Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009924/2013-19

SEI/CADE - 0660259 - Nota Técnica Nota Técnica nº 39/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.009924/2013-19 Representantes: Videolar S.A., Innova S.A., Lírio Parisotto. Assunto: Ato de Concentração / Descumprimento de ACC / Esclarecimento Processual EMENTA: Revisão de Ato de Concentração. Indústria Petroquímica. Esclarecimentos processuais. [VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO SEI 0660259] A. INTRODUÇÃO Trata-se de Nota Técnica que visa responder os questionamentos apresentados pela Videolar-Innova por meio da petição SEI 0652205. Especificamente, a requerente consulta esta SG acerca dos procedimentos relacionados a compromissos estabelecidos no Acordo em Controle de Concentração (versão de acesso público SEI 0008010, p. 4700 / versão de acesso restrito ao CADE e à VIDEOLAR-INNOVA SEI 0008093, p. 883, “ACC”) estabelecidos no âmbito do processo administrativo 08700.009924/2013-19. Insta mencionar que os questionamentos ocorrem após a decisão do Tribunal do CADE pela aplicação da multa por descumprimento da cláusula 2.1 do ACC e da determinação de remessa dos autos à SG, para nova instrução do feito, conforme se detalha a seguir. B. RELATÓRIO Em 12.11.2013, o Ato de Concentração em epígrafe foi notificado no CADE e tratou da aquisição, pela Videolar S.A e por seu acionista majoritário, Sr. Lírio Parisotto, de 100% das ações representativas do capital social e votante da Innova S.A até então de titularidade da Petróleo Brasileiro S.A.

Em 2014, o CADE aprovou a operação condicionada ao cumprimento de compromissos estabelecidos no ACC. Em 18.06.2019, em expediente relacionado ao acompanhamento de decisões do Tribunal previstos no Art. 52 da Lei 12.587/2011, por meio da Nota Técnica 29 (“NT 29”, SEI 0628017), esta SG concluiu - em síntese - que: (i) Ocorreu descumprimento do compromisso firmado na cláusula 2.1 do ACC, que versa sobre a quantidade mínima de poliestireno (“PS”) a ser produzida pela empresa Videolar-Innova (§221, a); (ii) As informações contidas nos autos à época da análise não são suficientes para o ateste de cumprimento dos demais compromissos assumidos no ACC, impondo necessidade de instrução ou análise específica (§221, b,c, e, f, g, h) ; (iii) A atuação da auditoria, cujo objetivo principal era propiciar um monitoramento dos compromissos assumidos em sede de ACC, se mostrou insuficiente (§222); (iv) Ocorreu alteração do marco regulatório afeto ao mercado relacionado à operação, fato que pode comprometer as premissas que lastrearam a análise realizada em 2014 pelo Tribunal (§224).

Em 05.07.2019, por meio do Parecer Jurídico 56 (SEI 0633664), a Procuradoria do CADE (“ProCade”) – também em expediente relacionado ao acompanhamento de decisões do Tribunal –, pontuou que os elementos apontados pela SG na NT 29 são suficientes para concluir pela "falta de calibração" do remédio concorrencial prescrito pelo CADE ou, no mínimo, pela “inviabilidade de seu adequado monitoramento”, trazendo sérias dúvidas sobre o alcance dos benefícios pretendidos pelo ACC (§10). Em consequência, foi sugerida a aplicação do Art. 91 da Lei 12.529/2011, que possibilita, em última instância, a revisão do Ato de Concentração. Em 10.07.2019, a SG - considerando a NT 29 e o Parecer Jurídico 56 - adotou a sugestão de encaminhamento apresentada pela ProCADE. Assim, em que pese a NT 29 recomendar instrução para elucidação de diversos pontos que permanecem sem comprovação de cumprimento ou descumprimento pelas compromissárias, diante do inconteste descumprimento da cláusula 2.1 do ACC, da mudança do cenário regulatório (com participação ativa das compromissárias) e das dificuldades de monitoramento do acordo firmado, a SG concluiu que seria oportuna a revisão do AC. Tal entendimento foi encaminhado para apreciação do Tribunal por meio do Despacho SG 891 (SEI 0634008). A Presidência do CADE, por meio do Despacho Presidência 128/2019 (SEI 0634014) determina a aplicação de multa por descumprimento da cláusula 2.1 do AC e a remessa dos autos à SG, para instrução do feito.

O Despacho é referendado pelo Plenário, conforme registro de publicação no Diário Oficial disponível no documento SEI 0636192. Em 01.08.2019, a Videolar-Innova, por meio da Petição SEI 0645067, solicita em síntese que, em face das condições macroeconômicas enfrentadas pelas compromissárias após a assinatura do ACC, seja revista a conclusão sobre o descumprimento e consequentemente seja afastada a cominação de multa pecuniária decorrente de tal descumprimento. Em 21.08.2019, a Videolar-Innova, por meio da Petição SEI 0652205, consulta esta SG acerca da apresentação de informações relacionadas ao ACC, em face do Despacho Presidência 128 (SEI 0643014). Especificamente, as perguntas encaminhadas são relacionadas ao cumprimento dos compromissos “vindouros” com previsão no ACC e da comprovação das obrigações passadas nos termos apontados pela NT 29. Os questionamentos encaminhados pela Videolar-Innova são detalhados na seção de análise. É o breve relatório. Passa-se à análise. C. ANÁLISE Do relato, observa-se que a Videolar-Innova solicita esclarecimentos sobre procedimentos relacionados a compromissos para etapas futuras e sobre compromissos para os quais esta SG por meio da NT 29 apontou necessidade de instrução para ateste de cumprimento (SEI 0652205). Os questionamentos da Videolar-Innova fazem referência a cláusulas específicas do ACC, nos termos reportados a seguir: (i) Cláusula 2.1:

se a Videolar-Innova deve pedir revisão de patamares – de acordo com seu julgamento de conveniência – relacionado ao quantitativo a ser produzido. (ii) Cláusula 2.1: se a Videolar-Innova deve pedir alteração dos períodos de aferição de produção. (iii) Cláusula 2.2: se a Videolar-Innova deve elaborar relatório acerca da (in)existência de pedidos de patente homologados por ela a partir de outubro de 2014, de acordo com o item 114 da NT 29; (iv) Cláusula 2.3: se a Videolar-Innova deve elaborar relatório atestando cumprimento dos procedimentos de compliance disposto na Cláusula 2.3 do Referido ACC, tendo em vista o item 120 da NT 29; (v) Cláusula 2.3: se a Videolar-Innova deve realizar workshop de compliance neste ano (2019); (vi) Cláusula 2.6: se a Videolar-Innova deve apresentar informações relacionadas a utilização do quantitativo de Monômero de Estireno (“MS”) desde a vigência do ACC, tendo em vista os itens 148 e 149 da NT 29; (vii) Cláusula 2.7: se a Videolar-Innova deve apresentar informações sobre investimentos em pesquisa e desenvolvimento de novos grades, de acordo com a sugestão consignada no item 155 da NT 29; (viii) Cláusula 2.8: se a Videolar-Innova deve apresentar informações investimentos em pesquisa e desenvolvimento de novas resinas de acordo com a sugestão consignada no item 161 da NT 29; (ix) Cláusula 2.9:

se a Videolar-Innova deve apresentar as tabelas preenchidas sobre a situação de preços, quantidades, custos e outros aspectos comerciais, de acordo com sugestão consignada no item 172 da NT 29. Em face dos questionamentos apresentados, reitera-se preliminarmente que o Despacho Presidência 128 (SEI 0634014) - referendado pelo Tribunal -, conclui pelo descumprimento do ACC, pela aplicação de multa e pela aplicação do artigo 91 da Lei nº 12.529/11. Como consequência da última conclusão, o processo é encaminhado à SG para instrução com recomendação de posterior encaminhamento ao Conselho. Diante da determinação de nova instrução do AC e dos questionamentos agora apresentados sobre procedimentos relacionados ao ACC, pondera-se ser oportuno pacificar entendimento sobre os efeitos da decisão do CADE sobre os compromissos fixados no ACC. Em outras palavras, se faz oportuno esclarecer para as partes envolvidas neste processo administrativo o entendimento sobre a necessidade de se continuar cumprindo os compromissos firmados no ACC, uma vez que foi determinada a revisão do próprio AC. Neste sentido, pontua-se preliminarmente que no âmbito deste processo, o ACC é instrumento que surge em consequência da análise dos efeitos decorrentes da operação realizada em 2014. Trata-se de um instrumento que buscou mitigar os efeitos negativos da fusão identificados na análise da operação proposta – que considerou entre outros aspectos o cenário regulatório vigente à época da análise.

Assim, os compromissos firmados no ACC só fazem sentido para endereçar os problemas identificados pela instrução deste AC específico. Uma vez que o Tribunal determinou que o AC deve ser revisto – pelos motivos apontados na NT 29 e Parecer Jurídico 56 –, entende-se que a validade do ACC está necessariamente comprometida. Assim, não há que se falar em compromissos futuros nos termos do ACC pactuado. Isto posto, conclui-se que a partir do encaminhamento para nova instrução do feito não subsistem os compromissos firmados em sede de ACC. Em outras palavras, por meio desta Nota esta SG registra entendimento de que os compromissos firmados pelas requerentes com o CADE por meio de ACC permaneceram válidos até 10.07.2019 - data de publicação da decisão de revisão do AC ocorrida na 146ª sessão ordinária de julgamento do Tribunal do CADE. Após esta data, em função da determinação de revisão do AC, não deve subsistir expedientes relacionados ao cumprimento do ACC. Importante destacar que no caso concreto em análise já houve o entendimento pelo descumprimento da cláusula 2.1 e determinação de punição nos termos estabelecidos pelo próprio ACC. Restam, entretanto, uma série de itens previstos no ACC carentes de ateste de cumprimento, nos termos apontados pela NT 29. Em verdade, parte dos questionamentos agora apresentados pela Videolar-Innova versam exatamente sobre procedimentos relacionados à comprovação de cumprimento destes itens.

Assim, por oportuno, esclarece-se que o ateste observará os esforços empreendidos pela Innova-Videolar até a data de 10.07.2019. Em síntese, registra-se entendimento de que a decisão do Tribunal que determina nova instrução do AC, suspende o ACC, estabelecendo marco final para análise dos itens pendentes e suspendendo a obrigatoriedade de observação desta data em diante. Assim, temos as seguintes implicações processuais que respondem diretamente aos questionamentos apresentados pela Videolar-Innova: (i) Não há compromissos vigentes do ACC a partir de 10.07.2019. Como exposto, a partir desta data, esta SG está incumbida de realizar nova instrução para avaliação do Ato de Concentração. (ii) A análise de cumprimento dos itens pendentes de comprovação do ACC observará o período entre a data da assinatura do ACC (01.10.2014) até a data de decisão de revisão do AC (10.07.2019). Por oportuno, as informações sobre o atendimento dos compromissos neste período serão solicitadas à Videolar-Innova concomitantemente com a nova instrução de revisão do AC em curso. (iii) Está extinta a necessidade de atuação do trustee de monitoramento KPMG – atualmente responsável pelo acompanhamento do ACC, sendo recomendável o registro de ciência do trustee acerca da NT 29, Parecer Jurídico 56 e da presente Nota Técnica. Isto posto, apenas para fins de completude, passa-se a análise dos questionamentos específicos apresentados pelas requerentes:

(i) Sobre a Cláusula 2.1, a Videolar-Innova pergunta se deve pedir revisão de quantitativo estabelecido e alteração dos períodos de aferição de produção para os próximos períodos. Sobre esse questionamento, reitera-se que, a partir da decisão de nova instrução do AC, entende-se que não há compromissos decorrentes do ACC a serem vencidos. Assim, não cabe neste momento pedido de revisão dos patamares de produção que foram estabelecidos no ACC. Entretanto, em linha com o que foi anteriormente apontado, antecipa-se que a análise do cumprimento da cláusula 2.1 para o período 5 (outubro de 2018 a setembro de 2019 – nos termos da NT 29, §60) considerará a interrupção do compromisso ocorrido na data 10.07.2019. (ii) De igual forma, sobre a necessidade da Videolar-Innova realizar workshop de compliance neste ano (2019), entende-se que, em face da nova instrução do AC, não há neste momento necessidade de ações por parte da Videolar-Innova relacionadas ao ACC. Antecipa-se, entretanto, que para efeito de ateste de cumprimento dos compromissos relacionados ao programada de Compliance, esta SG solicitará oportunamente que seja apresentado os esforços empreendidos pela Videolar-Innova até 10.07.2019. (iii) Sobre os questionamentos relacionados às Cláusula 2.2, 2.3, 2.6, 2.7 e 2.9, observa-se que se referem a comprovação de cumprimento dos itens do ACC nos termos apontados por esta SG na NT 29.

Sobre esses itens, reitera-se que esta SG irá solicitar oportunamente as informações à Innova-Videolar para subsidiar o ateste dos itens pendentes de avaliação. Para tanto, esta SG elaborará comunicação específica à Innova-Videolar para apresentação das informações. Reitera-se que, também neste caso, o período de análise de cumprimento será compreendido entre 02.10.2014 e 10.07.2019. D. CONCLUSÃO Da presente análise, têm-se que: (i) A partir da decisão pelo Tribunal sobre a nova instrução do feito em 10.07.2019 (SEI 0636192) não subsiste os compromissos firmados em sede de ACC. Assim, especificamente, não faz sentido, a apresentação de pedido de reavaliação do patamar mínimo de produção estabelecido na cláusula 2.1 para os períodos posteriores a esta data; (ii) Com relação aos itens pendentes de análise de cumprimento no ACC até então vigente, haverá oportunamente solicitação de apresentação de informação à Innova-Videolar. A análise de cumprimento do ACC observará o período da data da assinatura do ACC (02.10.2014) até a data de decisão de revisão do AC (10.07.2019). (iii) Julga-se oportuno que a auditoria independente KPMG registre ciência da presente Nota, bem como da NT 29, ficando suspensa a necessidade de apresentação de novos relatórios relacionados ao ACC. Esta a conclusão. Encaminhe-se.