC devido ao funcionamento do leilão de 2º lance adotado pelo Google. Dessa forma, ao se observar que tanto o Buscapé quanto o Bondfaro apresentavam bids altos, a probabilidade de um deles pagar valores altos pelas palavras-chave eram elevadas.

Ainda assim, até pela diferença de públicos-alvo já indicada, verifica-se que o CPC Efetivo se manteve bastante inferior do CPC Bid. Ou seja, os valores agressivos oferecidos pelas empresas não eram alcançados, porque o Google mantém uma forma dinâmica de definição de valor do CPC. Por todo o exposto, não foi possível verificar aumento do valor do CPC mesmo após o lançamento dos PLAs. Tal conclusão, associada à constatação de continuidade do tráfego orgânico para comparadores de preço, comprova a inexistência de efeitos aos comparadores de preço sobre perda de receita ou aumento de gastos com publicidade nos resultados patrocinados – AdWords – em decorrência das condutas do Google, o que afasta as preocupações relacionadas com perdas em P&D, por não se poder estabelecer o nexo causal entre ambos. 3.5.5.Cobrança dos anúncios do Google No início do processo, quando ainda vigorava o Product Universal, foi levantado que uma das possíveis consequências da criação do PU seria o Google passar a cobrar os anúncios atinentes à shopping. Em concreto, com o surgimento dos PLAs, os anúncios de shopping efetivamente passaram a ser pagos. Contudo, discordo que tal consequência tenha sido prejudicial aos usuários e/ou aos agentes de varejo online.

Ao contrário, essa cobrança permitiu que as informações antes disponíveis no Product Universal de forma gratuita, mas sem compromisso dos ofertantes com os preços e estoques (dentre outros), estivessem mais atualizadas, fossem imediatamente direcionadas a sites capazes de finalizar a compra, entre outras eficiências abordadas a partir do parágrafo 500. Igualmente, as imagens trazem eficiências para os lojistas, porquanto aumentam as chances de conversão do clique para uma compra, além de chamarem mais atenção dos usuários. Ademais, as imagens são importantes para o usuário final, especialmente ao facilitarem o entendimento do usuário sobre se aquele resultado é o que ele buscava. Também a partir da cobrança de tais resultados – produtos com foto -, o Google tem mais incentivos em posicionar esses resultados em lugares privilegiados, até por se constituir em uma forma de monetização da plataforma, com ganhos para cada clique nesses anúncios. Então, se tais resultados estão em posições com maior probabilidade de cliques, maior as chances de que esses anúncios recebam cliques, o que também é positivo para os lojistas e usuários. O mesmo se passa com os anúncios textuais, também alocados em locais privilegiados – topo dos resultados – justamente por tais motivos, maiores chances de cliques e de monetização para a plataforma. Essa monetização possibilita a continuidade de investimentos em P&D, o que tem se mostrado útil para os usuários de vários lados da plataforma.

Tal fato é comprovado pelos testes de produto que são realizados constantemente pela empresa, o que será melhor explorado no tópico sobre eficiências. Por conseguinte, apesar de os anúncios do Google Shopping passarem a ser pagos, não considero tal consequência como efeito negativo das condutas do Google. Registre-se, aliás, que os resultados mostrados pelo comparador de preço Buscapé, por exemplo, também são pagos, caracterizando a necessidade de estas plataformas se monetizarem de alguma maneira, não havendo ilícito algum nessa cobrança. 3.5.6.Limitação do número de produtos anunciados Outro possível efeito das condutas da Representada trazido pela Representante foi o fato de que os PLAs imporiam limites ao número de produtos anunciados pelos anunciantes – varejistas e marketplaces. Todavia, afasto prontamente essa hipótese. Primeiramente, a afirmação é contrária ao próprio funcionamento do Google e à venda de anúncios realizada pela plataforma. Muito difícil inferir ser possível algum tipo de limitação de número de produtos, uma vez que os bids feitos no leilão de 2º lance se relacionam com palavras-chaves, o que permite a elaboração de milhares de anúncios a partir dessa infinidade de palavras-chaves. Então, são incontáveis as formas que uma pesquisa por determinado produto pode ser feita.

Por outro lado, é possível que, com o tratamento de dados pessoais já reportado, um mesmo usuário tenha resultados diferentes em relação a produtos dependendo de sua primeira interação com os resultados iniciais oferecidos. Isso faz com que os resultados sejam dinâmicos e mais direcionados a cada usuário, demonstrando a relevância do quality score para o funcionamento do Google. Assim, apesar de cada pesquisa gerar um número limitado de resultados, são diversos os possíveis resultados do mesmo termo de pesquisa para o mesmo usuário, dependendo da interação do usuário com os resultados anteriores. Ademais, há de se compreender que cada busca tem suas limitações: há escassez de espaço, de relacionamento com os termos de pesquisa, de formas de qualificação. Em suma, devido a essas limitações inerentes a plataformas de pesquisa – tanto temáticas quanto gerais – que existem formas de ranqueamento e, conforme explicado na parte de dados pessoais, o mercado demonstrou que tais ranqueamentos direcionados – não genéricos – são de preferência dos usuários. Por fim, ao assumir os resultados com fotos como anúncios – apesar da definição de mercado relevante adotada no voto –, é necessário considerar que publicidades também apresentam limitações. Mesmo em mercados off-line propagandas têm espaços determinados ou duração determinada.

O fato de o Google continuar oferecendo resultados orgânicos mitiga as restrições impostas pelo conceito de publicidade, apesar da própria plataforma de pesquisa apresentar limitações de diversas naturezas, como as de espaço, de relacionamento com os termos de pesquisa e de formas de qualificação. Ou seja, tal redução do número de produtos anunciados não tem relação direta com qualquer conduta do Google. Esse fato é devido ao funcionamento dos mercados em que os anúncios com fotos e ou produtos estão introduzidos, inclusive devido a escolhas comerciais das empresas anunciantes, que elegerão quais produtos deverão ser anunciados. Mas isso ultrapassa qualquer medida que a Representada pode adotar e não há relação com os produtos shopping. Concluo, portanto, que a suposta limitação do número de produtos anunciados não é efeito das condutas do Google. 3.5.7.Redução da oferta de comparadores de preços Uma das consequências trazidas pela Representante como possível efeito das condutas da Representada seria a redução da oferta de comparadores de preços. Tal raciocínio foi construído a partir da ideia de que as condutas do Google acarretariam menor visibilidade para os comparadores e, com isso, esses sites teriam redução no tráfego, com subsequente perda de receita. Com essa perda de receita, o efeito fatal para as empresas seria sair do mercado.

De fato, houve redução da oferta de comparadores de preço ao longo da tramitação do processo, com o seu número passando de aproximadamente 5 em 2014 (momento de envio dos ofícios pela SG) para 3 atualmente, conforme informado pela Representante. Essa constatação, no entanto, carece de nexo causal com as condutas da Representada, uma vez que não foi verificada perda de visibilidade e tampouco redução de tráfego do Google para os comparadores, principalmente à época de lançamento de ferramentas do Google Shopping. Então, tal efeito de encolhimento do número de agentes comparadores de preço não pode ser associado a qualquer ação específica do Google. A probabilidade maior é a de que tais empresas tenham saído do mercado porque esse ramo do mercado estava sendo reduzido pelo crescimento dos marketplaces. Tal raciocínio é ainda mais plausível quando pensamos em dois exemplos: o Zoom – contrafactual para diversas imputações ao longo do voto – e o Buscapé – líder dominante do mercado de comparação de preços durante anos – atuam agora como marketplaces. Eles não foram totalmente excluídos do mercado, mas precisaram se reinventar para continuar tendo relevância no mercado digital. Essa, aliás, é uma imposição aos agentes que pretendem se manter nesses mercados digitais, sempre se reinventarem, para não se tornarem obsoletos.

Expressiva, nesse sentido, declarações do CEO do Buscapé trazidas pela Representada ao reconhecer que a empresa deixou de observar as tendências de mercado e por isso deixou de crescer. Isso demonstra que os comparadores, em certa medida mais eficientes, se mantiveram no mercado, ainda que alterando sua forma de atuação. Então, os consumidores não têm acesso a comparadores menos eficiente – outra possível consequência levantada pela Representante -, mas sim a sites que melhor atendem suas necessidades. Dessa maneira, não é possível imputar como efeito das condutas do Google a redução do número de comparadores de preço. Tal comportamento tem maior probabilidade de ser consequência de um movimento do mercado em que os marketplaces ganharam relevância. E, diga-se de passagem, não é possível desprezar a substitutibilidade dos serviços oferecidos por grandes marketplaces, que, inclusive, podem anunciar produtos de diversas lojas, com o serviço de comparação de preços. 3.6.Eficiências Percorrida a etapa anterior, o passo seguinte se ocupa da avaliação de eficiências das condutas perpetradas pela Representada. Esta seção analisa os possíveis impactos do lançamento do Google Shopping sobre o bem-estar dos consumidores de ambos os lados da plataforma (usuários e varejistas/anunciantes).

Para tanto, um caminho possível a ser trilhado, com o fito de apurar essas eficiências, parece ser o de inquirir se a inovação melhorou a experiência de busca dos usuários e/ou aumentou a taxa de vendas dos anunciantes. Não se pode olvidar, no entanto, que o lançamento dos PLA se insere em um contexto de inovação, tendente a melhorar o bem-estar do consumidor e a fomentar o ambiente mercadológico correspondente, mas não isento do escrutínio antitruste. Conforme parecer elaborado pelo professor Paulo Furquim[75], uma inovação (e.g. PLAs) é pró-competitiva se resultar em aumento de bem-estar do consumidor, o que pode decorrer da melhoria da qualidade ou da redução de custos de produção. O mecanismo que torna uma inovação desejável à sociedade – e, por este motivo, lícita em um escrutínio antitruste – é justamente o efeito de queda de custos ou aumento da qualidade do produto da firma inovadora. Uma inovação pode, contudo, configurar ilícito antitruste se resultar em prejuízo à concorrência e redução de bem-estar dos consumidores. Por prejuízo à concorrência entenda-se o dano à pressão competitiva indutora do esforço contínuo de inovação, do aumento da qualidade do produto e da redução de preços. Este não se confunde, destarte, com danos a concorrentes, cujos produtos tenham se tornado obsoletos ou relativamente caros frente aos da firma inovadora, e por isso perdido participação de mercado.

Assim, a análise deve se ater às eficiências geradas para os consumidores e não a um eventual prejuízo residual a um concorrente em virtude da inovação. Se a inovação visar a melhorar a qualidade do produto disponibilizado aos consumidores, danos suportados por concorrentes não configuram per se um ilícito antitruste. Entendimento diverso conduziria à restrição das possibilidades de inovação pelos agentes econômicos. Em linha de concordância com essa constatação, a própria E-commerce admitiu as eficiências geradas pela inovação dos PLAs, muito embora queira desvirtuar o modelo desenvolvido para ser nele inserida. O excerto a seguir extraído de manifestação da representante ilustra isso[76]: “em nenhum momento a E-Commerce questionou que os anúncios com fotografia do Google Shopping não seriam em nenhum momento a E-Commerce questionou que os anúncios com fotografia do Google Shopping não seriam mais eficientes para internautas e anunciantes.” De modo geral, as buscas temáticas podem ser tratadas como uma inovação tendente a aprimorar a qualidade das respostas do Google às buscas dos usuários feitas na ferramenta de buscas gerais. Nesse sentido, O DEE em sua nota técnica[77] aduziu que: “A Busca Universal surge como um importante avanço de heurística, permitindo ao buscador avaliar com mais precisão a intenção do usuário ao fazer uma busca e lhe trazer resultados mais adequados, ranqueando resultados de diferentes naturezas.

A Busca Universal possibilita, assim, fornecer os resultados mais relevantes e úteis para o usuário, de modo que ele obtenha uma resposta mais ágil e precisa à sua busca. Por exemplo, ela permite trazer diretamente informações sobre meteorologia, ao identificar que o usuário esteja interessado no tempo, apresentar mapas quando a busca se relacionar a rotas, ou trazer diferentes categorias de resultado numa busca ambígua, ampliando a probabilidade de apresentar ao usuário o que ele de fato procura”. Essa melhora no serviço de busca do Google foi testada empiricamente. O Google realiza diversos testes internos antes de introduzir modificações em suas páginas de resultados de busca. Testes Lado-a-Lado (LxL), por exemplo, solicitam a avaliadores humanos que comparem seus resultados de busca com e sem a alteração, e indiquem qual preferem.[78] Segundo informado, a empresa Representada realizou um LxL antes de lançar o Product Universal e o Product Search no Brasil, sendo os resultados bastante positivos.[79] Em [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] dos testes para o lançamento no Brasil, os usuários consideraram os resultados do Product Universal "úteis", ou "relevantes".

Em apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] dos testes esses resultados foram avaliados como apenas "relevante de alguma maneira", e em [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] caso os avaliadores consideraram tais resultados como “não condiz[ente] com o tópico”.[80] Os mecanismos do Google para monitoramento de qualidade pós-lançamento também foram analisados pelo Professor Salinger, consoante consta dos autos. O Google pediu a usuários que avaliassem páginas de resultados com e sem o Product Universal, [81] e o exame das pontuações para as páginas com o Product Universal revelou preferência dos usuários pelos resultados de busca do Google que incluem o Product Universal, mostrando que os usuários viam essa alteração como uma melhora significativa de qualidade após seu lançamento. Nesse sentido, [ACESSO RESTRITO] Ademais, o Google apresentou aos autos comparação entre a frequência com que o Product Universal foi exibido e os efetivos cliques dos usuários (clickthrough rate), e observou que, após um período inicial de estabilidade, houve efetivo e constante crescimento na taxa de cliques por usuário[82]. Isso é consistente com as melhorias constantes na qualidade dos resultados de produtos do Google e se contrapõe à alegação de que o Google estava simplesmente promovendo seu produto sem nenhuma preocupação com qualidade. O gráfico a seguir demonstra isso:

Figura 48 - Comparativo entre impressões e cliques [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Os testes ilustrados no gráfico acima demonstram, em minha visão, a racionalidade legítima do Google de lançar uma inovação com o objetivo de melhorar seu serviço de buscas, não prosperando a ideia de que ele teria atuado deliberadamente para prejudicar os sites de comparação de preço. Também digno de nota é que a qualidade do serviço também restou comprovada pelos números apresentados pelo Google, os quais mostram que o acesso ao shopping é significativamente superior [acesso restrito ao CADE e às Representadas], como demonstrado no gráfico juntado pelo Google (SEI 0516594): Figura 49 - Cliques para o subdomínio Google Shopping Fonte: Google (SEI 0516594). Elaboração: LCA. [acesso restrito ao Google e ao CADE] Outra constatação importante, embora não derivada do gráfico supra, mas relacionada com a inovação em tela, é de que rivais do Google como o Bing e o Yahoo! implementaram alterações semelhantes às do Google, corroborando a conclusão acerca da atratividade do produto desenvolvido pela empresa Representada, seja do Product Universal no primeiro momento, seja dos PLAs posteriormente. Ainda, cabe rememorar o fato de que os mecanismos de buscas temáticas do Google também foram inicialmente inspirados na plataforma Excite. Como já afirmei algumas vezes ao longo desta manifestação, é preciso levar em conta as características inovatórias trazidas pelas empresas.

Nesse sentido, uma novidade criada por um empresa, ainda que sem posição dominante, pode e irá incentivar que os concorrentes desenvolvam ferramentas semelhantes. O fato de o Google ter se inspirado em outra plataforma, que não ocupava posição dominate à época, demonstra que, embora importante, a posição dominante não é o único fator determinante para garantir a permanência de uma empresa nesse mercado, mas sim o constante desenvolvimento de inovações eficientes e benéficas ao mercado. E para tentar comprovar essas eficiências/benefícios, Salinger realizou um estudo comparando as taxas de resultados temáticos no Google, Bing e Yahoo! nos EUA, e concluiu que o Bing e o Yahoo! Acionaram seus resultados “Universais” com mais frequência e os colocaram de maneira mais proeminente do que o Google[83]. Esse estudo corrobora a ideia de que os resultados temáticos foram uma inovação pró-competitiva, tendo como reflexos o aumento do bem-estar dos consumidores. Caso não fossem, os concorrentes do Google não teriam incentivo para dar mais proeminência a buscas temáticas, especialmente nesse mercado digital, em que pequenas alterações disruptivas podem ser suficientes para desbancar o agente incumbente, independentemente de seu tamanho e participação de mercado, sendo a adoção da política do follow the leader sem maiores estudos sobre as tendências reais de mercado algo temerário no setor.

Outra eficiência associada ao lançamento dos PLAs é a precisão das informações constantes nos anúncios. O Google havia identificado problemas relevantes de qualidade de dados antes de completar a passagem para um modelo pago. Com a transição para os PLAs, contudo, seus anunciantes passam a ter um incentivo maior para manter feeds de produtos completos e precisos do que os varejistas que submetiam feeds para o Product Universal sem incorrer em nenhum custo relacionado à participação. Conforme explicado pelo Google em um post logo após anunciar a transição, "[a]creditamos que ter uma relação comercial com os varejistas irá incentiva-los a manter as informações de seus produtos atualizadas. Dados de maior qualidade – seja preços precisos, ofertas mais recentes ou disponibilidade do produto – significará resultados melhores para os usuários, o que por sua vez leva tráfego de maior qualidade para os vendedores."[84] Nesse sentido, o Google juntou aos autos um estudo interno em que a empresa Representada encontrou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] nos meses que se seguiram à transição para os PLAs.[85] Essas informações mais precisas fornecidas pelos PLAs aumentam a taxa de conversão de compras, ou seja, um número maior de usuários realiza concretamente a compra após clicar em um anúncio exposto nos PLAs.

Esse fato fortalece a tese de que os PLAs trouxeram eficiências para ambos os lados da plataforma, uma vez que usuários estão realizando mais compras e anunciantes aumentaram sua taxa de conversão, com benefícios comprovados ao menos a esses dois agentes. Ademais, os próprios anunciantes reconheceram a importância dos PLAs para as vendas, e reportaram que os PLAs são uma forma de alta qualidade para anunciar, além de elogiarem a conexão direta que os PLAs promovem entre vendedores e compradores. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. O valor dos PLAs também é refletido no fato de que varejistas e marketplaces estão mudando suas compras no Google de anúncios de texto para PLAs, e têm aumentado constantemente sua compra nessa modalidade, tanto em termos absolutos quanto relativos, se comparado a outras formas de anúncios no Google, com o percentual de cliques nos PLA contra o total de cliques em anúncios no Google chegando a[ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] em dezembro de 2016[88], o que aponta para a solidez da plataforma PLA. O gráfico abaixo demonstra isso: Figura 50 - Comparativo Cliques nos PLAS e Porcentagem de Cliques nos PLAs sobre o total de cliques pagos [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] Fonte: SEI 0516594.

Reconhecendo o argumento desenvolvido pelo Google em sua defesa[89], a concepção dos PLAs visou a apresentar informações detalhadas de ofertas de produtos capazes de permitir aos usuários avaliar rapidamente a relevância de cada oferta e efetuar imediatamente a compra. O Google seleciona quais PLAs serão exibidos em seu espaço limitado por meio de um leilão que atribui pontos aos “bids” (lances) dos anunciantes com base em seu valor de longo prazo, segundo cálculo que equilibra o valor do lado dos usuários e do lado dos anunciantes da plataforma de busca. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Por esses motivos, pode-se concluir que os PLAs beneficiam os usuários ao (i) fornecer informações detalhadas e fáceis de entender sobre os produtos que eles possam estar interessados em comprar, com base na busca realizada, e (ii) conectando-os diretamente a vendedores daquele produto. Para os anunciantes, os PLAs oferecem um canal de alto retorno sobre o investimento para anunciar produtos vendidos por eles. Em caminho oposto, entendo que tais eficiências não ocorreriam caso os PLAs fossem ofertados para comparadores de preço. Explica-se: os PLAs foram uma inovação voltada a diminuir o tempo que o usuário leva para concluir sua compra (menor latência[90]). Para tanto, somente são ofertados para anunciantes com a funcionalidade da compra em um único clique.

Os comparadores de preço não satisfazem essa condição, na medida em que ao clicar em um anúncio de comparador de preço o usuário seria encaminhado a uma página em que há diversas ofertas de produtos. Para ultimar a compra, o usuário seria, então, redirecionado ao site do varejista (segundo clique), para só a partir de então estar apto a fazer sua compra. Esse opção pelo comparador de preço equivaleria ao usuário iniciar uma nova busca, anulando a eficiência essencial gerada pelos PLAs, qual seja, diminuir o tempo necessário para o usuário finalizar a compra. Assim, se os PLAs fossem ofertados para os comparadores de preço, os usuários experimentariam uma frustração em seu desiderato, pois teriam que iniciar uma nova busca, com maior tempo gasto pesquisando produtos nos PLAs. Tal frustração poderia ser imputada ao Google e causar um prejuízo à reputação da plataforma como um todo. Portanto, há uma justificativa legítima e racional do Google para não ofertar os PLAs para os comparadores de preço. O parágrafo abaixo, proveniente de manifestação da Representada (SEI 0516594), elucida o quanto uma menor demora no tempo gasto no processo de pesquisa e compra é importante para os usuários: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA].

Em verdade, a justificativa do Google de que o lançamento dos PLAs parece ser uma resposta ao notável crescimento da Amazon nos EUA e de marketplaces em geral, como Lojas Américas e Magazine Luiza no mercado de compras online brasileiro, aparenta prosperar. O gráfico a seguir ilustra bem a pressão competitiva exercida por marketplaces (Amazon, especificamente), nos Estados Unidos: Figura 51 - Pesquisa da BloomReach Fonte: Google (SEI 0549411). Elaboração: BloomReach. [acesso restrito ao Google e ao CADE] Como os mercados digitais, em especial o de plataformas, têm uma íntima conexão, muito embora sejam visto por muitos como mercados relevantes separados, é perfeitamente crível e racional do ponto de vista empresarial que Google tenha se preocupado com o crescimento do número de pessoas que estavam iniciando suas buscas diretamente em marketplaces, tornado o Google uma etapa dispensável em compras online, com prejuízos a sua ferramenta de buscas como um todo (genérica e temática). Documentos internos do Google que datam desde pelo menos 2006 mostram o reconhecimento da necessidade de melhorar sua capacidade de responder a buscas por produtos no google.com.br, com vistas a beneficiar os usuários e a enfrentar a ameaça competitiva representada por varejistas e marketplaces. Por exemplo, em e-mail interno datado de 2008, [ACESSO RESTRITO]: Figura 52 - Cadeia de emails Fonte: SEI 0516602, doc. 01.

[Acesso restrito ao CADE e à Representada] Por conseguinte, o Google se concentrou em melhorar sua página de resultados de busca para que os usuários fossem ao Google ao invés de irem diretamente à varejistas ou marketplaces. A inovação dos PLAs surge nesse cenário. Por fim, merece destaque o fato de que as mudanças na página do Google se inserem em uma categoria de inovação que apenas dá uma possibilidade a mais ao usuário, ou seja, se o usuário assim o desejar ainda pode facilmente acessar sites de compras concorrentes do Google como comparadores de preço e market places. Para tanto, basta que os usuários se dirijam diretamente ao site de compra que desejam ou realizem uma busca no Google com o nome desse site. O parecer do professor Paulo Furquim[92] aclara bem essa questão ao expor que: “Por seu desenho, o PLA cria um canal alternativo de comunicação entre comerciantes e consumidores, sem restringir os acessos alternativos previamente existentes. Essa propriedade faz com que um PLA somente desvie tráfego de formas alternativas se esta for uma escolha do usuário, o que caracteriza uma substituição pró-competitiva.” Note-se a inserção dessa categoria de inovação em uma área com um potencial muito menor de gerar danos à concorrência do que inovações restritivas de possibilidades previamente existentes aos consumidores, já que estas têm o poder de induzir o consumidor a aderir à inovação.

Ante o exposto, entendo que restam demonstradas diversas eficiências ao consumidores e anunciantes advindas das regras de anúncio nos PLAs. 4.Investigações em outras jurisdições e remédio sugerido pela E-Commerce 4.1.Investigações em outras jurisdições Em que pese a necessidade de a decisão do CADE ser adaptada à lei e às peculiaridades do mercado brasileiro, bem como da conduta aqui praticada e dos seus correspondentes efeitos, é válida a realização de um apanhado geral de como o denominado caso sob a alcunha de Google Shopping foi julgado em outras jurisdições. Dessa forma, faz-se a seguir uma breve exposição sobre como outros países agiram diante das supostas condutas anticompetitivas praticadas pelo Google. 4.1.1. Investigação nos EUA Em junho de 2011, o Federal Trade Commission (FTC), a agência antitruste norte-americana, abriu urna investigação sobre as práticas comerciais do Google.[93] O FTC recebeu denúncias de algumas empresas e associações, incluindo-se entre elas a Microsoft, a Fairsearch – associação fundada pela Microsoft e composta por empresas concorrentes do Google) – e o Yelp. Outras empresas de tecnologia também foram consultadas durante a instrução do caso137 (TheFind, Living Social, Apple, Motorola, Samsung, Sony, Toshiba, LG, RIM, AT&T, Sprint, Nextel, T-Mobile, Verizon). O FTC concluiu sua investigação em janeiro de 2013. A investigação analisou diversas áreas de negócio do Google.

Entre as áreas analisadas, três coincidem com a investigação em trâmite no CADE: (i) atividades de buscas, que é o objeto do presente processo, (ii) exibição de conteúdos de terceiros e (iii) a Interface de Programação do Aplicativos do AdWords (API do AdWords). Durante o andamento da investigação do FTC, o Google recebeu diversas solicitações para apresentar documentos e informações internas. O FTC também realizou oitivas de empregados do Google. De acordo coma Declaração da Comissão do FTC, análise das provas foi “abrangente”. Em 01/2013, o processo foi encerrado sem tomada de nenhuma ação quanto às práticas de search bias, por opinião unânime dos 5 conselheiros, ratificando o mesmo entendimento do órgão de assessoramento (Staff).[94] Para uma conclusão, o FTC avaliou se o Google manipulou seus algoritmos de busca e sua página de resultados principalmente para impedir uma ameaça competitiva por parte de buscadores verticais ou se isso foi feito para melhorar a qualidade da busca e a experiência geral do usuário. Decidiu-se que a conduta foi adotada para melhorar a qualidade dos resultados e que qualquer impacto negativo real ou potencial sobre concorrentes seria incidental e um subproduto de um processo de “concorrência no mérito”, uma vez que a inovação do Google melhorou a experiência de busca para os usuários e, portanto, foi pró competitiva. O teor da decisão[95] é o seguinte:

“A questão chave para a Comissão foi determinar se o Google mudou seus resultados de busca principalmente para excluir concorrentes reais ou potenciais e inibir o processo competitivo, ou, por outro lado, para aprimorar a qualidade de seus produtos de busca e a experiência geral do usuário. A totalidade das provas indica que, no geral, o Google adotou as mudanças de design que a Comissão investigava para aperfeiçoar a qualidade de seus resultados de busca, e que eventual impacto negativo em concorrentes reais ou potenciais era incidental para aquele fim. Embora alguns rivais do Google possam ter perdido vendas devido a unia melhoria no produto oferecido pelo Google, estes tipos de efeitos adversos em determinados concorrentes a partir de rivalidade acirrada são um subproduto comum da "concorrência no mérito" e do processo competitivo que a lei estimula.” O FTC enfatizou que os documentos, testes internos, pesquisas econômicas do Google e as práticas similares de rivais corroboravam sua conclusão de encerrar a investigação sobre busca: “Embora a exibição proeminente do Google de seus próprios resultados de busca vertical na sua página de resultados de busca tivesse o efeito, em alguns casos, de empurrar outros resultados para a metade inferior da página, as provas sugerem que o objetivo principal do Google, ao apresentar esse conteúdo, era responder rapidamente, e melhor satisfazer às pesquisas dos usuários, mediante o fornecimento de informações diretamente relevantes.

É importante ressaltar que os documentos, depoimentos e provas quantitativas que a Comissão analisou são amplamente condizentes com a conclusão de que o Google provavelmente beneficiou os consumidores ao exibir de maneira destacada o seu conteúdo vertical em sua página de resultados de busca. Por exemplo, há provas que demonstram que o Google geralmente testava, monitorava e considerava cuidadosamente o efeito da introdução do seu conteúdo vertical na qualidade de seus resultados de busca geral, e rebaixava o seu próprio conteúdo para um lugar menos destacado quando um ranqueamento mais alto viesse a atingir de maneira adversa a experiência cio usuário. Análises de dados de "click through" mostrando como os consumidores reagiam ao conteúdo de propriedade cio Google exibido por ela própria também sugerem que os usuários se beneficiavam destas alterações nos resultados de busca do Google. Também notamos que outros mecanismos de busca geral concorrentes adotaram várias alterações de design similares, o que sugere que estas mudanças são urna melhoria de qualidade sem necessariamente representar urna ligação com a exclusão anticoncorrencial de rivais.” Para o FTC, é indevido questionar a inovação nos casos em que existem provas robustas de que ela seja favorável à concorrência no mercado: “O design do produto é uma importante face da concorrência e a condenação de melhorias legítimas do produto é arriscada e pode prejudicar os consumidores.

O homem comum (razoável) pode diferenciar quanto à escolha da melhor maneira de criar urna página de resultados de pesquisa e a melhor maneira de alocar espaço entre Iinks orgânicos, anúncios pagos, e outros recursos. E algoritmos de busca razoáveis podem diferenciar em como melhor classificar um determinado site da rede mundial de computadores. A impugnação das decisões de design do produto do Google neste caso exigiria que a Comissão - ou um tribunal - questionasse as decisões sobre o design do produto de urna empresa que propõe justificativas plausíveis pró competitivas e que estão embasadas em amplas provas. Com base nestas provas, não achamos que as práticas comerciais do Google, com relação ao alegado quanto à busca enviesada, sejam, no cômputo geral, comprovadamente anticoncorrenciais, e não temos fundamento, neste momento, para acreditar que estas práticas constituem violação cio Artigo 5 [do FTC Act].” 4.1.2.Espaço econômico europeu Na Europa, em caráter supranacional, a Comissão Europeia (“CE”) tem conduzido investigações contra o Google desde 2009. Foram abertas investigações formais contra o Google em 30/11/2010.[96] Entre as investigações, estava uma sobre search bias (sem ter especificado um tipo de busca vertical). Em 03/04/2013, 21/10/2013 e 31/01/2014, o Google apresentou propostas de acordo à Comissão Europeia, nos termos do art. 9 do Regulamento 1/2003 do Conselho da União Europeia[97].

Consoante explicado pelo Google, um acordo feito conforme esse artigo criaria um compromisso vinculante sem que houvesse uma conclusão pela violação às leis antitruste. Ao mesmo tempo, não seria possível a aplicação de multa pela autoridade No entanto, após consulta pública, foi entendido e declarado em 04/09/2014 que uma decisão por remédios não seria conveniente[98]. A CE relata que o Google teve uma oportunidade de alterar o 3º pacote de remédios, mas não o fez. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Após a decisão pelo não prosseguimento do processo de discussão de remédios, em 15/04/2015, a CE adotou um “Statement of Objections” (SO) para iniciar procedimento de aplicação de sanções. O procedimento foi iniciado nesse momento apenas quanto à parte da investigação sobre search bias referente à busca vertical por produtos[99] . Em 27/06/2017, a CE proferiu decisão no sentido de que “posicionar e exibir de modo mais favorável, nas páginas de resultados de buscas gerais da Google Inc., o serviço de comparação de preços do próprio Google Inc. em comparação a serviços de comparação de preços concorrentes” é uma violação ao art. 102 do Tratado de Funcionamento da União Europeia e ao art.

54 do Acordo sobre o Espaço Econômico Europeu De acordo com a decisão da CE, o Google possui posição dominante nos diversos mercados nacionais europeus de busca geral, com altas participações de mercado em ambientes com altas barreiras à expansão e entrada, relevante efeito de marca e ausência de poder compensatório[100]. A conduta seria exercida, em um primeiro período, por meio do Product Universal e, em um segundo período, por meio da unidade comercial, chamada na Europa de Shopping Unit. Tanto o Product Universal, quanto a Shopping Unit não seriam, exatamente, PCSs, mas, sim, um meio de o Google favorecer o seu próprio PCS (por meio de links e atração de receitas). A conduta teria, como efeitos, diminuição do tráfego da SERP (search engine result pages) do Google para PCSs concorrentes e aumento do tráfego da SERP do Google para o PCS do Google, o que afetaria os vários mercados nacionais de comparação de preços e de busca geral[101]. Os efeitos sobre o mercado de comparação de preços resultariam da importância do tráfego originado nas SERPs do Google frente ao tráfego total recebido por comparadores de preço concorrentes, tráfego esse que a conduta diminuiu e que não poderia ser efetivamente substituído por outras fontes de tráfego – é uma fonte de tráfego que gera faturamento relativamente maior, por exemplo.

A conduta, assim, poderia fechar o mercado de comparação de preços e, em consequência, resultar em taxas mais altas para varejistas e preços mais altos para consumidores finais e em menos inovação por parte dos comparadores de preços[102]. A CE registrou que, mesmo que o mercado relevante fosse composto não apenas por comparadores de preços, mas também por marketplaces, a conduta prejudicaria parte considerável do mercado total. Por outro lado, os efeitos da conduta sobre o mercado de busca geral seriam proteger lucro que pode ser usado para financiar o seu serviço de busca geral e, ao mesmo tempo, tornar mais difícil que comparadores de preço concorrentes consigam uma massa crítica de usuários que lhes permitiria concorrer com o Google. A CE afirmou ser irrelevante o fato de que o tráfego tenha sido desviado de PCSs concorrentes para o PCS do Google, porque o Google aplica critérios diferentes para o Product Universal e a Shopping Unit e a busca geral. A CE não se oporia por si aos critérios usados pelo Google – o problema seria o Google dar visibilidade favorável aos resultados do seu próprio PCS, e não a resultados de serviços concorrentes. A CE informou também que o Google não foi capaz de dizer por que ele não consegue usar os mesmos métodos e processos para posicionar e exibir os resultados do seu próprio PCS na exibição e posicionamento de resultados de PCSs concorrentes.

A CE indicou que, na verdade, os pacotes de remédios sugeridos demonstrariam a viabilidade técnica da implementação de um remédio de tratamento igual. Por fim, a CE esclareceu que os remédios propostos não seriam suficientes porque: os resultados de PCSs concorrentes apareceriam, de todo modo, após os resultados do PCS do Google; o mecanismo de leilão faria com que o Google lucrasse em cima de concorrentes, que arcariam com custos que o PCS do Google não teria para a exibição de resultados; é duvidoso se os remédios seriam realmente efetivos. Assim, em razão da ordem para cessar a conduta e pagar uma multa, o Google alterou o funcionamento da Shopping Unit nos países europeus que a CE especificou como afetados pela conduta[103] e em alguns outros países do Espaço Econômico Europeu. A alteração da conduta do Google teve como base os princípios gerais de conformidade legal estabelecidos pela CE. Como informado ao CADE na resposta ao Ofício 5678/2017183[104], os únicos anunciantes possíveis na Shopping Unit passaram a ser o Google Shopping e PCSs concorrentes. Ambos passariam a concorrer em um leilão pelos espaços (slots) da Shopping Unit. Tanto o Google Shopping e os PCSs são tratados nos mesmos termos no leilão e não há reservas de slots para um lado ou para outro. O Google Shopping passou a ser operado de forma independente e tem demonstrado que está oferecendo lances de uma forma que cubra os seus custos, como se o Google Shopping fosse um negócio autônomo.

A CE contratou firmas de consultoria para a auxiliarem na análise estatística e econômica para o acompanhamento do cumprimento da decisão e para procedimentos de contestação da decisão em tribunais. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] 4.2.Da proposta de remédios pela E-Commerce A E-Commerce solicita ao CADE remédio antitruste para que o Google crie uma nova linha de PLAs, exclusiva para comparadores de preços. Em minha visão, vejo qualquer tipo de intervenção desta Autarquia no produto Google uma atuação demasiadamente interventiva e também infrutífera, além de não fundada em uma conduta anticompetitiva devidamente comprovada. Tal qual já expus no decorrer deste voto, o mercado em análise se caracteriza pelo elevado dinamismo, de forma que uma intervenção antitruste eficaz se torna um desafio muito grande, na medida em que se tornará obsoleta em pouco tempo ou retardará indevidamente o desenvolvimento do mercardo. Como já consolidado na literatura de Law and Economics, o processo de adjudicação está sempre sujeito a erros de decisão[106]. Esses erros, na forma de falsos positivos (condutas pró-competitivas condenadas) e de falsos negativos (condutas anticompetitivas arquivadas), não apenas representam um custo para a sociedade, mas, sobretudo, mitigam o enforcement da norma. Diante do risco de falsos positivos, pode-se inibir a ocorrência de condutas pró-competitivas;

e diante do risco de falsos negativos, potenciais infratores podem não se sentir suficientemente dissuadidos de cometer uma infração antitruste. No caso em análise, um falso positivo teria um alto efeito nocivo à concorrência por se tratar de uma inovação, o que repercutiria negativamente em um setor altamente pulsante em nossos dias, o de mercados digitais. Falsos positivos que punam inovações pró-competitivas e benéficas ao consumidor têm o perverso efeito de inibir o comportamento inovador, por receio de que a inovação venha a ser considerada uma estratégia anticompetitiva no futuro. Esta posição é também endossada por Bork e Sidak[107], ao se debruçarem sobre as investigações antitruste abertas contra o Google, em 2010, nos EUA e na UE. O ponto de partida de ambos é o princípio de que o que importa é a concorrência e não os concorrentes, sendo estes muitas vezes vítimas do próprio vigor da concorrência dinâmica. Nessa conjuntura, o presente caso apresenta um desafio ainda maior por se tratar de uma intervenção no produto final do Google. Um possível remédio afetaria o mecanismo de busca do Google e o design da sua página. Seria, portanto, uma intervenção na atividade fim do Google. Em uma eventual intervenção, o CADE teria que se substituir ao Google na decisão de como programar seu algoritmo e como elaborar seu design de página. Assim, a autoridade antitruste estaria a fazer um segundo palpite (second guessing) sobre o produto do Google.

Isso me parece muito temerário e insensato, visto que em mercados tecnológicos, a dinamicidade associada à alta complexidade torna extremamente difícil a possibilidade de uma intervenção bem-sucedida. Além do mais, como esse mercado vem se alterando periodicamente, fato esse constatado pelas significativas mudanças ocorridas no layout da página Google ao longo dos anos, o CADE estaria impondo uma estagnação a esse design por meio de um remédio (sabe-se lá para qual doença), o que criaria incentivos à cessação da inovação por parte do Google, sob pena de descumprir a providência determinada pelo CADE. Por outro lado, caso ele promovesse novas alterações em seu produto, teria que consultar o Conselho sobre a adequação desse produto à nova realidade mercadológica, bem como ao remédio porventura imposto, levando o CADE a atuar como co-desenvolvedor da plataforma, expertise essa certamente fora de sua atribuição precípua. Demais disso, seria uma intervenção diferente das já propostas em outros casos escrutinados pelo CADE, como por exemplo os já mencionados casos litrão[108] e o caso das garrafas de 630 ml[109], ambos da Ambev. Nesses processos, a discussão acerca da intervenção se deu sobre a própria garrafa da cerveja, e não sobre o produto final em si (a cerveja).

Os casos citados tratam, portanto, de uma discussão restrita somente a uma possível intervenção da autoridade antitruste na escolha da empresa acerca do meio pelo qual ela oferecia seu produto final ao consumidor (invólucro/embalagem), e não em ingerências sobre, por exemplo, a fórmula da cerveja da marca. Ainda, no caso do Litrão, pelas garrafas terem sido consideradas inovações benéficas aos consumidores, este Conselho decidiu pelo arquivamento do processo, conforme se depreende do voto do ex-Conselheiro Carlos Ragazzo: “Não é demais ressaltar, aqui, que a imposição a uma firma, pela autoridade antitruste, de uma obrigação de negociar ou compartilhar produtos, estratégias ou plataformas com seus rivais, é uma absoluta e radical exceção à lógica diuturna da defesa da concorrência, segundo a qual os concorrentes devem efetivamente agir de modo independente, rivalizando entre si por meio do lançamento de seus próprios produtos e estratégias comerciais. A lei antitruste quer, em regra, e salvo absolutas exceções, que os concorrentes concorram para produzir os melhores e mais inovadores produtos e táticas de venda, e não que se coordenem para subtrai-los uns dos outros, desincentivando a produção de estratégias próprias (...) Esclarece-se, novamente que o fato de o Litrão ter sido lançado em plataforma proprietária da AMBEV será objeto específico de análise adiante.

Dito isso, frisa-se, desde logo, que toda e qualquer tentativa das Representantes de desqualificar a racionalidade da introdução do vasilhame de 1L pela AMBEV, em si, é gritantemente sem sentido em razão de um erro lógico básico intrínseco ao seu próprio pleito: ora, se o Litrão nada tivesse de "inovador", de "diferenciado", de "racional" de um ponto de vista comercial e fosse incapaz de gerar "beneficios" à empresa que o lançou, então não haveria qualquer razão para que as concorrentes da AMBEV temessem os seus efeitos no mercado ou para que pleiteassem o seu direito de compartilhá-lo. Pelo contrário, estariam as concorrentes felizes com o fato de sua principal rival ter despendido tantos recursos no lançamento de um produto comercialmente irracional, e iriam fazer questão de não compartilhá-lo em sua plataforma. Tampouco iriam as concorrentes apresentar uma Representação ao SBDC insurgindo-se contra a introdução, proprietária ou não, pela AMBEV, de um vasilhame que, em seu entender, não teria qualquer racionalidade comercial e que portanto não lhes representaria qualquer perigo de dano. Finalmente, muito menos as Representantes lançariam, elas mesmas, vasilhames de 1 L.” Retornando ao feito em exame, a intervenção se daria no próprio produto final do Google, que é sua página de busca e seu algoritmo.

O know how do Google é justamente a forma de exibir os resultados mais úteis quando o usuário realiza uma busca (tanto conteúdo quanto forma de apresentá-lo), e o CADE estaria interferindo no desenho desse produto. Adiciona-se também à complexidade de uma possível intervenção o fato de que os sites de busca genérica e busca de comparação de preço se caracterizam como atividades intensivas em tecnologia. Assim, em uma conjuntura de rápido progresso tecnológico, os serviços oferecidos por esses sites podem se transformar muito brevemente, o que dificulta uma delimitação estática de mercado. Isto é, em setores dinâmicos de tecnologia, os mercados – bem como o comportamento dos consumidores – podem se metamorfosear velozmente, o que torna qualquer tentativa de intervenção muito mais complexa. Nessa esteira, a SG, em sua nota técnica[110], adotou postura semelhante ao se manifestar sobre a dinamicidade do mercado e os possíveis efeitos de uma intervenção: “Contudo, e retomando a questão a respeito dos limites de legalidade e ilegalidade em sede de análise de condutas unilaterais, em mercados com elevado nível de inovação, conclusões a esse respeito são ainda mais complexas, pois são mercados em constante mutação, e as próprias práticas investigadas sofrem mudanças ao longo do tempo.

Diferenciar uma inovação pró-competitiva de uma inovação anticompetitiva em mercados com essas características requer muito cuidado, pois, em ambos os casos, competidores podem ser prejudicados, mas uma intervenção indevida pode provocar o efeito colateral adicional de reduzir o ímpeto inovador dos agentes econômicos.” Por isso, entendo que as consequências do remédio implementado na união europeia após a condenação do Google ilustram bem essa situação, uma vez que a solução imposta por aquela autoridade antitruste tem causado uma reação negativa do mercado, inclusive dos próprios sites comparadores[111], que supostamente deveriam ser beneficiados diretamente pela intervenção. Por oportuno, cabe destacar, inclusive, que diversos sites comparadores de preço elaboraram uma carta aberta destinada à European Comission, expressando sua insatisfação com os efeitos dos remédios implementados pela mencionada autoridade da concorrência[112]. Diante desse cenário, entendo uma possível intervenção da autoridade antitruste brasileira poderia distorcer o funcionamento de um mercado tão dinâmico e complexo como é o segmento de tecnologia. Mercado esse que como demonstrado ao longo do voto está em pleno vigor, com novos entrantes e inovações constantes. Tudo isso está em linha com a argumentação de que o presente caso se insere em um contexto de concorrência dinâmica, não se justificando intervenções que muitas vezes tem como pressuposto uma análise estática do mercado e da concorrência.

5.Conclusões A título de conclusão, considero oportuno rememorar um pouco as alegações de infração à ordem econômica, o mercado, os dados colhidos e sua interpretação, o contrafactual, bem como a análise de efeitos e eficiências, fazendo um apanhado geral do caso em tela. O objeto deste feito envolve um Mercado extremamente dinâmico e inovativo, que é o relacionado às tecnologias, à era digital, à revolução criada com os computadores e com a internet. Apesar de se tratar de um mercado diferenciado e recente, busquei seguir em minha análise os passos tradicionais de uma averiguação da lesividade de uma conduta unilateral, por considerar essa abordagem a mais protetiva à ordem econômica. Nesse contexto, em um primeiro momento abordei a discussão acerca da definição de mercado relevante no presente processo e, de maneira conservadora, acompanhei a SG e o DEE pela existência de dois mercados relevantes: (i) mercado de buscadores genéricos e (ii) mercado de comparadores de preço. Sob a perspectiva geográfica, enquadrei os mercados como nacionais. Ainda, consignei a necessidade de se observar a existência de diversos elos envolvendo esses mercados, quais sejam consumidores, anunciantes/vajeristas e comparadores de preço, os quais não poderiam ser negligenciados no exame da conduta. Em um segundo momento, esclareci questões referentes ao inconstestável poder de Mercado detido pela empresa Representada. Passando para as condutas imputadas ao Google, estas podem ser assim resumidas:

i. Práticas discriminatórias em face dos sites de comparação de preços, subdivididas em não concessão de acesso aos PLAs (fotos e sub-links) e discriminação de posicionamento, com favorecimento ao Google Shopping em posições destacadas do seu resultado orgânico; ii. Venda casada, com efeitos de abuso de posição dominante e tentativa de monopolização do mercado; iii. Inovação predatória, relaciona inclusive ao funcionamento dos algoritmos que realizam o ranqueamento dos resultados na página do Google. Em relação à conduta de bloqueio de acesso a uma estrutura essencial, este ponto foi examinado sob a ótica da doutrina da essential facility, tanto tomando-se a página Google como essa estrutura, como o PLA o sendo ou ainda a detenção de dados como tal. Por todas essas perspectivas se concluiu que não estão reunidos os requisitos para considerá-los uma estrutura essencial, especialmente porque existem substitutos eficazes para os PLAs e para a página de resultados do Google. Ainda, não há como dizer que houve bloqueio ao acesso a essas estrutura, porque os comparadores têm acesso tanto à página de resultados do Google – fato comprovado inclusive pelo estudo econômico realizado pelo DEE – quanto aos PLAs, desde que apresentem as funcionalidades de compatibilização.

Além disso, considerou-se que os dados pessoais são ativos não-rivais, não-excludentes eubíquos, sendo o diferencial o tratamento conferido a essas informações, que diz respeito ao próprio know how da Representada, diferente de qualquer estrutura essencial. A partir dessa constatação também foi possível concluir que não resta configurada recusa de venda a concorrentes. Tal fato se dá porque comparadores de preço podem inclusive comprar e dar lances (bidar) por PLAs, desde que atendidas as funcionalidades essenciais para esse produto, como por exemplo a existência de botão de compra na página de destino do anúncio. Então, trata-se de compatibilidade de funções e não recusa de vendas. Não entendo razoável exigir que o Google mude sua plataforma para facilitar o acesso dos comparadores de preço a suas ferramentas, especialmente ao considerarmos que esses sites concorrem com a Representada e que a mudança requerida traria um retrocesso em termos de utilidade aos usuários e aos varejistas/marketplaces. Tampouco foi caracterizada a conduta de venda casada, porque o feed de dados requisitado para a veiculação de PLAs na plataforma Google são essenciais para o funcionamento dessa estrutura. Sem tais informações não seria possível fornecer serviço eficiente para os usuários e lojistas/marketplaces se esses dados não fossem demandados. Em consequência, conclui que a exigência desses dados faz parte do funcionamento do mercado, não caracterizando nenhum tipo de abuso.

A alegada falta de transparência em relação à veiculação de propagandas também não foi comprovada nos autos. Desde que os resultados com foto começaram a ser pagos/patrocinados, essa informação foi devidamente transmitida ao usuário. Então não há como se falar de falta de transparência em relação a resultados que não são patrocinados, tal como era o Product Universal. Diante disso, considerei não confirmadas as condutas de bloqueio de acesso a uma estrutura essencial, venda casada e falta de transparência sobre a veiculação de publicidade. Todavia, de maneira bastante conservadora, tal qual o fizeram os demais pareceristas nos autos, em especial DEE e SG, entendi que seria possível que o Google estivesse oferecendo algum tipo de tratamento discriminatório a concorrentes no mercado downstream de comparação de preços. Por esse motivo, reconheceu-se a caracterização de um “posicionamento privilegiado” de produto próprio, fato que poderia, em tese, gerar efeitos negativos à concorrência. Além disso, a caracterização das condutas de “inovação predatória” e “falta de neutralidade dos algoritmos” se confundem com os próprios efeitos de tais ações. Diante dessas conclusões, passei para uma análise de efeitos e eficiência para esses aspectos. No que se trata dos efeitos, a Representante citou alguns possíveis efeitos derivados das práticas da Representada, quais sejam:

menor visibilidade dos sites concorrentes, redução de tráfego orgânico, aumento do valor do CPC e limitação do número de produtos anunciados por varejistas/marketplaces. A partir de extensa análise empírica por parte do DEE e dos dados fornecidos pela Representada, nenhum desses efeitos foi comprovado, mesmo após tantos anos de prática das condutas. A E-Commerce também sustentou que as ações do Google gerariam redução da oferta de comparadores. De fato, houve redução do número de sites de comparação de preço, contudo, não foi possível determinar uma relação de causalidade direta com as ações praticadas pelo Google. Ao contrário, verificou-se uma maior conexão temporal entre o declínio dos comparadores de preço concomitantemente com a ascensão dos marketplaces, o que motivou inclusive a uma readaptação de mercado por parte dos sites comparadores de preço, que têm se aproximado ao referido modelo de negócios. Por fim, ainda no início da instrução processual, a Representante afirmou que o Google passaria a cobrar pelos anúncios com foto veiculados na plataforma de buscas gerais da Representada. Esse efeito também foi comprovado, mas há justificativas racionais para tal cobrança, inclusive por se tratar de uma das formas de monetização da plataforma. Nada obstante, passei para o estudo de eficiências, a fim de verificar o efeito líquido das condutas imputadas.

Quanto às eficiências, as evidências constantes nos autos permitem concluir pela existência de benefícios aos consumidores e anunciantes advindas das regras de anúncios nos PLAs. Nesse sentido, os PLAs possibilitaram uma diminuição na latência da relação do usuário com seu processo de compra, bem como aumentaram a taxa de conversão em compras nos sites dos varejistas. Ainda, em um momento final, abordei as decisões de outras jurisdições sobre o caso, e apontei as repercussões negativas da decisão de imposição de remédios ao Google por parte da European Comission. Diante desse quadro, em minha visão, o objeto destes autos se insere em contexto de inovação pró-competitiva, com o consequente incremento de valor à plataforma do Google por facilitar o matching entre os dois lados da plataforma – usuários buscando por produtos e anunciantes querendo vendê-los. E sob essa percepção, eventuais prejuízos ocasionados aos concorrentes são apenas reflexo da inovação, cujo intuito foi aperfeiçoar o produto do Google. Esse fato é corroborado pelos diversos testes internos realizados pelo Google, indicando a aceitação da ferramenta inovativa perante usuários e anunciantes.

Assim, me parece que o remédio reinvindicado pela E-Commerce não se traduz apenas em um acesso ao PLA Google, mas sim na própria alteração substancial desse produto, a sua verdadeira desnaturação para fins de o contemplar dentro dele, quando o desenho e modelo criados pela Google demonstram nitidamente as eficiências aos consumidor e aos varejistas/marketplaces da experiência destes PLAs, capaz de reduzir a latência a ponto de aumentar significativamente a taxa de conversão de vendas de cada clique, sem mencionar a satisfação do usuário, que rapidamente obtém o produto desejado. Como explicitado ao longo de meu voto, tal pedido de alteração do produto Google, com as devidas vênias dos que possam pensar ao contrário, se configura como uma intervenção deveras agressiva na liberdade de uma empresa desenhar seu produto final, especialmente diante das eficiências observadas pelos consumidores e varejistas. É importante perceber que o desenho da página Google não é mero invólucro ou embalagem, sem menosprezar a importância desses itens nos produtos nos dias de hoje (especialmente no mercado de produtos de luxo), mas é o próprio produto final entregue ao seu cliente/usuário, de modo que qualquer intervenção na sua página significa alterar o seu produto, dizer como ele deve produzir, providência que não me parece estar inserida nas competências da Autoridade Antitruste, e tampouco se coaduna com o princípio da livre iniciativa e do livre mercado.

Este caso traz à tona questões de como as inovações podem afetar terceiros e quais os impactos na esfera concorrencial dessas ações. Se essas ações têm por objeto apenas causar prejuízos aos concorrentes, estou certo de que temos uma conduta anticompetitiva passível de apenação pela autoridade competente. Do contrário, se estes efeitos ocorrem, mas são resultantes de melhorias no produto para os consumidores, reflexo de reduções nos custos ou têm outras racionalidades econômicas e/ou comerciais/empresariais, como bem observou o professor Furquim, a prática não poderia ser vedada sob o prisma concorrencial, sob pena de se desestimular a inovação e o desenvolvimento tecnológico dos agentes econômicos. Essa compreensão pode ser extraída de um precedente antigo, mas atual em seu conteúdo, muito bem lembrado pela Advogada Susan Creighton, do Google, passado na década de 1970, em que a IBM, então um gigante no mercado de computadores, era praticamente monopolista nesse segmento, fabricando diversos computadores e periféricos que eram ligados diretamente a essas máquinas. Com a expansão da tecnologia, diversas empresas passaram a produzir esses periféricos, por meio de engenharia reversa, portanto sem os custos de desenvolvimento, e os vendiam mais baratos que a IBM.

Em determinado momento, a IBM resolveu embutir esses periféricos dentro da caixa do computador, eliminando a necessidade de unidades de disco e controladores externos, o que culminou por gerar um enorme prejuízo para as empresas que produziam esses acessórios/periféricos. Em sede de apelação, a Corte da Califórnia consignou o que segue: “IBM, assuming it was a monopolist, had the right to redesign its products to make them more attractive to buyers whether by reason of lower manufacturing cost and price or improved performance. It was under no duty to help CalComp or other peripheral equipment manufacturers survive or expand. IBM need not have provided its rivals with disk products to examine and copy, See 3 P. Areeda & D. Turner, Antitrust Law P 738, at 286 (1978), nor have constricted its product development so as to facilitate sales of rival products. The reasonableness of IBM's conduct in this regard did not present a jury issue.” "IBM, considerando que era uma monopolista, tinha o direito de redesenhar seus produtos para os tornar mais atrativos para consumidores seja por motivo de baixo valor de fabricação ou para melhorar a performance. A empresa não tinha nenhum dever de auxiliar a CalComp ou outro fabricante de equipamento periférico a sobreviver ou expandir. IBM não precisava oferecer a seus concorrentes com produtos de discos a oportunidade de exame e cópia. Veja 3.P. Areeda & D. Turner, Antitrust Law, p. 738 (178).

Nem deveria contrair o desenvolvimento do seu produto a fim de facilitar as vendas de produtos rivais. A razoabilidade da conduta da IBM nesse sentido não apresentou um problema para o Tribunal do júri" (tradução livre) Esse direito a redesenhar seus próprios produtos para mim é evidente, sobretudo quando o formato não é meramente acessório, mas compõe, em uma relação umbilical, o próprio produto nuclear da empresa. Esse dilema pode ocorrer em diversos ramos de nossa economia, não estando restrito ao mercado digital. Aliás, caso condenado, o Google deveria modificar todo seu conjunto de ferramentas para evitar condenações semelhantes em diversos outros mercados temáticos, como os de voos, previsão do tempo, tradutor, calculadora, mapas, etc. Apenas como exercício de imaginação sobre essa possibilidade de uma inovação em um setor ter reflexos vitais para outros, tome-se um exemplo de uma fabricante de veículos com elevado poder de mercado em determinado local que consegue inventar um carro que não necessite de pneus ou que substitua os atuais pneus de borracha por um material que torne obsoletos os processos de fabricação de pneus e, por conseguinte, a necessidade das correspondentes fábricas. É perfeitamente razoável defender que essa inovação teria como foco os consumidores e a melhoria da qualidade do produto e/ou a redução de seu custo.

Todavia, nesse exemplo hipotético, a consequência para toda a indústria de pneus seria amargar imensos prejuízos e até mesmo a extinção, caso não estivessem dispostas a se reinventar. Pois bem, para mim não há dúvidas que esse seria um caso de afastamento sumário do efeito anticompetitivo da prática por parte das fabricantes de carro, ainda que evidentes os efeitos para todo um setor de fornecedores de peças dependente dessa demanda. Para mim, é disso que estamos falando nesse caso do Google. O desenho da página Google, juntamente com seus algoritmos, é o próprio produto final deles, cujos reflexos em sua modificação por vezes podem trazer impactos ou descontinuidades de algumas funcionalidades porventura existentes sob a concepção anterior. Eventual modificação no desenho não é meramente uma alteração na embalagem, como poderia se cogitar caso o CADE tivesse intervindo no caso do Litrão. É modificação no produto, é intervenção no âmago da empresa para dizer como ela deve prestar o seu serviço, como deve desenhar e formular o seu produto, é mudar a sua fórmula de funcionamento e de sucesso. Como estamos acompanhando no continente Europeu, a Comissão Europeia puniu o Google em processo análogo, muito embora com contexto fático completamente diferente do verificado no Brasil, e já se tem notícias de que o remédio desenhado pela referida autoridade não está surtindo os efeitos desejados.

E essa consequência não é exatamente uma surpresa, já que os remédios remédios geralmente utilizados pelas agências antitruste são de natureza comportamental, mediante o estabelecimento de obrigações de fazer e não fazer de cunho legal ou fático, e estrutural, de desinvestimento de ativos, raramente com a obrigação de mudanças no produto. E isso tem uma razão, o órgão antitruste não tem expertise técnica para interferir nas características do produto. Ele estuda o mercado, seu funcionamento, suas relações com fornecedores, clientes, etc., para fins de apurar eventuais condutas anticompetitivas por parte de agentes detentores de poder de mercado. Essa apuração não chega as raias de redefinir o produto, de redesenhá-lo em nome do próprio agente econômico. Esse redesenho no mercado digital, aliás, está fadado ao insucesso por vários motivos, além da incompetência legal da agência para fazê-lo. Por ser um produto dinâmico, que está suscetível à evolução constante, é natural que um remédio de desenho estanque cesse a inovação do setor, impondo a estagnação ou, quando muito, a evolução condicionada à aprovação da autoridade, o que também não encontra supedâneo na legislação antitruste, em especial a brasileira, pois temos ampla liberdade de iniciativa, inclusive para a inovação.

Também se desconsidera, nesse desenho, que os mercados digitais se interrelacionam de maneiras mais intensas dos que os setores tradicionais da economia, de modo que a intervenção em uma empresa pode ocasionar efeitos indiretos benéficos a outras, alterando a competitividade entre players aparentemente afastados, mas que concorrem por usuários, por anunciantes, por tráfego, independentemente do produto que gere esses resultados. Embora, para reforço da análise, eu faça considerações acerca das decisões e outras jurisdições, nossa autoridade antitruste possui toda a capacidade ténica para avaliar o caso a partir de formação de sua própria jurisprudência e capacidade técnica. Ainda, é preciso cautela no raciocínio de transpor um entendimento de outra jurisdição para o nosso direito pátrio. No Brasil, apurou-se concretamente que os comparadores de preço não foram discriminados nos resultados da busca orgânica, diferentemente do que ocorreu na Europa. Demais disso, o declínio dessa ferramenta somente veio a se intensificar em meados de 2014, mais de 2 anos após o lançamento dos PLAs e simultaneamente com o crescimento dos marketplaces, indicando muito mais uma mudança de hábitos dos consumidores do que um efeito retardado da ação do Google iniciada mais de 2 anos antes.

O exame contrafactual do Zoom também demonstra a possibilidade de crescimento de um comparador de preços sem a presença nos PLAs ou mesmo com o investimento intensivo no Google AdWords, reforçando a conclusão de que o Google não é uma estrutura essencial. Em minha visão, a mera possibilidade de efeitos, em mercados de inovação, não pode ser motivo suficiente para a condenação, sob pena de frearmos o ambiente inovativo, criando um fosso no nosso desenvolvimento em comparação com outros países, nos quais esse aspecto é altamente incentivado. Entendo que há diversas teorias do dano extremamente sofisticadas que poderiam ser extraídas dos livros de doutrina na tentativa de serem encaixadas no caso em tela. Aliás, foi isso que fez a Representante, alegando inúmeras violações antitruste, consubstanciadas em condutas exclusionárias, discriminatórias, de alavancagem, de venda casada, e a lista segue. Todavia, a meu ver, todo o conjunto fático deste caso milita em sentido contrário a essa possibilidade, pois tudo nos autos demonstra que essas teorias do danos são frontalmente infirmadas pelos fatos, com uma ausência de efeitos sobre os comparadores de preços de um lado e um grau de satisfação pelos usuários/varejistas.

Finalmente, vale pontuar que em mercados verticalmente integrados, a possibilidade de produção de efeitos entre o agente com poder de mercado à montante em relação aos demais à jusante é algo sempre presente, o que não torna quaisquer ações do agente verticalizado em infrativa apenas por essa potencialidade. Aliás, esse foi o racional do voto exarado pelo Conselheiro Paulo Burnier no caso do ISPS (Tecon), em que ele reconheceu a potencialidade de efeitos, mas não a sua ocorrência em concreto. Em suma, estou absolutamente convicto de que não houve conduta infrativa por parte do Google, pelos motivos extensamente expostos neste Voto. 6.Dispositivo Ante o exposto, diante da verificação de eficiências e falta de comprovação de efeitos das condutas imputadas ao Google, voto pelo arquivamento do presente processo. É como voto. Brasília, 19 de junho de 2019. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator [1] Despacho nº 55/2014, publicado no DOU de 15/01/2014. (SEI 0516594) [2] SEI 0549416. [3] SEI 0001440, Fl. 1532. [4] World Wide Web, que surgiu para possibilitar a troca de documentos de hipertexto (textos conectados a outros textos). [5] O Froogle foi lançado em 2004 na União Europeia, e nunca foi lançado no Brasil. [6] Os PLAs são gerados por meio de feeds (arquivos padronizados) de dados dos varejistas fornecidos ao Google.

O feed pode ser enviado por upload direto para o Google, por FTP (um protocolo específico para a transferência de arquivos)79, por indicação de localização do feed no site do varejista (caso em que o Google faz o download do arquivo) ou por API (application programming interface). Como descrito em meu Voto no PA de n° 08700.005694/2013-19, a API é uma forma de conexão direta com os servidores de um site. Mais informações sobre esse envio de informações podem ser verificadas a partir do link: < https://support.google.com/merchants/answer/188477?hl=pt-BR&ref_topic=3404780>. Acesso em 21 de maio de 2019. [7] O quality score nos PLAs funciona da mesma maneira que no AdWords (anúncios em texto). Segundo informado pelo Google, o Índice de Qualidade apresenta aos anunciantes uma estimativa da qualidade dos anúncios associados a uma determinada palavra, baseado em performances de leilões anteriores. O Índice de Qualidade é informado a anunciantes em uma escala de 1-10. Um índice “1” representa a menor qualidade, e um índice “10” representa a maior. O Índice de Qualidade é baseado na performance histórica da palavra-chave e representa uma estimativa agregada da performance geral em leilões anteriores. Assim, o Índice de Qualidade reflete a performance anterior dos anúncios associados a cada palavra-chave.

Os anunciantes podem ver e acompanhar os Índices de Qualidade de cada palavra-chave na Interface do Usuário (IU), e usá-los para ajudar a direcionar seus esforços de modo a melhorar a qualidade de seus anúncios. (SEI 0295358) [8] Para mais detalhes: < https://support.google.com/adsense/answer/160525?hl=pt-BR>. [9] Product Comparison Sites [10] Há notícias no mercado de que o Zoom estaria prestes a adquirir o Buscapé. Em: < https://www.infomoney.com.br/negocios/grandes-empresas/noticia/8312092/zoom-compra-buscape-em-busca-de-r-5-bilhoes-em-vendas-em-2019> Acesso em 23 de maio de 2019. [11]SEI 0001421, p. 46 [12] Em: <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil/#yearly-2011-2014 e <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil/#yearly-2015-2018. Acesso em: 10 de junho de 2019. [13] PATTERSON, M. R. Google and Search Engine Market Power. Harvard Journal of Law & Technology, (1), 1–25, 2003. [14] No original, o teor da passagem é o seguinte: “Consider a search engine that competes with Google, for example. If Google were to act anticompetitively, its competitor would easily be able to “produce” products to meet the demand of those who were unsatisfied with Google’s products. After all, the products at issue are search results, and the algorithm for producing them is already available, so the only obstacle to producing more of them is the availability of server capacity to deliver the results to customers.

Although expanding server capacity imposes some costs and takes some time, those limitations are small compared with, say, expansion of capacity in the production of the archetypal widget. Hence, market share is a relatively poor proxy for power when the product at issue is information.” [15] EVANS, David S; SCHMALENSEE, Richad. The Antitrust Analysis of Multi-Sided Platform Businesses. Coase-Sandor Working Paper Series in Law and Economics, 2012. [16] OCDE. (2018). Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms. Disponível em: < http://www.oecd.org/competition/rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms.htm>. Acesso em 06 de junho de 2019. [17] SEI 0549417 [18] Processo Administrativo 08700.005694/2013-19. [19] OCDE, Policy Roundtables: Refusals to Deal. Disponível em: <https://www.oecd.org/daf/43644518.pdf>. Acesso em 24.05.2019. [20] OCDE, Policy Roundtables: The Essential Facilities Concept. Disponível em: <http://www.oecd.org/competition/abuse/1920021.pdf>, Acesso em 24.05.2019. [21] SERRA, Pablo; GONZÁLES, Aldo; e DUNNE, Niamh. Background Paper, Session I: Competition Principles in Essential Facilities. Latin American Competition Forum. Disponível em: <http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/LACF(2010)10&docLanguage=En>. Acesso em 24.05.2019.

[22] Os sites na Web só não são indexados pela ferramenta de busca orgânica do Google se o dono do domínio web impedir seu rastreamento (‘opt-out’), como demonstrado nas explicações de funcionamento do Google disponíveis em: <https://support.google.com/webmasters/answer/70897?hl=pt&ref_topic=4558960> Acesso em 24.05.2019. [23] Somente ao se tratar de anúncios há alguma troca financeira entre o Google e a empresa anunciante. [24] Como visto no site do Zoom: <https://www.zoom.com.br/corp/anuncie/sobre-o-zoom.jsp> e Buscapé: <https://negocios.buscapecompany.com.br/portal/central-de-negocios/portal-de-vendas/br/>. [25] Processo administrativo nº 08012.006272/2011-57. [26] Durante a vigência do Product Universal não havia a possibilidade de anúncios com foto, somente a possível alavancagem de produto próprio, porque não se tratava de anúncios efetivamente. [27] SEI 0549416. [28] RUBINFELD, Daniel L.; GAL, Michal. Acess Barriers to Big Data. 59 Arizona Law Review 339, 2017. [29] Segundo a Lei Geral de Proteção de Dados Brasileira, Lei nº 13.709/2018, dado pessoas é “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável” (artigo 5º, inciso I).

[30] O artigo 5º, inciso X, da LGPD define tratamento como “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração”. [31] BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. 2 Reimpr. Rio de Janeiro: Forense, 2019. P. 20 [32] MENDES, Laura Schertel. Privacidade, proteção de dados e defesa do consumidor: linhas gerais de um novo direito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 111. [33] TUCKER, CATHERINE. Online Advertising and antitrust: network effects, switching costs, and data as an essential facility. Abril de 2019. Disponível em: < https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2019/04/CPI-Tucker.pdf>. Acesso em 31.05.2019. [34] O’Connor, D. H. (2016). Understanding Online Platform Competition: Common Misunderstandings. SSRN Electronic Journal. [35] TUCKER, CATHERINE. Online Advertising and antitrust: network effects, switching costs, and data as an essential facility. Abril de 2019. Disponível em: < https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2019/04/CPI-Tucker.pdf>. Acesso em 31.05.2019. [36] BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. 2 Reimpr. Rio de Janeiro: Forense, 2019. Pp. 16-17 e 19.

[37] O’Connor, D. H. (2016). Understanding Online Platform Competition: Common Misunderstandings. SSRN Electronic Journal. [38] Disponível em: <https://link.estadao.com.br/noticias/geral,google-anuncia-fim-do-orkut,10000031034>. Acesso em 27.05.2019. [39] A descontinuação do Google+ ainda foi relacionada com vazamento de dados pessoais pela mídia. Disponível em: <https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/2019/04/02/rede-social-google-e-encerrada-apos-vazamentos-de-dados-de-usuarios.ghtml>. Acesso em 27.05.2019 [40] Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. [41] [acesso restrito ao CADE] [42] Disponível em: <https://support.google.com/merchants/answer/4752265>. Acesso em 30.05.2019. [43] Disponível em: < https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/single-firm-conduct/refusal-deal>. Acesso em 30.05.2019. [44] Entendo que inicialmente tal divulgação seria gratuita justamente pela forma de negócio adotada pelo Google, qual seja Custo Por Clique (“CPC”), em que só há pagamento ao Google caso haja clique no anúncio/PLA. [45] Fl. 1116, SEI 0001436. [46] Fls. 1014 e 1015, SEI 0001434. [47] Fl. 1324, SEI 0001438. [48] Fls. 1324-1325, SEI 0001438. [49] SEI 0549416. [50] Aqui, não se fala em comparador de preço propriamente, porque para a compra de PLAs nesses termos, é necessário o oferecimento do botão de “compra” no próprio site, o que modifica o modelo inicial adotado pela maioria dos comparadores de preço. [51] Disponível em:

< https://support.google.com/merchants/answer/7052112?visit_id=636774084735654236-3831194552&rd=1>. Acesso em 22.05.2019. [52] Disponível em: < https://github.com/buscape-company/api-ofertas>. Acesso em 22.05.2019. [53] Disponível em: < https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/inovacao-predatoria-06092017>. Acesso em 21.05.2019. [54] Disponível em: < https://www.finep.gov.br/images/apoio-e-financiamento/manualoslo.pdf>. Acesso em 21.05.2019. [55] Fl. 993, SEI 0001434. [57] Nota Técnica 34/DEE/CADE e <https://www.benedelman.org/pdf/ftc-google-8aug2012.pdf>. Acesso em junho de 2019. [58] O FTC ressaltou que a maior diversidade de sites nos resultados orgânicos é positiva para os usuários. [59] Nota Técnica 34/DEE/CADE. [60] Disponível em: <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.htm>. Acesso em 21.05.2019. [61] SEI 0422375. [62] Disponível em: <https://www.oecd.org/competition/abuse/38623413.pdf>. Acesso em 04.06.2019. [63] Disponível em: <https://globalcompetitionreview.com/jurisdiction/1004457/united-states>. Acesso em 04.06.2019. [64] “Considerando o paradigma de bem-estar do consumidor final, o dano ao concorrente deve se traduzir em dano para o consumidor final para que a conduta seja considerada, efetivamente, anticompetitiva.

Como consumidores de plataformas de múltiplos lados, como é o caso do Google, no presente são identificados os usuários do sistema de busca como um grupo e os anunciantes como outro grupo” (SEI 0549836). [65] Disponível em: <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_guide_pt.pdf>. Acesso em 04.06.2019. [66] Disponível em: < https://www.buscapecompany.com/portal/buscape-company/sobre-nos/nossa-historia/>. Acesso em 17.06.2019. [67] Disponível em: <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2018)37/en/pdf#_ga=2.229581916.1902846512.1559932891-2119188988.1556223044>. Acesso em 07.06.2019. [68] Como visto em: < https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/2018/12/20/numero-de-internautas-cresce-em-cerca-de-10-milhoes-em-um-ano-no-brasil-aponta-ibge.ghtml> e < https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/brasil-tem-116-milhoes-de-pessoas-conectadas-a-internet-diz-ibge.ghtml>. Acesso em 07.06.2019. [69] Disponível em: < https://exame.abril.com.br/tecnologia/brasil-e-o-4o-pais-em-numero-de-usuarios-de-internet/>. Acesso em 07.06.2019. [70] GONÇALVES, Apud. KOVACS, M. H. e FARIAS, S. A. Dimensões de riscos percebidos nas compras pela internet. 2004. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/raeel/v3n2/v3n2a13.pdf>. Acesso em 07.06.2019. [71] Disponível em: < https://www.spcbrasil.org.br/wpimprensa/wp-content/uploads/2018/07/release_compras_online_junho_2018_V4.pdf >. Acesso em 07.06.2019. [72] Disponível em:

< http://blogs.correiobraziliense.com.br/consumidor/compras_on-line_ainda_trazem_inseguranca/>. Acesso em 07.06.2019. [73] EVANS, David S.; NOEL, Michael. Defininf Antitrust Markets When Firms Operate Two-Sided Platforms. 2005 Colum. Bus. L. Rev. 667. [74] SEI 0333827. [75] SEI 0012089 [76] SEI 0382866 [77]SEI 0546894 [78] Defesa do Google (dezembro de 2013), fls. 235-392 dos autos restritos, § II.13.1. [79] Michael A. Salinger & Joanna Tsai, "Análise Antitruste das Alegações da E-Commerce contra o Google," 21 de agosto de 2017 (SEI 0382661) [80] Carta do prof. Michael A. Salinger ao CADE, 18 de dezembro de 2017 (SEI 0422375) [81] Defesa do Google (dezembro de 2013), fis. 235-392 dos autos restritos, § II.13.2. [82]LCA Consultores, "PLAs e competição na busca por compras", 15 de dezembro de 2017 (SEI 0422375), [83] Michael A. Salinger & Joanna Tsai, "Análise Antitruste das Alegações da E-Commerce contra o Google," 21 de agosto de 2017 (SEI 0382661). [84] Sameer Samat, Building a Better Shopping Experience, Google Commerce B(og (31 de maio de 2012), http://pooglecommerce.btoQspot.com.br/2012/05/buildinci -better-shoping-experience.html, tradução livre de "We believe that having a commercial relationship with merchants will encourage them to keep their product information fresh and up to date.

Higher quality data—whether it's accurate prices, the latest offers or product availability—should mean better shopping results for users, which in turn should create higher quality traffic for merchants". "Nós acreditamos que ter uma relação comercial com varejistas irá encorajar eles a manter as informações sobre os produtos atualizadas. Dados de maior qualidade - seja preços corretos, as ofertas mais recentes ou produtos disponíveis - deveriam significar resultados melhores para usuários, o que em retorno deveria criar maior qualidade de tráfego para os varejistas" (tradução livre) [85] [ACESSO RESTRITO]. [86] [ACESSO RESTRITO] [87] [ACESSO RESTRITO] [88] [ACESSO RESTRITO] [89] SEI 0516594 [90] Latência é o atraso, o tempo gasto para alcançar o objetivo pretendido. No caso de buscas por produtos é o conjunto de tempo e cliques até ser possível concluir a compra daquele objeto buscado. [91] [ACESSO RESTRITO] [92] SEI n° 0012089 [93] Conforme informou o Google em sua resposta ao ofício 946/2015. SEI 0038127 [94] O Google juntou aos autos uma petição em que fornece informações acerca de investigações contra o Google em outras jurisdições. A decisão com sua respectiva tradução consta da petição do Google juntada aos autos. SEI 0038127 [95] O inteiro teor da decisão com sua respectiva tradução consta na petição do Google juntada aos autos. SEI 0038127, p. 12 [96] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-10-1624_en.htm?locale=en>.

Acesso em 15 de junho de 2019. [97] A primeira proposta está disponível publicamente no site da Comissão Europeia em <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_8608_5.pdf.> Acesso em 15 de junho de 2019 [98] ibidem [99] Decisão da CE, p. 18. Decisão disponível em <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf>. Acesso em 15 de junho de 2019. [100] ibidem, p.57 [101] ibidem, p. 76 [102] ibidem, p. 180 [103] ibidem, p. 213, art. 1. Os países são: Alemanha, Reino Unido, França, Itália, Países Baixos, Espanha, República Tcheca, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Noruega, Polônia, Suécia. [104] Doc. de nº SEI 0396086 [106] Hovenkamp, H. (2009). The antitrust enterprise: Principie and execution. Harvard University Press [107] Bork, Robert. The antitruste paradox: a policy at war with itself, 1993 [108] Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65. [109] Processo Administrativo nº 08012.002474/2008-24. [110] SEI 0549410 [111] https://searchengineland.com/googles-eu-shopping-comparison-rivals-say-their-situation-is-getting-worse-308520 acessado em 11.06.2019 [112] “Google’s EU shopping comparison rivals say their situation is getting worse”. Disponível em: < https://searchengineland.com/googles-eu-shopping-comparison-rivals-say-their-situation-is-getting-worse-308520>. Acesso em 11 de junho de 2019.