Tratamento de Dados, Provedores de Serviços de Aplicação de Hospedagem Internet

SEI/CADE - 0632233 - Voto Processo nº 08012.010483/2011-94 Tipo de Processo: Processo Administrativo Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. Advogados: Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Carla Osmo, Thiago Francisco da Silva Brito, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Ricardo Casanova Motta e outros. Relator: Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia Voto-Vogal: Presidente Alexandre Barreto de Souza EMENTA: Processo Administrativo. Alegações de critérios discriminatórios para apresentação de resultados de produtos dentro de página de resultados de busca geral e de exibição privilegiada de resultados de produtos em detrimento de sites de terceiros relativos. Histórico a respeito das apurações de eventuais condutas anticompetitivas relativas ao Google Shopping nas jurisdições europeia e estadunidense, bem como seu cotejo com a investigação brasileira. inexistência de indícios suficientes de autoria e materialidade da suposta infração. Inexistência de efeitos no Brasil, ainda que potenciais, de eventuais ilícitos anticoncorrenciais nos termos estipulados pela Lei nº 12.529/2011. Existência de expressivas eficiências tanto para os consumidores quanto para os anunciantes brasileiros no mercado de mecanismos de buscas.

Insuficiência dos remédios antitruste disponíveis, bem como de quaisquer medidas interventivas que sejam proporcionais, sólidas, efetivas e objetivamente aferíveis. Riscos à política antitruste de falsos positivos. Arquivamento. VERSÃO ÚNICA Cuidam os autos de processo administrativo instaurado em 10 de outubro de 2013 a respeito de diversas condutas anticompetitivas imputadas às Representadas Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. (doravante, “Google”) passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV e § 3º, incisos III, IV, X e XI da Lei nº 12.529/2011. As alegações de condutas anticompetitivas aduzidas pela Representante (detentora dos sites comparadores de preços “Bondfaro” e “Buscapé”) subdividem-se, sobretudo, em dois grandes grupos: i) práticas exclusionárias ou discriminatórias aos sites de comparação de preço (“Prática Discriminatória”); e ii) contratação de anúncios com fotografia e sublinks no Google Search condicionada ao fornecimento de conteúdo ao Google Shopping (“Venda Casada”). Ademais, a Superintendência-Geral (“SG”) e o Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) estabeleceram, a partir do relato da Representante, outras quatro eventuais condutas anticompetitivas decorrentes dessas duas principais: iii) “Inovação Predatória; iv) “Posicionamento Privilegiado”; v) “Publicidade Enganosa”; e vi) “Ausência de Neutralidade nos Algoritmos”.

A alegação da Prática Discriminatória se consubstancia, na presente apuração, na suposição de que o Google eliminaria concorrentes ao impossibilitá-los de oferecer bids em relação à venda de espaço para anúncios com fotos (“PLAs – Product Listing Ads”). Isso porque as exigências de compras por PLAs impossibilitaria a participação de sites comparadores de preço, privilegiando apenas varejistas/marketplaces. A invocação de Venda Casada adviria da necessidade imposta pela Google de fornecimento de feed de dados para a compra e manutenção de PLAs. Sobre as condutas residuais ou decorrentes dessas duas principais, a Inovação Predatória estaria ligada às alterações feitas pela Google na forma de apresentação dos seus resultados de busca à época da investigação. Nesse sentido, ditas inovações teriam prejudicado ou mesmo impossibilitado efetiva neutralidade do mecanismo de busca da Google. Já o questionamento sobre o Posicionamento Privilegiado ancora-se na tese de alavancagem, isto é, de que as Representadas se utilizariam de sua posição dominante no mercado (relevante) de mecanismos gerais de busca para impulsionar sua participação no mercado (relevante) de comparadores de preços. Ainda, conforme relato da Representante, o Google também se serviria de seu posicionamento privilegiado para confundir usuários sobre a distinção, nem sempre muito clara, entre busca patrocinada e busca orgânica (Propaganda Enganosa).

Por fim, entre os elementos presentes nesta apuração, menciona-se eventual possibilidade dos algoritmos usados nos resultados orgânicos da Google rebaixarem concorrentes, deliberadamente ou de forma consequencial, em especial, os comparadores de preços (Ausência de Neutralidade nos Algoritmos). Releva, também, ponderarmos sobre a definição do mercado relevante mais adequada à análise de eventuais condutas anticompetitivas incursas na presente investigação. Há duas possibilidades, nesse sentido, concernentes ao Google Shopping. Pela Representante, existiriam dois mercados relevantes: i) o mercado de busca genérica, onde o Google deteria uma inegável posição dominante e ii) o mercado de sites de comparação de preço, onde haveria competição, mas que seria dependente do tráfego proveniente da busca genérica. As Representadas discordam de tal definição. Nessa segunda acepção, não haveria dois mercados relevantes distintos: Google e comparadores de preço competiriam em um mesmo mercado relevante, o mercado de busca por informações sobre produtos. Para fins do presente voto, e em concordância com os pareceres da SG e do DEE, adota-se a definição conservadora de mercado relevante na dimensão produto em que serão considerados, como dois mercados relevantes distintos, mecanismos gerais de busca e comparadores de preços. Do ponto de vista geográfico não houve divergências, com que se admite enquanto mercado relevante geográfico todo o mercado nacional.

Desse modo, apesar de algumas similitudes e convergências entre as distintas apurações, é importante ressaltar as diferenças entre as investigações relacionadas ao Google Shopping na União Europeia e nos Estados Unidos com o supra descrito. Algumas discrepâncias entre os três cenários serão cruciais na conclusão do presente caso. Inicialmente, repassemos o Google Shopping na União Europeia. Em 30 de novembro de 2010, após diversas reclamações recebidas, a Comissão Europeia (“CE”) decidiu instaurar procedimento investigativo para apurar alegações de que o Google teria abusado de sua posição dominante no mercado de buscas online, violando o art. 102 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”). Sinteticamente, o Google teria praticado condutas exclusionárias unilaterais: aproveitando-se de sua posição dominante, estaria lançando mão de seu mecanismo de buscas em geral para alavancar sua posição no mercado de comparação de produtos online, por meio da plataforma Google Shopping. Conforme narra a CE nessa oportunidade, ao invés de competir no mérito no mercado de serviços de comparação de produtos online: i) o Google estaria sistematicamente colocando seu próprio mecanismo de comparação de produtos numa posição proeminente, isto é, quando os consumidores utilizavam o mecanismo de busca da Google, o serviço de comparação de produtos da Google apareceria com destaque;

e ii) o Google estaria depreciando os demais concorrentes do mercado de comparação, por meio de resultados enviesados no mecanismo de busca. O algoritmo da Google estaria, nos termos apurados no caso europeu, rebaixando os concorrentes do Google Shopping que, por sua vez, não estaria sujeito ao mesmo crivo. Dessa maneira, o Google Shopping ficaria, consoante a decisão em comento, em posição bem mais visível para os consumidores, existindo evidências (lá coligidas) de que os consumidores clicam muito mais vezes nos resultados que aparecem no topo das buscas. Desse modo, advogou a CE que o Google teria garantido vantagem significativa em relação aos seus concorrentes não exclusivamente em decorrência do mérito do seu serviço de comparação, mas, sim, mediante exercício abusivo de posição dominante. Assim, a decisão proferida em 27 de junho de 2017 concluiu que, de fato, houve violação ao art. 102 do TFUE, e o Google foi condenado ao pagamento de multa de € 2.424.495.000,00 (dois bilhões, quatrocentos e vinte e quatro milhões e quatrocentos e noventa e cinco mil euros). Além disso, o Google foi obrigado a cessar qualquer prática que tenha por objeto ou efeito o mesmo resultado exclusionário, bem como cumprir com o princípio do tratamento igualitário no mercado de comparação de produtos (objetivado, naquela oportunidade, por meio de remédio comportamental desenvolvido pela CE).

Mas para compreendermos adequadamente dita decisão, é preciso explorarmos alguns pressupostos e alguns elementos conceituais do raciocínio lá proposto e que impactarão na conclusão aqui desposada pelo arquivamento do presente feito. No caso europeu, a Autoridade concluiu que os mercados relevantes materiais são o mercado de serviços de busca em geral e o mercado de serviços de comparação de produtos. O primeiro mercado, segundo a CE, i) constitui uma atividade econômica, independentemente de o serviço ser oferecido gratuitamente; ii) possui limitada substitubilidade do serviço tanto do lado da oferta quanto do lado da demanda; e iii) inexiste diferença nos serviços de busca em geral utilizados por dispositivos móveis ou não. O mercado de comparação de produtos, por sua vez, distingue-se das buscas em geral por sua especialização na comparação de preços entre diferentes varejistas, provendo links que endereçam o consumidor para a aquisição do produto. Acerca do mercado relevante geográfico, a CE concluiu que tanto o mercado de buscas em geral quanto o de comparação de produtos são de escopo nacional, porquanto, apesar dos serviços poderem ser acessados de qualquer lugar do mundo, existem barreiras linguísticas que acabam delimitando o seu alcance. No que se refere ao poder de mercado, a CE conclui que o Google possuía posição dominante em todos os mercados nacionais analisados.

A conclusão baseou-se, conjuntamente, na esmagadora parcela de mercado detida pela Google, na existência de barreiras à entrada e na ausência de poder contrabalanceado dos consumidores. Essa abordagem tradicional por parte da Comissão não é isenta de críticas, ao menos desde o caso Microsoft (2007). Argumenta-se que em mercados de alta tecnologia, caracterizados por altos índices de inovação, embora haja uma tendência à monopolização decorrente dos efeitos de rede, a concorrência é travada mais “pelo” mercado do que “no” mercado relevante. Nessa linha, os monopólios seriam “fracos”, apesar do market share ser expressivo e das barreiras à entrada decorrentes dos efeitos de rede existirem. De qualquer maneira, esta argumentação não foi recepcionada pela CE. Ademais, a CE entendeu que a posição da Google no mercado ensejaria uma responsabilidade especial de não prejudicar a concorrência genuína e não distorcida por meio de condutas que fogem ao escopo da competição no mérito. Assim, ao dispor o Google Shopping numa posição mais favorável nos resultados do Google Search, restaria configurado, a partir das evidências lá coligidas, o abuso de posição dominante no mercado de buscas em geral para favorecer o serviço de comparação de produtos. Deste modo, o Google Shopping teria ganhado relevância em detrimento dos seus concorrentes não simplesmente por conta de suas vantagens competitivas, mas em grande medida graças à posição dominante no mercado de buscas em geral.

Outrossim, o Google não teria sido capaz de demonstrar – no entendimento da CE – que sua conduta era objetivamente necessária ou que os efeitos exclusionários poderiam ser contrabalanceados por ganhos em termos de eficiência. Para justificar-se, o Google argumentou naquela oportunidade que i) ele deve ter liberdade para ajustar seu mecanismo de busca no sentido de mantê-lo útil aos usuários; ii) o posicionamento do serviço de comparação é justificável na medida em que melhora o cenário para os usuários e anunciantes; iii) o Google não poderia ser obrigado a dispor os serviços de comparação de seus concorrentes do mesmo modo que o seu próprio mecanismo de comparação; iv) se o Google fosse obrigado a agir de maneira diferente estar-se-ia, com isso, tolhendo a liberdade de condução de seus negócios; e v) tecnicamente, seria inviável classificar os resultados dos outros serviços de comparação com o seu próprio de maneira coerente. A CE rejeitou ditos argumentos, afirmando, em linhas gerais, que a decisão diz respeito tão-somente ao fato de que o Google deveria dar tratamento igualitário ao seu serviço de comparação de produtos em relação aos serviços dos concorrentes, não posicionando o seu serviço em condição privilegiada. Por conseguinte, a liberdade de concorrência não pode ser, como sustentado nessa decisão, causa de distorção das condições de mercado em detrimento ao interesse público, aos demais concorrentes e aos consumidores.

De modo muito distinto – e a partir de aparato conceitual construído a partir de outras premissas e preocupações – foi levada à cabo a apuração sobre eventuais condutas anticompetitivas relacionadas ao Google Shopping nos Estados Unidos. As agências americanas que investigaram eventuais práticas anticoncorrenciais concernentes ao Google Shopping principiaram suas diligências em 2010 em virtude de suspeitas apresentadas por algumas de suas concorrentes – sobretudo, Microsoft, Yelp e TripAdvisor – que alegavam que o algoritmo da Google e, portanto, seu mecanismo de pesquisas em geral, se encontraria enviesado. Nos Estados Unidos a Google foi considerada inocente da prática de abuso de posição dominante pela Federal Trade Commission (“FTC”). Esta conclusão deve-se à forma, às metodologias e às provas produzidas (que em tudo se distinguem da apuração europeia) a partir das quais o caso foi estruturado. Nos Estados Unidos a Google não foi considerada uma porta de entrada na internet, visto que a internet é composta por uma estrutura World Wide Web (“www”) cuja arquitetura é composta por códigos individuais e uniformes, (“uniform resource locators – URL’s”). Estes códigos individuais são apresentados como websites.

Durante um estudo realizado em 2005 (e que fundamentou a decisão pelo arquivamento), que pretendeu analisar o comportamento dos utilizadores na internet, grande parte dos indivíduos questionados respondeu que, quando abre o browser da internet, a primeira coisa que faz é digitar um URL; logo, estaria comprovado que quando o utilizador acessa o browser da internet, não simultaneamente se conecta à Google. Outro argumento fundamental para a declaração de inocência da Google foi a análise do custo para o utilizador trocar de mecanismo de pesquisa. Como este custo é equivalente a zero, contraria o argumento de prática anticompetitiva, pois nada restringe o consumidor de utilizar outro mecanismo de pesquisa, sendo que este, nos termos da decisão estadunidense, apenas continuaria a utilizar a Google por sua própria vontade. A qualidade do mecanismo de pesquisa está diretamente correlacionada com o tempo que o utilizador espera até encontrar um resultado satisfatório para a sua pesquisa: quanto maior o tempo de espera do utilizador, maior será a probabilidade de ele trocar de mecanismo de pesquisa. Além disso, outra justificativa importante que lá motivou o arquivamento, é que a lei anticoncorrencial estadunidense protege o consumidor ou consumidores, preservando o processo competitivo entre as empresas, mas não existe nenhuma lei que proíba qualquer empresa de promover suas próprias inovações (como são consideradas os diversos serviços criados pela Google).

Nesse sentido, dita promoção foi considerada pela FTC um meio legítimo de divulgação dos serviços e que permite à Google recuperar os recursos investidos em inovações. Aliás, a Google baseou o seu negócio em desenvolver o seu algoritmo de pesquisa e de ranking para facilitar a procura dos utilizadores. Assim, seu próprio modelo negocial assenta-se em proporcionar ao utilizador a melhor experiência de pesquisa possível de modo a atrair o maior número possível de consumidores. Pela teoria dos mercados de dois lados, utilizada em favor da Google, quanto maior o número de consumidores, mais valiosa e atrativa se torna a publicidade no mecanismo de pesquisas, o que justificaria o comportamento adotado pela Google como descrito nessa apuração. Nessa decisão foram também explorados alguns cenários alternativos. A hipótese adotada pela CE de, por meio de remédios comportamentais, intervir no algoritmo da Google foi afastada. No entendimento da FTC, as consequências dessa intervenção drástica seriam na sua maioridade negativas, visto que limitariam excessivamente a possibilidade da Google de competir com outros mecanismos de pesquisa. Por sua vez, um mercado com a competitividade limitada gera um desincentivo ao investimento em inovação tanto para a Google como para suas concorrentes. Um mercado onde a competição não é estimulada, tende, como afirmado pela FTC, a afastar-se do seu ponto máximo de eficiência.

Outrossim, a regulação no mercado a nível de algoritmos de ranking acarreta um grande custo de regulação de mercado que traz consequências sobre a sociedade, visto que a elevada quantidade de recursos necessários à regulação deste mercado impactaria na regulação de outros mercados que seriam negligenciados. Este cenário gerou uma grande questão: se a Google não tivesse promovido os seus produtos por meio do mecanismo de pesquisa, a Bing ou o Yahoo, teriam delineado uma estratégia de inovação nesse sentido? Dado o investimento em inovação realizado pela Google, e consecutivo sucesso, os seus concorrentes adotaram uma estratégia semelhante, como lá demonstrado. Outro cenário examinado pela FTC foi apurar quais incentivos teria a Google para manipular seu algoritmo de modo a que este classificasse os melhores resultados exclusivamente com base no anunciante que mais paga pela publicidade. Dita estratégia, como comprovado nos autos, seria bastante lucrativa a curto-prazo, mas acarretaria um grande risco em relação aos seus consumidores: estes poderiam abandonar a plataforma da Google em virtude de não encontrarem os resultados que lhes conferem maior satisfação. O principal ativo da Google, nesse sentido, é a qualidade de suas buscas. Por conseguinte, o FTC concluiu à época que a competição entre os mecanismos de pesquisa é ao nível de qualidade dos resultados apresentados ao consumidor.

Este cenário fragiliza a hipótese de a Google manipular o seu algoritmo para apresentar os seus serviços nos primeiros lugares dos resultados disponíveis aos consumidores. Por fim, a partir da extensa análise dos fatos apresentados e dos vários cenários hipotéticos, a FTC decidiu declarar a Google inocente de todas as acusações sobre abuso de posição dominante, dado que sob seu ponto de vista a Google não teria infringido qualquer lei concorrencial; pelo contrário, teria, com os comportamentos supracitados, estimulando a competitividade do mercado e o investimento em inovação. Aqui cabe tecermos algumas considerações sobre as decisões na Europa e nos Estados Unidos relacionadas ao Google Shopping tendo em vista, como já mencionado, que apesar de similares e de examinarem eventuais condutas anticompetitivas resultantes do mesmo produto, são casos muitos distintos entre si e que aconselham desfechos diferentes. As conclusões da investigação efetuada pela FTC foram praticamente opostas às conclusões obtidas pela CE. Para o FTC não faz sentido penalizar um mecanismo de pesquisa apenas por ter imenso sucesso. Perante a investigação da CE a Google foi declarada culpada de abuso de posição dominante com efeitos no Espaço Econômico Europeu. A forma como cada situação foi abordada é fundamental para justificar a tomada das decisões.

Nos Estados Unidos, a estratégia da Google foi considerada benéfica para a competitividade do mercado dos mecanismos de pesquisa e, consequentemente, do mercado de criação de serviços. Na Europa, a conduta da Google foi considerada prejudicial à concorrência, pois a sua estratégia colocaria severas barreiras à entrada no mercado. A CE chegou à conclusão de que a Google conseguiu expandir os seus serviços no mercado por meio de uma vantagem injusta frente aos seus concorrentes, visto que um concorrente no setor dos serviços da Google precisa de divulgação dos seus serviços para conseguir duradouramente crescer no mercado. Essa hipótese lhe teria sido negada a partir do momento em que o mecanismo de pesquisa da Google não avaliava os serviços concorrentes pela sua qualidade, mas, sim, de acordo com qual empresa o teria criado. Nos Estados Unidos, a FTC declarou que a vantagem que a Google concedeu aos seus serviços é uma vantagem justa, uma vez que foi conseguida pelo próprio mérito da Google. Para além desse fator, considerou também que esta vantagem promove a inovação nos serviços criados pelos concorrentes da Google (que posteriormente replicaram dita estratégia comercial nesse mercado). Estas avaliações decorrem da definição de mercado relevante adotada, o que significa que, como ambas as Autoridades delinearam o mercado relevante na dimensão produto de forma diferente, o resultado da análise, a seu turno, revelou-se bastante distinto.

Na Europa o mecanismo de pesquisa e os outros serviços da Google foram considerados pertencentes a mercados distintos. Mais especificamente, o Google Shopping foi considerado pertencente a um mercado de produto isolado de comparação de preços de produtos diversos, o que significa que o Google Shopping detém elevado market share neste mercado. Dada esta definição de mercado, durante a investigação da CE, a Google, em resposta a uma Comunicação de Objeções, pediu para que o Google Shopping fosse considerado como pertencente ao mercado de vendas online, onde atuam Amazon e Ebay – ambos são plataformas de venda de produtos online bastante notórias nas quais o consumidor pode encontrar variadíssimos produtos, já que estas não são especializadas em nenhuma categoria específica de itens. Em vista disso, e se dita apuração tivesse sido enquadrada nesse ramo mais amplo, muito provavelmente teria sido encerrada sem consequências em virtude de Amazon e Ebay disporem de uma grande fatia do mercado de vendas online, o que possivelmente inviabilizaria uma acusação por abuso de posição dominante. Nesse recorte hipotético, a Google Shopping talvez não detivesse uma posição dominante passível de oportunizar eventuais condutas anticompetitivas.

Desse modo, nos Estados Unidos o Google Shopping foi considerado uma aplicação de pesquisa de produtos, o que significa que a aplicação é vista como uma inovação ao mecanismo de pesquisa, com que foi enquadrado como componente do mercado de mecanismos de buscas da Google. Analisando a questão neste prisma, isto é, que a posição do mecanismo de pesquisa foi obtida meritoriamente, a FTC estabeleceu que a Google tem direito a, prioritariamente, promover suas inovações; essa estratégia é, antes de tudo, um método lícito da Google recuperar seu investimento intensivo em inovações, e não, como estabelecido na decisão europeia, abuso de posição dominante. Após o longo excurso, fica evidente que há, de fato, enormes diferenças entre as apurações a respeito de eventuais condutas anticompetitivas pela CE e pela FTC, por um lado, e a investigação brasileira, por outro. Ademais, importa lembrar trecho do discurso que fiz na despedida do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira em que digo, sobre a relação entre a jurisdição brasileira e outros ordenamentos, que “as decisões do Cade estão acompanhadas de perto pelo resto do mundo e, por isso, elas devem servir para a construção de pontes com a comunidade antitruste internacional; não para se firmar uma submissão ao que é decidido lá fora, mas para fazer valer aquilo que a nossa pujante comunidade brasileira tem a contribuir nos desafios globais”.

Nesse sentido, cabe recordar que apreciamos o caso brasileiro mesmo quando nos utilizamos de critérios e entendimentos desenvolvidos em outras jurisdições. Isto posto, e prosseguindo em nossa análise, compararemos, conservadoramente, a presente apuração com o caso mais grave que implicou na condenação da Google para que reste patente os fundamentos, de fato e de direito, pelos quais compreendo como apropriado e como pertinente o arquivamento em face do acervo probatório disponível nos autos, bem como sobre a inexistência de efeitos no Brasil nos termos sugeridos pelas Requerentes na abertura do processo administrativo em epígrafe. A composição e a estrutura do mercado no Brasil são muito diferentes das observadas na Europa no que diz respeito a: i) definição de mercado; ii) dano a sites de comparação de preços; iii) efeito do algoritmo Panda; e iv) legalidade de alterações de design de produtos. Sobre a definição de mercado relevante, como já dito à exaustão, a CE definiu, como distintos, os mercados de busca geral e de sites de comparação de preços.

A definição proposta pela CE, nesse aspecto, é contrária àquela entendo mais adequada ao caso em tela, a partir das análises efetuadas no âmbito da SG e do DEE, que é a definição de mercado relevante incluindo mecanismos de busca, sites de comparação de preços e marketplaces ou a interação competitiva entre marketplaces e sites de comparação de preços (ou seja, concluiu-se que no Brasil o crescimento dos marketplaces afetou a posição competitiva dos sites de comparação de preços, cenário bastante diferente ao referido no continente europeu quando da condenação do Google Shopping). Quanto a eventuais danos aos sites de comparação de preços, há também outra importante diferença. Conforme parecer da SG, distingue-se a decisão da CE dos fatos em apuração no Brasil uma vez que o Product Universal e PLAs não desencadearam queda do tráfego para os sites de comparação de preços e que, “ao contrário da investigação conduzida na Europa, não foram encontradas evidências de que o Google teria se utilizado de artifícios para reduzir deliberadamente a exposição de comparadores de preços concorrentes.” Ainda, em referência ao parecer do DEE nestes autos (e que, aliás, contrariou considerações da Representante, como em sequência), não há provas de que os sites de comparação de preços tenham sofrido queda de “visibilidade” (independentemente de como essa métrica seja produzida).

Como demonstrado nos autos, após a Google lançar o Product Universal e a Unidade Comercial, os sites de comparação de preços obtiveram maior proeminência na primeira página dos resultados de busca da Google. Somente depois de 2014, de forma consistente com o declínio do desempenho econômico dos sites de comparação de preços frente aos marketplaces, que sua proeminência nos resultados de busca se estagnou estatisticamente. Assim, a sugestão da E-Commerce (detentora dos comparadores de preços “Bondfaro” e “Buscapé”) de que os PLAs possam ter reduzido a “visibilidade” dos resultados orgânicos ao empurrá-los para baixo na página de resultados de busca não restou adequadamente comprovada a partir dos dados, informações e outros meios de provas reunidos nos autos. Ademais, cita-se como divergente entre a apuração brasileira e europeia, eventuais efeitos oriundos da utilização do algoritmo Panda. Diferentemente da decisão da CE, que se concentrou fortemente no uso do algoritmo Panda pela Google, concluiu-se, a partir do disposto nestes autos, que dito algoritmo não causou impacto nos sites de comparação de preços brasileiros. Nesse sentido, contribuições da SG e do DEE corroboram o entendimento aqui desposado. O DEE afirmou que que “[n]ão se verificam, contudo, perda de visibilidade de comparadores de preço análogas às ocorridas em alguns países do Espaço Econômico Europeu”.

A SG atestou que, “embora o Panda tenha provocado efeitos significativos na Europa, [...] não foram verificados impactos de sua utilização que pudessem denotar alguma manipulação nos resultados de busca com fins anticompetitivos no Brasil.”. Assim, em face dos argumentos supracitados, compreendo não caracterizado no Brasil efeitos diretos ou indiretos da utilização do algoritmo Panda. Em acréscimo, destaca-se abordagens diferentes entre Brasil e Europa quanto à legalidade das mudanças de design do produto. A CE rejeitou a visão de que melhorias no design de um produto que beneficiam os usuários são concorrência no mérito. Em contraste, a legislação brasileira reconhece que as mudanças no design do produto que beneficiam os consumidores geralmente são pró-competitivas, a menos que a mudança tenha sido introduzida unicamente para prejudicar os rivais; que a mudança impeça o acesso a uma essential facility; ou que haja danos efetivos ao consumidor. Em meu entendimento, nenhum desses fatores está presente no caso em referência. De mais a mais, e ressaltando que considero bastante diversas as apurações de eventuais condutas anticompetitivas relacionadas ao Google Shopping ocorridas no Brasil e no âmbito de outras jurisdições, considero que a dificuldade inerente à busca de remédios que mitigassem hipotético dano à concorrência faz vir a tona inquietações que também auxiliam no questionamento da ilicitude em si.

Com efeito, entendo como insuficientes os remédios aventados ao caso em tela. Não vislumbro, por exemplo, na alternativa de intervir no algoritmo e, por consequência, no design e no funcionamento do mecanismo de buscas da Google, perspectiva efetiva desse tipo de solução promover a cessação de condutas anticompetitivas mesmo que restassem configuradas, em território nacional, infrações à ordem econômica decorrentes de comportamentos abusivos seus nesse setor. No meu entendimento, não resta claro, portanto, em que medida e de que modo opções dessa natureza, excessivamente interventoras, contribuiriam sob a ótica concorrencial com a elucidação do caso Google Shopping no cenário brasileiro como apresentado nestes autos. Repito: ainda que se concluísse pela reprobabilidade da conduta, a dificuldade no estabelecimento de remédios suficientes a mitigar o problema hipotético demonstra o quão difícil é definir exatamente de qual conduta falamos. Nessa linha, questiono: basta ao Cade dar a ordem “cesse a conduta” sem que se apresente alternativas viáveis e efetivas? Nesse sentido, entendo que a existência de soluções efetivas é condição sine qua non para eventual imposição de restrições à Google, bem como a quaisquer outras empresas sob escrutínio do Cade.

Traçando um paralelo com os cuidados que devem cercar a aplicação de remédios em atos de concentração, conforme já manifestei em mais de uma ocasião, é preciso que ponderemos, em todos os casos aqui analisados, sobre o binômio efetividade/exequibilidade das soluções prescritas em face de possíveis ameaças à competição sob risco de, ao não fazê-lo, tolhermos os princípios constitucionais que nos competem preservar nos termos do art. 1º da Lei nº 12.529/2011. Ressalto, ainda, que o desenho de remédios antitruste é, nessa acepção específica, uma tarefa em constante construção, pois não há fórmula pré-concebida para se apontar ex ante qual seria a formatação padrão de remédios aplicáveis a cada situação. Cada circunstância requer, por conseguinte, uma avaliação individualizada e aprofundada deste Conselho a fim de endereçar medidas interventivas que sejam proporcionais, sólidas, efetivas e objetivamente aferíveis. In casu, não verifico os remédios ora em comento como aptos a endereçar, de maneira satisfatória, eventuais preocupações anticoncorrenciais nos termos da jurisprudência recente do Cade. E se, ao falarmos de remédios em atos de concentração, sua proposta deva partir eminentemente das requerentes do ato, ao tratarmos de "remédios" (na forma de obrigações de fazer de natureza comportamental ou mesmo estrutural) essa tarefa compete ao Cade - o que torna ainda mais complexa sua aplicação, em face da assimetria de informações inerente à análise. Ante o exposto, o que fazer?

Como equacionar todos as considerações pertinentes em um cenário em que não parecem existir soluções apropriadas? Impedir o Google de exibir resultados de busca? Impor que demonstre em sua página resultados de buscadores de preços? Quais buscadores? Todos? Então, amanhã, se um novo entrante criar um buscador de preços, por mais ineficiente que seja, ele terá garantida sua presença na primeira página do Google? Sob quais parâmetros e sob quais critérios deve esta autoridade da concorrência atuar nesse setor? Como, em última instância, deve o Cade dirimir eventuais preocupações concorrenciais nesse mercado? Quais medidas e quais imposições, portanto, devem ser consideradas como adequadas? Nessa linha, creio ser oportuno citar a Lei nº 13.655/18, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (“LINDB”), a qual me parece ajudar a elucidar todas essas inquietações em sua atual conformação: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas (grifo nosso). Todas as questões que foram discutidas no caso em tela traduzem um anseio que é compartilhado por este Conselho e por todas as autoridades antitruste mundo afora.

Como lidar com as complexas questões atinentes à economia digital? Essas preocupações estão presentes, sem exceção, em todas as discussões travadas nos fóruns e debates internacionais de defesa da concorrência: por exemplo, na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), na International Competition Network (“ICN”) e no Grupo dos BRICS (Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul). Entretanto, as dificuldades surgem justamente quando tratamos de casos concretos, em especial, a respeito de quais indícios e provas se nos afiguram em cada investigação. *** Isto posto, acredito que, ante o insuficiente acervo fático-probatório coligido aos autos no que se refere à existência de condutas anticompetitivas nesse mercado, o Cade não deve corroborar as alegações da Representante sobre as maneiras pelas quais produtos do Google poderiam produzir efeitos negativos. Uma decisão baseada em efeitos potenciais neste caso – em que há um extenso registro de desenvolvimentos de mercado por seis anos – praticamente eliminaria qualquer limite na atuação da autoridade e impossibilitaria aos agentes privados que avaliassem seu próprio cumprimento da lei de defesa da concorrência ao considerarem qualquer ação que possa ter algum efeito sobre rivais. É preciso ter atenção nesse tipo de caso ora em comento.

Isso porque a verificação do (abuso de) poder de mercado na Nova Economia não é necessariamente igual aos mercados mais estabelecidos, porque se trata de um contexto dinâmico de inovações constantes. Investe-se em inovação tecnológica com o objetivo de criar novas plataformas e competir por novos mercados, que podem ser substituídos em pouco tempo. Nesse sentido, a intervenção antitruste da maneira tradicional – quando equivocada ou imprecisa – pode vir a causar efeitos inibidores nessa inovação, minando a perspectiva de ganhos dos consumidores. Argumentam alguns autores, assim, que o framework do custo dos erros seria uma boa forma de garantir a parcimônia na Nova Economia. Esse framework, inicialmente proposto por Frank Easterbrook (juiz da Suprema Corte Americana), parte das premissas i) de que o custo dos falsos positivos na defesa da concorrência é potencialmente mais alto do que dos falsos negativos, porque os mecanismos de autocorreção do próprio mercado mitigam os primeiros, mas não evitam as distorções causadas pelos últimos; e ii) de que erros de ambos os tipos são inevitáveis. A inovação criaria oportunidade para erros na análise antitruste por duas razões: primeiro, porque se tratam de novos produtos, plataformas e práticas negociais sobre as quais há poucas informações;

segundo, e mais importante, porque, quando se trata de inovações disruptivas, tem-se mais a perder do que em intervenções em setores tradicionais, visto que se perdem grandes benefícios em prol dos consumidores. Como me parece claro, sobretudo em casos paradigmáticos como o ora em exame, a perspectiva tradicional da defesa da concorrência merece ser rediscutida de modo que se desenvolva no país, de maneira mais contundente, uma política estatal que promova a inovação tecnológica também mediante a intervenção antitruste, alterando, por consequência, os padrões de intervenção e os quadros de análise excessivamente instrumentalizadores – e redutores da importância – do direito da concorrência no Brasil. Para finalizar, pontuo que a decisão que aqui se toma não tem outro significado senão a constatação de que, no caso concreto e com base nas informações disponíveis nos autos, não restou caracterizada a conduta anticoncorrencial imputada às Representadas. Ainda, não acredito que este Conselho seja o espaço adequado a se discutir ou a se estipular parâmetros e limites legais que regulamentem esse mercado. Esse mercado deve ser regulado de alguma forma? Não sei. Deve ser regulado por este Conselho? Definitivamente não. É importante frisar que julgamos casos concretos. No presente julgamento, não considero existir um conjunto probatório apto a permitir a condenação das Representadas.

Em casos futuros, caso haja elementos que levem à convicção de condenação da Google, ou de qualquer outra empresa sob escrutínio desta autoridade, assim ocorrerá. Assim, recordo que há dois outros casos aqui em análise. Um aberto pela SG, em 05 de junho de 2019, a respeito da instalação compulsória do Android, sistema operacional para dispositivos móveis da Google, e outro inaugurado em decorrência das inquietações trazidas pela Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira na 1º Sessão Extraordinária de Julgamento, em 19 de junho de 2019, quando da apuração do caso Google Scraping. *** Por tudo quanto exposto, e tendo em vista que que não há, coligidos aos autos, indícios suficientes de autoria e materialidade da suposta infração; que inexiste, nos termos relatados aqui expostos, efeitos no Brasil (ainda que potenciais) de eventuais ilícitos anticoncorrenciais nos termos estipulados pela Lei nº 12.529/2011; e, por fim, em virtude das expressivas eficiências apresentadas, tanto para os consumidores quanto para os anunciantes brasileiros, opino, incorporando as razões de decidir da análise efetuada pelo Conselheiro-Relator, pelo arquivamento deste Processo Administrativo em relação às Representadas Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. [assinatura eletrônica] ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente