Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009924/2013-19

SEI/CADE - 0628017 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 29/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.009924/2013-19 Representantes: Videolar S.A., Innova S.A., Lírio Parisotto. Assunto: Análise de cumprimento de Acordo em Controle de Concentração EMENTA: Processo Administrativo. Indústria Petroquímica. Análise de cumprimento de Acordo de Controle de Concentração nos termos do Art. 52, §1º do Lei 12.529/2011. Não cumprimento. Necessidade de instrução complementar. Necessidade de avaliação do Plano de Repasse de Eficiências. Necessidade de avaliação das implicações de mudança do cenário regulatório no ACC. [VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO (SEI 0628017)] Outras versões: Restrita ao CADE e à Videolar-Innova (SEI 0628016) e Restrita ao CADE (SEI 0628070) A. INTRODUÇÃO O Ato de Concentração 08700.009924/2013-19 foi notificado no CADE em 12.11.2013 e trata da aquisição, pela Videolar S.A e por seu acionista majoritário, Sr. Lírio Parisotto, de 100% das ações representativas do capital social e votante da Innova S.A até então de titularidade da Petróleo Brasileiro S.A. O CADE aprovou a operação condicionada ao cumprimento de compromissos estabelecidos no Acordo em Controle de Concentração (“ACC”). A presente Nota é parte integrante dos procedimentos de verificação de cumprimento do ACC nos termos do Art.

52, §1º do Lei 12.529/2012.[1] Especificamente, busca-se analisar os compromissos assumidos no ACC por parte da empresa resultante Videolar-Innova para os quais ainda não há manifestação acerca de cumprimento pelo CADE. Neste contexto, também são avaliadas as informações trazidas em sede de denúncia que versam sobre suposto descumprimento dos compromissos assumidos e informam sobre alteração de aspectos regulatórios relacionados ao mercado em análise. Esta Nota é, portanto, complementar aos expedientes de acompanhamento de decisão realizados pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) que já se manifestou acerca de alguns aspectos relacionados ao cumprimento do ACC ao longo do processo. Para tanto, esta Nota está dividida em três seções, além da presente introdução. A primeira seção - intitulada Relatório - identifica as peças processuais que se relacionam diretamente com os compromissos assumidos no ACC. A seção também relata a denúncia de descumprimento trazida aos autos por empresa participante do mercado envolvido na operação, bem como o contraditório apresentado pelas Videolar-Innova. Após a seção Relatório, dedica-se uma seção para a análise de cumprimento dos compromissos do ACC e apuração da denúncia. Por fim, é apresentada conclusão acerca do cumprimento de ACC até a presente data com proposta de encaminhamento. B. RELATÓRIO Esta seção relata as peças processuais que se relacionam diretamente com o objetivo desta Nota.

Assim, não há a pretensão de elencar todos os expedientes da instrução de todos os autos apensados ao Ato de Concentração nº 08700.009924/2013-19. Entretanto, são indicadas todas as peças reputadas como necessárias ao entendimento dos compromissos assumidos no ACC, à análise do cumprimento de decisão, à denúncia de descumprimento e ao contraditório apresentado pela Innova-Videolar. Também são relatados fatos supervenientes à Decisão que alegadamente alteraram o ambiente concorrencial avaliado no momento da elaboração do ACC. Em 12.11.2013, a operação de aquisição da Innova pela Videolar e por seu acionista majoritário foi submetida à apreciação do CADE nos termos do Art. 88 da Lei 12.529/2011, tendo sido autuada como Ato de Concentração 08700.009924/2013-19. O processo possui quatro apartados de acesso restrito (08700.012071/2014-83; 08700.012072/2014-28; 08700.012073/2014-72; 08700.012074/2014-17). Nestes autos é possível identificar informações trazidas ao CADE antes da operação e também informações pós-operação, relacionadas ao atendimento dos compromissos assumidos com o CADE em sede de ACC. Nos mesmos autos há também, conforme será oportunamente detalhado, denúncia de descumprimento dos compromissos firmados por empresa atuante no mercado afetado pela operação e contraditório apresentado pela Innova-Videolar com relação a esta denúncia. Em 03.04.2014, esta Superintendência-Geral (“SG”), registrou preocupações concorrenciais decorrentes da operação.

Especificamente, foi apontado que a aquisição da Innova pela Videolar representaria uma sobreposição horizontal no mercado nacional de poliestireno (“PS”) e uma integração vertical entre o mercado mundial de monômero de estireno (“MS”) e o mercado nacional de poliestireno. Concluiu-se pela ausência de rivalidade no cenário pós-operação, associado à improvável entrada de concorrentes. Ademais, a SG entendeu que as eficiências alegadas pelas partes seriam insuficientes para compensar os efeitos anticompetitivos da concentração. Assim, conforme registrado no Despacho 367/2014 (SEI 0007993, fl. 3477), foi recomendada a impugnação da operação. Em 08.09.2014, foi emitido Voto do Relator (SEI 0008010, p. 4600 / versão de acesso restrito ao CADE SEI 0008076, p.1461)[2] no qual foi decidido condicionar a aprovação da operação à celebração e ao cumprimento de ACC. O cumprimento dos compromissos do ACC é, portanto, condição necessária para endereçar os problemas concorrenciais identificados ao longo da instrução. Em verdade, o cumprimento dos compromissos constantes do ACC constitui condição necessária à aprovação da operação. Considerando o objetivo desta Nota, é oportuno detalhar que o Voto condutor apresenta, nos §§394 – 412, uma seção intitulada “Proposta de ACC”. Trata-se de seção que busca registrar as diretrizes que nortearam a elaboração das cláusulas do ACC proposto.

Tal seção é útil para se buscar as motivações que geraram as cláusulas e dirimir as dúvidas que surgiram acerca da interpretação. O ACC propriamente é apresentado na sequência do Voto e é composto por sete seções, a saber: (1) Do Objeto; (2) Dos Compromissos; (3) Do monitoramento do ACC; (4) Da confidencialidade; (5) Das penalidades e execuções específicas; (6) Do prazo e (7) Da Divulgação. A seção 1 registra que o objetivo do ACC é “mitigar as preocupações concorrenciais identificadas pelo CADE”. A seção 2 apresenta os compromissos assumidos pelas partes no ACC. As cláusulas da seção 2 do ACC são explicitadas na seção “Análise” desta Nota. (SEI 0008010, p.4700 / Versão de acesso restrito às Representantes 0008046, p. 863 / Versão de acesso restrito ao CADE SEI 0008076). A seção 3 versa sobre o monitoramento do ACC. Nesta seção é definido que serão apresentados relatórios a fim de viabilizar o monitoramento das obrigações assumidas pela Innova-Videolar perante ao CADE. Nesta seção são especificadas as informações que devem compor os relatórios e a periodicidade dos relatórios. A seção 4 versa sobre a confidencialidade dos dados apresentados ao CADE. A seção 5 versa sobre as penalidades e execuções específicas em caso de atraso e descumprimento dos compromissos assumidos no ACC. A seção 6 registra que o ACC é vinculativo ao CADE, às Compromissárias e aos seus sucessores legais e permanecerá em vigor até que todos os compromissos assumidos sejam cumpridos.

Por fim, a seção 7 versa sobre a divulgação da versão pública do ACC. Em 01.10.2014, o ACC foi assinado. Em 17.10.2014, por meio da Petição SEI 0008076, p. 1604, a Unigel Plásticos S.A. (“Unigel”) – concorrente da Videolar-Innova nos mercados relevantes da operação – apresenta considerações sobre o ACC. Especificamente, a Unigel solicita: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIGEL]; [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIGEL] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIGEL] Em 07.11.2014, por meio da Petição SEI 0100641, a Videolar-Innova apresenta informações relacionadas ao fechamento da operação em observação à Cláusula 2.9.1. Os documentos apresentados indicam que a data do fechamento da operação ocorreu no dia 31.10.2014. Em 04.12.2014, por meio da Petição SEI 0008010 p.4774, a Videolar-Innova solicita alteração nas datas de entrega dos relatórios constantes na cláusula 3.1.1 do ACC de forma que as datas de apresentação coincidam com o fechamento do ciclo financeiro da empresa. Também é solicitada autorização para envio de amostras de PS produzidas na planta da Videolar em Manaus/AM para avaliação técnica na planta da Innova em Triunfo/RS. Especificamente sobre o pedido de deslocamento, as Compromissárias reconhecem que o ACC, em sua cláusula 2.5, veda o deslocamento de PS entre as unidades industriais.

Entretanto, as Compromissárias entendem que o deslocamento pleiteado não está vedado no ACC, por não se tratar de deslocamento para fins de comercialização e sim para fins de desenvolvimento e pesquisa. Em 22.12.2014, por meio da Nota Técnica no 133/2014 (0008010, p.4780), a ProCade atesta cumprimento da cláusula 2.9.1 do ACC, autoriza modificação do cronograma proposto para entrega de relatórios e permite deslocamento das amostras, sendo registrada que a concessão é condicionada a utilização da amostra “estritamente com vistas à realização de análises técnicas voltadas ao detalhado conhecimento do processo produtivo e das características dos produtos produzidos em cada uma das plantas”. Na mesma data, o entendimento da ProCade é adotado pela SG. Posteriormente, o Plenário do CADE referenda manifestação da SG (SEI 0021038). Em 29.12.2014, por meio das petições SEI 0011121 e SEI 0011164, a Videolar apresenta Plano de Repasse das Eficiências da operação aos consumidores de PS (0011124 e mídia 0011353), em atendimento à Cláusula 2.9 do ACC. As petições foram juntadas exclusivamente nos autos de acesso restrito 08700.012071/2014-83. Na mesma data é apresentado Relatório de auditoria independente em atendimento à Cláusula 3.1 do ACC com informações de novembro de 2014 (SEI 0011123). As petições foram juntadas exclusivamente nos autos de acesso restrito 08700.012071/2014-83, não sendo identificadas versões públicas das petições aqui citadas.

Em 05.06.2015, por meio da Petição SEI 0069460, a Unigel apresenta informações relacionadas à iniciativa da Videolar-Innova no sentido de alterar o Processo Produtivo Básico ("PPB")[3] do PS. Em síntese, a Unigel entende que a mudança pleiteada pela Videolar-Innova resta por alterar o cenário em que a operação foi analisada pelo CADE. A Unigel detalha que a Videolar-Innova apresentou a Superintendência da Zona Franca de Manaus (“SUFRAMA”) proposta de alteração do PPB com o intuito de excluir a obrigação imposta pelo PPB vigente de destinar, no mínimo, 30% do total produzido pela empresa para mercados da Amazônia Ocidental e para o mercado internacional (exportação). O pedido foi encaminhado à SUFRAMA em abril de 2015, cerca de seis meses após a assinatura do ACC e desprovido de qualquer comunicação ao CADE o que constitui, no entender da Unigel, uma violação ao ACC (SEI 0069460, §3). Neste sentido, pondera Unigel que: até o momento não havia sido apresentado ao CADE plano com estimativa do repasse de eficiências da operação, nos termos da cláusula 2.9 (§1); A análise do Plano de Eficiências deve considerar o pedido de alteração pleiteado pela Videolar-Innova junto à SUFRAMA (SEI 0069460, §7)[4]; A alteração do PPB altera o “a neutralidade tributária” e tal fato viola princípio indicado no Voto do Relator (§394, item “e”) configurando descumprimento do ACC (SEI 0069460, §8-9);

No pedido de alteração de PPB, a Innova-Videolar informa que pretende transferir 30 mil toneladas de PS de Triunfo para Manaus, configurando descumprimento à cláusula 2.5 do ACC, que veda deslocamento de PS (SEI 0069460, §11); As informações sobre a capacidade produtiva da Innova-Videolar no âmbito do pedido de alteração do PPB diferem das informações prestadas ao CADE, caracterizando indício de enganosidade (SEI 0069460, §15) A eficiência decorrente da utilização do excedente de MS da fábrica de Triunfo na fábrica de Manaus alegada no âmbito do CADE conflitua com informação prestada no âmbito do pedido de alteração do PPB, quando foi informado que o excedente de MS da fábrica de Triunfo seria utilizado para a produção de poliestireno expandido (EPS – conhecido pela marca ISOPOR) e não para PS, fragilizando a alegada eficiência por integração vertical e caracterizando enganosidade (SEI 0069460, §18); A Videolar-Innova utiliza a cláusula 2.1 do ACC para fundamentar pedido de alteração do PPB junto a SUFRAMA. É alegado que a imposição do CADE de manter patamares mínimos de produção vem dificultando a atividade da Videolar-Innova, o que justificaria a exclusão de destinação de 30% da produção para a ZFM. (SEI 0069460, §§23,24) . Ao final, os pedidos da Unigel são: Manifestação sobre descumprimento do compromisso de neutralidade tributária e da cláusula 2.5 do ACC, ante ao pedido de alteração do PPB de PS;

Manifestação sobre a operação da operação em novo cenário em que não mais existe limitação de 30% de vendas na ZFM (novo PPB); Revisão da aprovação da operação por descumprimento das obrigações assumidas nos termos do Art. 91 da Lei 12.529/11; Multa por enganosidade e omissão em decorrência das informações relacionadas ao pedido de alteração do PPB, nos termos do Art. 43 da Lei 12.529/11. Em 10.07.2015, por meio do Parecer 250/2015/UCD/PFE (SEI 0079252, versão de acesso restrito 0079253), posteriormente adotado pela SG (SEI 0081853), a ProCADE se manifesta, em síntese, pelo encaminhamento para análise do Plano de Repasse das Eficiências da operação aos consumidores de PS ao Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) (em atenção à cláusula 2.9) e pela aprovação do Programa de Compliance apresentado (cumprimento da cláusula 2.3 do ACC), restando por observar a implementação nos termos da cláusula 2.3.1 do ACC. Em 17.08.15, a Videolar-Innova comunica fato relevante referente à incorporação Innova S.A, pela Videolar S.A (SEI 0098368). Infere-se que se trata de documento relacionado ao item 2.9.1 do ACC. Em 07.12.15, por meio do Parecer 481/2015/UCD/PFE-CADE (SEI 0134497), posteriormente adotado pela SG (SEI 0139792), a ProCADE se manifesta pelo “reconhecimento do cumprimento formal da obrigação de prestar relatórios”. Isto é, há ateste quanto ao compromisso assumido na seção 3 do ACC.

Observa-se que não há registro de processamento do conteúdo dos relatórios apresentados, há apenas o ateste quanto ao atendimento do compromisso formal de apresentar relatórios. É solicitada manifestação da Videolar-Innova acerca da denúncia da Unigel. Em 15.12.15, por meio das Petições SEI 0147075, SEI 0147089 e SEI 0147110, a Videolar-Innova apresenta informações relacionadas ao programa de Compliance (cumprimento da cláusula 2.3.1 do ACC). Em 14.01.16, por meio da Petição SEI 0155467 (Versão de Acesso Restrito SEI 0155471), a Videolar-Innova pede que seja considerada a conjuntura do mercado e em particular da Videolar-Innova, quando da apreciação do descumprimento do ACC no ano de 2015. Isto é, esta comunicação da Videolar-Innova traz ao conhecimento do CADE a informação acerca do descumprimento da cláusula 2.1 do ACC. Na mesma data, por meio da Petição SEI 0156290 (Versão de Acesso Restrito SEI 0156300), a Videolar-Innova contesta os argumentos apresentados pela Unigel, argumentando estar cumprindo propriamente todas os compromissos assumidos no ACC. A Tabela 1 que segue sintetiza os argumentos apresentados. TABELA 1 – Síntese da manifestação Videolar-Innova (SEI 0156290) sobre denúncia Unigel (0069460) Argumentação UNIGEL Argumentação Videolar-Innova Proposta de alteração de PPB da resina de poliestireno à SUFRAMA requerendo a exclusão da obrigação de destinar no mínimo 30% do total produzido em peso para os mercados da Amazônia Ocidental e internacional (exportação).

Não houve comunicação ao CADE. Descumprimento ACC. De fato, houve proposta de alteração da PPB, para a exclusão do Art. 2 Portaria 182/2005 Não há proibição expressa no ACC que versa sobre a propositura de alteração no PPB. Natureza do pedido em relação ao PPB é no sentido de adquirir maior liberdade de mercado. O deslocamento da produção de Manaus para o mercado nacional, bem como o aumento da produção de poliestireno são comportamentos pró-competitivos. Em caso de aprovação da alteração do PPB, a planta de Manaus poderá apropriar-se de dos benefícios tributários na ZFM para vender todo o poliestireno produzido em território nacional, bem como aumentar sua produção total. Trata-se de estratégia de eliminação do rival resultante – a Unigel – e viola princípio da neutralidade tributária que guiou a elaboração do ACC. Os supostos benefícios aos produtores situados no polo industrial de Manaus não representam, de fato, vantagens competitivas. É sugerido revisitar o estudo “Comparativo de Cadeias Petroquímicas – Poliestireno” apresentado ao CADE em resposta ao Ofício 2197/2014. Em tal estudo é indicado que a planta da Videolar-Innova tem desvantagem tributária enquanto estabelecida na ZFM em comparação com outras a planta de Triunfo e Unigel. Existem dificuldades impostas pela atuação no polo industrial de Manaus.

São citadas (i) a restrição de vender pelo menos 30% da produção de PS na região onde enfrenta forte concorrência das importações, associada a uma retração do consumo de poliestireno diretamente sentida pela empresa.[5] ; (ii) a distância de Manaus do mercado consumidor; (iii) a dependência de matéria-prima importada (MS); (iv) Dificuldade de contratação de mão de obra. A alteração do PPB associado aos benefícios da ZFM, potencializam os efeitos negativos da operação. Alteração do PPB altera significativamente o cenário de análise realizado no âmbito do CADE. A redistribuição da produção de PS entre as plantas de Triunfo e Manaus está prevista no relatório sobre repasse de eficiências apresentado ao CADE em janeiro de 2015 Do pedido de alteração do PPB decorre transferência de 30 mil toneladas de PS da fábrica de Triunfo para Manaus, em violação à Clausula 2.5 Redistribuição da produção não se assemelha com o deslocamento do produto – PS – atividade vedada pelo ACC. A redistribuição de produção não é atividade vedada pelo ACC, pretende substituir parte das importações de poliestireno: todo aumento da produção de PS em Manaus, possibilitará a redução de produção de PS em Triunfo, ampliando a disponibilidade de MS em triunfo. O ACC não veda a redistribuição. A eficiência logística associada a redistribuição está contemplada no relatório sobre o repasse das eficiências da operação, protocolado em 02 de janeiro.

A reorganização da malha de distribuição considera o menor custo de frete, a capacidade das plantas de atender a demanda pelo grades de cada região, os aspectos técnicos de cada para produto para cada cliente, e o aumento da disponibilidade de MS para o mercado local. É apresentado um quadro com planejamento da redistribuição de PS antes e depois da operação (Quadro 6). O deslocamento da produção de Manaus para o mercado nacional, bem como o aumento da produção de PS, consequências apontadas pela Unigel da aprovação do pedido de alteração do PPB, são comportamento pró-competitivos que gera efeitos benéficos ao mercado brasileiro da mencionada resina. Divergências entre as informações sobre capacidade produtiva e consumo apresentada ao CADE e à SUFRAMA. Enganosidade. A Videolar-Innova não entrou em contradição. O aumento da capacidade de produção de poliestireno informada é um processo natural decorrente do desenvolvimento e do domínio de novas tecnologias É apresentado um quadro com a evolução da capacidade instalada (quadro 7). É apresentado um quadro com a evolução do mercado consumidor de Manaus (quadro 8). Divergências entre as informações sobre integração vertical ao CADE e à SUFRAMA. Enganosidade. A Videolar-Innova afirmar que não tem intenção de realizar transferência de PS entre suas plantas, conduta reconhecidamente vedada pela Cláusula 2.5 do ACC. O ACC não veda transferência de MS.

A integração vertical do processo produtivo que se propõe é permitida e não caracteriza, em nenhuma hipótese, descumprimento do ACC. A integração vertical, conforme já detidamente analisada pelo CADE, é viável e necessária, não representando apenas ganhos financeiros, mas de segurança da produção e do negócio como um todo. Trata-se de necessidade estratégica, na medida que (i) possibilita fornecimento de MS a preço de custo, sem custo de transação e sem risco cambial; (ii) garante fornecimento de matéria prima essencial em caso de problema com abastecimento; (iii) reduz a obrigatoriedade de destinar 30% da produção de PS ao Polo Industrial de Manaus – Essa obrigatoriedade provém do fato de o MS utilizado em Manaus ser importado. A realidade em que a operação foi analisada e que serviria de comparação para análise do Plano de Repasse de eficiências é diferente após alteração do PPB do poliestireno Não faz sentido falar que a alteração do PPB do PS alteraria a análise do CADE O relatório de eficiências a serem repassadas aos consumidores já contempla a redistribuição das 30 mil toneladas de PS entre as plantas. Além disso, a incorporação dos benefícios da verticalização é legítima. Ao final, a Videolar-Innova solicita que seja arquivada a denúncia proposta, que seja reconhecido o cumprimento formal da cláusula 2.9 do ACC (a apresentação do Plano de Repasse de Eficiências) e que seja efetivamente analisado o Plano de Repasse de Eficiências.

Por fim, há o pedido que seja arbitrada multa por litigância em má-fe por parte da Unigel. Em 31.07.2015, por meio da petição SEI 0090688, a Videolar-Innova submete o relatório referente ao período de dezembro de 2014 a junho de 2015 ao CADE, em cumprimento à Clausula 3.1.1 do ACC (Versão acesso restrito SEI 0090689). É destacado que as informações da planta de Manaus para o mês de abril de 2015 foram parcialmente apresentadas em razão de uma falha ocorrida no sistema contábil da empresa. É apresentado um boletim de ocorrência em que há registro do fato por funcionário da empresa datado de julho de 2015 (Versão de acesso restrito SEI 0090693). Em 31.01.2016, por meio da petição SEI 0161482, a Videolar-Innova solicita que seja prorrogado o prazo para apresentação do relatório previsto na Cláusula 3.1.1. O pedido se dá em função da KPMG Auditores Independentes ter supostamente alegado à Innova-Videolar que ante a complexidade da matéria e o volume de informações necessários à compilação e análise, não foi possível concluir os trabalhos no prazo. A Videolar-Innova solicita dilação de 12 dias para apresentação do relatório. Não há manifestação da auditoria KPMG junto ao CADE acerca da impossibilidade de cumprimento do prazo e necessidade de dilação. Em 04.02.2016, por meio da petição SEI 0163313, a Videolar-Innova submete o relatório referente ao período de julho a dezembro de 2015 ao CADE, em cumprimento à Clausula 3.1.1 do ACC (Versão acesso restrito SEI 0163317).

Registra que este relatório possui um formato distinto dos demais, não sendo possível extrair diretamente da leitura do relatório capacidade produtiva mensal e capacidade ociosa mensal. De igual forma, cumpre relatar que nenhum dos relatórios apresentados no âmbito deste processo foram apresentados em base editáveis. Em 10.05.2016, por meio do Parecer 48/2016/UCD/PFE (SEI 0175987, versão de acesso restrito SEI 0193513), posteriormente adotado pela SG (SEI 0197048), a ProCADE apresenta manifestação sobre cumprimento da Cláusula 2.3.1 do ACC (compliance), sobre o cumprimento da Cláusula 2.1 do ACC (quantidade mínima produzida), sobre manifestação da Innova-Videolar sobre denúncia de descumprimento e sobre os relatórios apresentados A Tabela 2 que segue resume as manifestações sobre cada um destes temas. TABELA 2 – Resumo entendimentos Parecer 48/2016 Pro-CADE (SEI 0193513) Tema Entendimento Sobre a cláusula 2.3.1 (Compliance) É registrado o entendimento de que a documentação apresentada pela Videolar-Innova (petição 0147075/0147089) comprova o cumprimento da cláusula 2.3.1 do ACC (§6) Sobre a cláusula 2.1 (nível de produtividade) É registrado que não houve um pedido pelas Requerentes de revisão do quantitativo estabelecido no ACC, ainda que houvesse previsão para tanto na cláusula 2.1 (§12). É realizada uma análise sobre quais as preocupações em que o CADE buscou endereçar ao propor o ACC.

Há uma solicitação de que a Videolar-Innova apresente os níveis de produtividade entre os anos de 2014 e 2105 de cada uma das plantas (§§12-14). A análise do cumprimento da cláusula 2.1 aguardará o atendimento a esse pedido de informação. Sobre as denúncias de descumprimento e enganosidade É destacado quais foram os elementos que basearam a elaboração do ACC, concluindo que qualquer situação de transferência de PS (deslocamento ou transferência de produção) que gere, por si só, vantagem competitiva da Videolar sobre a Unigel ou que prejudique o equilíbrio desenhado é vedado pelo ACC (§24); É registrado que a pretensão da Videolar frente à SUFRAMA não é por si só, um descumprimento do ACC. A alteração do PPB, no entanto, altera o quadro econômico de análise do mercado relevante, podendo ser revista nos termos do Art. 91 da Lei 12.529/2011 (§22); É inconclusivo sobre as denúncias sobre enganosidade, apontando possibilidade de aprofundamento de investigação neste sentido (§27) Relatório Semestral de Auditoria (período de 01.07.2015 a 31.12.2015) Os relatórios foram considerados tempestivos (§29) e nenhuma divergência foi mapeada quanto aos itens auditados, no que diz respeito às diretrizes apontadas pela Decisão do Conselho e pelo ACC, concluindo pela possibilidade de aprovação (§30) [6].

Sobre comunicação de fato relevante (petição 0098368/0100641) – ateste de cumprimento à cláusula 2.9.1 O ateste da cláusula será objeto de consideração futura, quando da análise do Plano de Eficiências pelo DEE Em 06.06.2016, por meio da Petição SEI 0208306 (versão de acesso restrito 0208311), a Videolar-Innova apresenta produção de PS por planta em 2014 e 2015, em atendimento a solicitação do CADE relatada no parágrafo §33. Em 25.07.2016, por meio da Petição SEI 0225535 (Anexo acesso restrito 0225536), a Videolar-Innova apresenta relatórios relacionados ao período de janeiro a junho de 2016 em atendimento à cláusula 3.1.1 do ACC. Em 05.01.2017, por meio da Petição SEI 0288005 (Versão de acesso restrito 0288006), a Innova-Videolar apresenta considerações sobre a conjuntura vivenciada pelo mercado. Trata-se de argumentação similar à relatada no §27 quando da comunicação de descumprimento do ACC no ano de 2015, com novos elementos de forma a justificar o não atingimento do patamar mínimo estabelecidos pela cláusula 2.1 do ACC também no ano de 2016. A Videolar-Innova solicita que seja considerada toda a conjuntura vivenciada pelo mercado e em particular pela empresa, quando da avaliação acerca do descumprimento da cláusula 2.1 do ACC no ano de 2016.

Em 18.01.2017, por meio da Petição SEI 0293440, a Unigel alega trazer novas informações sobre a atuação da Videolar-Innova perante o Grupo Técnico de Trabalho do PPB que, no entender da denunciante, reforçam as evidências de violação aos compromissos do ACC celebrado com o CADE. Em síntese, a Unigel aprofunda os argumentos debatidos no §28. Ao final, é apresentada uma lista de supostos “benefícios” aproveitados pela Videolar-Innova como resultado da localização de sua produção de PS na ZFM, que restam por distorcer o potencial competitivo da empresa. Em 26.01.2017, por meio da petição SEI 0295095, a Videolar-Innova submete novo relatório referente ao período de julho de 2016 a dezembro de 2016, em cumprimento a Cláusula 3.1.1 do ACC (versão acesso restrito 0295100). Em 09.03.2017, por meio da Petição SEI 0311103, a Unigel informa publicação da Portaria Interministerial no 15/2017, que determinou a alteração do PPB para PS, em 24.02.2017; A alteração do PPB provocou a redução da área em que há a obrigação de destinar parte relevante da produção, além da já mencionada diminuição, ainda que temporária, do volume de PS a ser destinado para a Amazônia Ocidental. A Unigel entende que as novas regras do PPB resultam na mitigação das obrigações assumidas por Videolar-Innova para a produção de PS. Ante ao exposto, é solicitado ao CADE: manifestação a favor da revisão de aprovação deste ato de concentração, nos termos do artigo 91 da Lei n 12.529/2011;

reconhecimento da violação aos termos do ACC, decorrentes das transferência de produção de PS entre as unidades produtivas de Manaus e Triunfo, conforme informações apresentadas nos autos da Consulta Pública nº 24/2016, em violação à Cláusula 2.5 do ACC; e da produção de PS em níveis inferiores aos previstos na Cláusula 2.1 do acordo; instauração de procedimento para verificar enganosidade. Em 31.03.2017, por meio da Petição SEI 0320979 (versão de acesso restrito SEI 0320983), a Videolar-Innova reitera que a alteração do PPB de PS não viola o ACC, que não houve descumprimento a cláusula 2.5 do ACC e que não entrou em contradição na prestação de informações ao CADE e à SUFRAMA. Em 25.06.2017, por meio da petição SEI 0367545, a Videolar-Innova submete relatório referente ao período de janeiro a junho de 2017 ao CADE, em cumprimento a Cláusula 3.1.1 do ACC (versão de acesso restrito SEI 0367553). Em 29.01.2018, por meio da petição SEI 0435805, a Videolar-Innova submete relatório referente ao período julho a dezembro de 2017 ao CADE, em cumprimento a Cláusula 3.1.1 do ACC (versão de acesso restrito SEI 0437562). Não foi localizada petição de encaminhamento nos autos públicos. Em 23.07.2018, por meio da petição SEI 0504767, a Videolar-Innova submete relatório referente ao período janeiro a junho de 2018 ao CADE, em cumprimento a Cláusula 3.1.1 do ACC (versão de acesso restrito SEI 0504769). Não foi localizada petição de encaminhamento nos autos públicos.

Em 28.01.2019, por meio da petição SEI 0573561 (exclusivamente acesso restrito), a Videolar-Innova submete relatório referente ao período julho a dezembro de 2018 ao CADE, em cumprimento a Cláusula 3.1.1 do ACC. Não foi localizada petição de encaminhamento nos autos públicos. Em 06.02.2019, por meio da petição SEI 0577715, a Unigel informa nova alteração no PPB do PS. Em síntese, Portaria Interministerial MDIC/MCTIC no 43 torna permanente redução até então temporária do percentual da produção de PS produzido na ZFM que deve ser vendido ao mercado da Amazônia Legal. Por fim, registra-se que em decorrência da determinação estipulada no §409 do Voto, há estudo de caráter restrito ao CADE que se propõe a acompanhar o mercado de resinas termo plásticas e acaba por monitorar a atuação das Requerentes nos mercados de MS e PS (08700.008459/2014-80), conforme trecho destacado a seguir: “§ 409 [ACESSO RESTRITO AO CADE], o CADE realizará acompanhamento do setor pelos próximos 14 anos via recebimento de relatórios certificados por auditoria independente contratada pelas Partes.”[7] Este é o relatório. Passa-se a análise. C. ANÁLISE A presente análise objetiva identificar o cumprimento dos compromissos assumidos pela Videolar-Innova no ACC. Ademais, busca-se apurar as denúncias de descumprimento à luz das contrarrazões apresentadas pela Videolar-Innova ao longo da instrução. Para tanto, divide-se a análise em duas subseções: “Análise do Cumprimento do ACC” e “Denúncia e Contraditório”.

Ainda que hajam pontos de contato entre as duas, a primeira dedica-se a atestar o cumprimento dos compromissos assumidos no ACC, enquanto a segunda destina-se a apurar as questões trazidas ao conhecimento do CADE em sede de denúncia. Como fonte de dados para a análise são consideradas as manifestações espontâneas da Videolar-Innova, as manifestações em atendimento às solicitações da ProCade e os relatórios auditados apresentados pela Innova-Videolar juntados ao processo 08700.009924/2013-19. C.1 Análise de Cumprimento do ACC Esta seção é dedicada ao monitoramento dos compromissos assumidos no ACC, notadamente as cláusulas estipuladas na seção 2 do ACC denominada “DOS COMPROMISSOS”. Preliminarmente é oportuno destacar que na Seção 3 do ACC, que versa sobre o monitoramento, é definido que as compromissárias apresentarão ao CADE relatórios contendo informações relativas ao cumprimento do ACC, devendo as informações serem atestadas por auditoria independente. Especificamente, é determinado que os relatórios devem conter “demonstrativo que comprove os percentuais e montantes fixados no ACC” (SEI 0008046). Assim é de se esperar que os relatórios sejam suficientes para o ateste dos compromissos. Assim, os relatórios auditados apresentados pela Videolar-Innova são identificados na Tabela 3 que segue. É identificado o período abordado em cada Relatório.

TABELA 3 – Relatórios Auditados apresentados pela Videolar-Innova Documento Período aos quais os dados se referem Relatório SEI 0011123 (versão única de acesso restrito) novembro 2014 Relatório SEI 0090688 (versão acesso restrito SEI 0090689) dezembro de 2014 a junho de 2015 Relatório SEI 0163313 (versão acesso restrito SEI 0163317) julho a dezembro de 2015 Relatório SEI 0225535 (versão acesso restrito 0225536) janeiro a junho de 2016 Relatório SEI 0295095 (versão acesso restrito SEI 0295100) julho a dezembro de 2016 Relatório SEI 0367545 (versão de acesso restrito SEI 0367553) janeiro a junho de 2017 Relatório SEI 0435805 (versão de acesso restrito SEI 0437562) julho a dezembro de 2017 Relatório SEI 0504767 (versão de acesso restrito SEI 0504769) janeiro a junho de 2018 Relatório SEI 0573561 (versão única de acesso restrito) julho a dezembro de 2018 Passa-se a análise das cláusulas do ACC. C.1.1 Cláusula 2.1 Recapitula-se a redação do compromisso assumido pela Videolar-Innova no ACC relacionado ao quantitativo mínimo de produção de PS, conforme destacado a seguir:

“2.1 As Compromissárias se comprometem perante o CADE, de forma irrevogável e irretratável, a manter a soma do volume produzido de poliestireno pelas plantas das Compromissárias, localizadas em Triunfo/RS e em Manaus/AM, nos próximos 10 (dez) anos, contados da data da assinatura do presente ACC, em patamares mínimos de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] mil toneladas por ano.” (SEI 0008046) (Grifo SG) De início cabe destacar que o atendimento a cláusula 2.1 não se trata de uma questão marginal do ACC. Não por acaso, os termos “irrevogáveis” e “irretratáveis” foram colocados no dispositivo. Entretanto, o ACC prevê a possibilidade de apresentação de pedido de revisão do patamar mínimo estabelecido, mediante demonstração de mudança do perfil de demanda do poliestireno, conforme destaca-se a seguir: “2.1.1 Respeitando-se os princípios básicos deste ACC, bem como o juízo de conveniência e oportunidade inerente à atividade do CADE, as Compromissárias poderão submeter ao CADE, uma vez demostrada mudança no perfil de demanda do poliestireno, pedido de revisão do patamar mínimo mencionado no item 2.1, cabendo ao CADE apreciar ou não o pedido apresentado (SEI 0008046).” O entendimento que gerou essa cláusula foi sumarizado no §395 do voto, conforme trecho que se destaca a seguir: “§395 [ACESSO RESTRITO AO CADE],[ACESSO RESTRITO AO CADE À INNOVA-VIDEOLAR].

Esta cláusula dispõe de mecanismo que, na possibilidade de mudança no perfil de demanda do poliestireno, o CADE poderá avaliar a possibilidade de revisão do patamar de produção mínimo estipulado no acordo.” (SEI 0008076)(Grifo SG) Isto posto, busca-se a informação relacionada a quantidade de PS nos relatórios auditados. Entretanto, tal informação não é apresentada de forma direta nos relatórios auditados apresentados pela Videolar-Innova. Isto é, não há um campo expressamente identificado como “quantidade produzida no período”. Para observar o cumprimento da cláusula, a partir dos dados fornecidos relacionados a capacidade produtiva e da taxa de utilização declarada em cada período, pode-se estimar a quantidade produzida. Este cálculo é feito para cada período de análise com vistas a observar o cumprimento da cláusula 2.1, conforme será detalhado a seguir. Sobre os períodos de análise, depreende-se da leitura da cláusula 2.1 que há o compromisso de produzir uma quantidade mínima de PS por ano, a contar da data de assinatura do ACC, que é 01.10.2014. Desta forma, a análise do cumprimento a que se propõe essa Nota deve observar a produção considerando os seguintes períodos elencados na Tabela 4 que segue.

TABELA 4 – Identificação dos períodos de análise Período de Análise Datas de início e fim 01 Outubro de 2014 a Setembro de 2015 02 Outubro de 2015 a Setembro de 2016 03 Outubro de 2016 a Setembro de 2017 04 Outubro de 2017 a Setembro de 2018 05 Outubro de 2018 a Setembro de 2019 06 Outubro de 2019 a Setembro de 2020 07 Outubro de 2020 a Setembro de 2021 08 Outubro de 2021 a Setembro de 2022 09 Outubro de 2022 a Setembro de 2023 10 Outubro de 2023 a setembro de 2024 Conforme relatado, ao longo da instrução a Innova-Videolar solicitou autorização para alteração das datas de entrega dos relatórios de forma a coincidir com o ano fiscal da empresa (SEI 0008010 p.4774). Tal alteração foi autorizada pelo CADE (0008010, p.4780). Note, entretanto, que a autorização para alteração da data de entrega dos relatórios não se confunde com alteração do período de análise (SEI 0008010 p.4774). Isto é, o deferido pedido sobre a data de entrega dos relatórios não altera o período para o qual o compromisso foi assumido. O pedido versa exclusivamente sobre o momento mais oportuno em que as informações deveriam apresentadas ao CADE (0008010, p.4780). Em outros termos, o pedido de alteração de prazo encaminhado pela Videolar-Innova não visava alterar a cláusula 2.1 e sim a clausula 3.1.1, conforme trecho da solicitação que se destaca a seguir:

“(...) Requerer a redefinição dos prazos para monitoramento do ACC previsto na cláusula 3.1.1, referentes aos cinco anos, a contar do envio do primeiro relatório, para que coincidam com o fechamento dos dados financeiros do primeiro e segundo semestre de cada ano.” (SEI 0008010, p. 4776) (Grifo SG) Este, entretanto, não parece ser o entendimento das compromissárias, uma vez que o primeiro relatório (SEI 0011123) apresenta dados de novembro de 2014, não se identificando dados de outubro de 2014. Ademais, ao longo da instrução, quando as próprias compromissárias peticionaram informando descumprimento da cláusula 2.1, as estimativas apresentadas adotaram o período de análise coincidente com o ano fiscal. Isto é, as compromissárias versaram sobre a quantidade produzida entre janeiro e dezembro de cada ano. A partir da autorização, todos os relatórios passaram a ter bases anuais iniciadas em janeiro e terminadas em dezembro. Ao se admitir a interpretação que o período de análise também foi associado ao ano fiscal, se está na prática alterando o ACC, uma vez que o início do compromisso está expressamente previsto na cláusula 2.1 como “contados da data da assinatura do presente ACC”. Tal compromisso é diferente de “contados três meses após assinatura do ACC.” Assim, ainda que se entenda que o monitoramento é facilitado com a coincidência do compromisso assumido com o ano fiscal, tal entendimento deveria ser firmado nos autos.

Isto é, deve haver alteração do marco inicial do compromisso firmado na cláusula 2.1. Não se identifica, entretanto, registro dessa alteração. Ao mesmo tempo, não se identifica em nenhum relatório dados relativos a outubro de 2014. Isto posto, esta análise adota os períodos de análise especificados no §60. De forma complementar, apenas para fins argumentativos e com o intuito de antecipar qualquer alegação futura sobre a análise, também são realizadas análises com os dados anuais nos termos apresentados pelas Compromissárias. Cláusula 2.1 – Período 1 Passa-se a análise de quantitativo de PS produzido no Período 1, entendido como período que vai de outubro de 2014 a setembro de 2015. Para este período, estima-se a produção a partir dos Relatórios SEI 0011123, 0090688 e 0163317. Reitera-se que a estimativa da SG para quantidade produzida se dá a partir dos dados fornecidos para capacidade produtiva e da taxa de utilização declarada constantes nos relatórios auditados. Para estimar a quantidade produzida multiplicou-se a capacidade produtiva pela taxa de utilização declarada em cada mês. Essa metodologia foi aplicada para todos os períodos desta análise. Para o Período 1, entretanto, nota-se que o relatório não apresenta dados para outubro de 2014. O primeiro relatório apresentado possui dados de novembro (SEI 0011123).

Ademais, para os períodos de julho de 2015 a dezembro de 2015, o relatório de auditoria (SEI 0163317) não apresentou dados sobre capacidade produtiva e taxa de utilização. Trata-se de inconsistência deste relatório específico em comparação aos demais relatórios apresentados com dados dos demais períodos. Em face da ausência de dados, nos meses faltantes a quantidade produzida foi estimada pela soma das quantidades transacionadas por cliente. Isto é, a partir da listagem de quanto foi transacionado com cada cliente, somou-se os valores para estimar a capacidade produzida mensal. Trata-se de uma estimativa, uma vez que há a possibilidade de produzir e não transacionar gerando estoque, por exemplo. Os dados estimados por meio desta metodologia são compilados na tabela que segue. A estimativa aponta para uma produção de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] toneladas/ano. Este valor está abaixo do valor pactuado de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AS REQUERENTES] t/mês. Entretanto, há um viés de baixa na estimativa, uma vez que não constam as produções de outubro de 2014 e que não há também registro da taxa de utilização da fábrica de Manaus para o mês de abril de 2015. Assim, apresenta-se nova estimativa, estimando os valores faltantes com a média dos valores do período. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Por esta estimativa, as Compromissárias também não alcançam o valor pactuado para o período 1.

Apenas como exercício argumentativo, revisita-se os dados adotando como período de análise o ano de 2015 – de janeiro a dezembro. Este exercício é proposto porque, conforme já explicitado, as Compromissárias parecem ter entendido que o compromisso de produtividade é coincidente com o ano fiscal. Os dados estimados são apresentados na tabela que segue. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS VIDEOLAR-INNOVA] Por esta estimativa, as Compromissárias também não alcançam o valor pactuado para o ano de 2015. Em verdade, neste cenário – adotando o ano de 2015 como período de análise – a própria Videolar-Innova reconhece que não houve cumprimento, nos termos apresentados na Petição SEI 0155467 (Versão de Acesso Restrito SEI 0155471). Assim, registra-se qualquer que seja a metodologia adotada e o período de análise (coincidente ou não com o ano fiscal), há elementos suficientes para registrar que o patamar estabelecido na cláusula 2.1 não foi atingido, caracterizando descumprimento de compromisso assumido no ACC. Isto posto, com o fito único de testar a robustez dos dados estimados por esta SG, compara-se os dados apresentados pela Innova-Videolar e os dados calculados por esta SG, nos termos explicitados no §teste é válido uma vez que se pretende utilizar esta mesma metodologia para todos os períodos de análise. Assim, compara-se a estimativa da SG (elaborada a partir dos relatórios) e os dados da produção de 2015 informados pela Videolar-Innova em dois momentos distintos da instrução:

Fonte 1: SEI 0155471 e Fonte 2: SEI 0288033. O resultado está representado no Gráfico 1 que segue. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Identifica-se que há diferença entre o valor estimado pela SG e o valor informado pela Videolar-Innova. De igual forma, é possível identificar que há diferença nos valores de produção informados pela compromissárias ao longo da instrução. A tabela que segue apresenta um comparativo entre a estimativa aqui elaborada e cada um dos valores informados pela Innova-Videolar. Há também um comparativo entre as duas fontes informadas pela Innova-Videolar.[8] Do exposto, observa-se que a estimativa elaborada por esta SG a partir dos relatórios auditados apresenta compatibilidade com os valores diretamente informados pela Innova-Videolar. Em alguns meses, a divergência entre as duas quantidades produzidas informadas pela própria Videolar-Innova é superior a diferença entre a quantidade produzida estimada pela SG e a informação das compromissárias. Conclui-se, pela robustez da estimativa da SG, e por consequência, que o patamar estabelecido pela Innova-Videolar não foi alcançado no período 1 (coincidindo ou não com o ano fiscal). Cláusula 2.1 – Período 2 Passa-se a análise de quantitativo de PS produzido no Período 2, entendido como período que vai de outubro de 2015 a setembro de 2016. Para este período, estima-se a produção a partir dos Relatórios SEI 0163317, 0225535 e 0295095. Os dados compilados são apresentados na tabela que segue.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E S VIDEOLAR-INNOVA] Note que para os meses de outubro, novembro e dezembro de 2015, o Relatório não apresenta capacidade produtiva e da taxa de utilização declarada. Para estimar estes valores, somou-se a quantidade transacionada com cada cliente para estimar a capacidade produzida mensal. Por esta análise, as Compromissárias não alcançam quantidade pactuada na cláusula 2.1 do ACC, havendo, portanto, descumprimento. Assim como no período anterior, apenas como exercício argumentativo, revisita-se os dados adotando como período de análise o ano de 2016 – de janeiro a dezembro. Este exercício é proposto porque, conforme já explicitado, as Compromissárias apresentam os dados considerando o período de compromisso coincidente com o ano fiscal. Assumindo 2016 com período de análise, temos que os relatórios apresentam dados para todo o período, sendo possível estimar o valor produzido a partir da informação sobre capacidade produtiva e taxa de utilização. A tabela abaixo sistematiza os dados. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Por esta análise, as Compromissárias não alcançam o valor pactuado assumindo como período de análise o ano de 2016 caracterizando, portanto, descumprimento da cláusula 2.1. Em verdade, também neste cenário de análise – adotando o ano de 2016 como período de análise – a própria Videolar-Innova reconhece que não houve cumprimento (SEI 0288005 /Versão de acesso restrito 0288006).

Assim como na análise período anterior, com o fito único de testar a robustez da estimativa da SG elaborada nos termos explicitados no §70, compara-se a estimativa da SG com os dados da produção de 2016 informados pela Videolar-Innova em SEI 0288033, conforme apresentado no Gráfico 2 a seguir: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Note que – adotando o ano de 2016 como período de análise – o valor estimado pela SG a partir dos relatórios é superior ao declarado pela Videolar-Innova. Entretanto, o patamar estabelecido pela cláusula 2.1 não é atingido em qualquer cenário. Em verdade, como exposto, o descumprimento é assumido pelas próprias compromissárias. Assim, conclui-se que há elementos suficientes para entender que o patamar estabelecido na cláusula 2.1 não foi atingido. Cláusula 2.1 - Período 3 Passa-se a análise de quantitativo de PS produzido no Período 3, entendido como período que vai de outubro de 2016 a setembro de 2017. Para este período, estima-se a produção a partir dos Relatórios SEI 0367553 e SEI 0437562. Os dados compilados são apresentados na tabela que segue. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Da tabela observa-se que, para o período 3, a produção total de PS foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] toneladas. Este total está abaixo da quantidade pactuada na cláusula 2.1 do ACC. Trata-se, portanto de descumprimento de compromisso assumido em sede de ACC.

Da mesma forma que foi feito para os períodos anteriores, apenas como elemento argumentativo, mesmo que se considere o período de análise coincidente com o ano fiscal de 2017, o quantitativo mínimo não foi atendido, conforme demonstra-se na tabela que segue. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Assim, assumindo o período de análise como o ano de 2017, estima-se que a produção total de PS foi de toneladas. Este total está abaixo da quantidade pactuada na cláusula 2.1 do ACC, caracterizando descumprimento. Registra-se que não se identificou nenhuma manifestação específica da Videolar-Innova que verse sobre o atendimento da cláusula 2.1 do ACC utilizando como período de análise o ano de 2017. Assim, os relatórios da auditória são a única fonte para subsidiar a presente análise. Cláusula 2.1 – Período 4 Passa-se a análise de quantitativo de PS produzido no Período 4, entendido como período que vai de outubro de 2017 a setembro de 2018. Para este período, estima-se a produção a partir dos Relatórios SEI 0435805, 0504769 e 0573561. Os dados compilados são apresentados na tabela que segue. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Por esta análise, as Compromissárias alcançam o valor pactuado para o período 4. Registra-se, portanto, atendimento a cláusula 2.1 neste período. Por fim, apenas como elemento argumentativo, adota-se o período de análise coincidente com o ano fiscal de 2018. Os dados são apresentados na tabela que segue.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Assim, adotando o período de análise como o ano 2018, estima-se que a produção total de PS foi de 259.586 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] toneladas. Este total está acima da quantidade pactuada na cláusula 2.1 do ACC. De forma análoga ao período anterior de análise, não se identificou nenhuma manifestação específica da Videolar-Innova que verse sobre o atendimento da cláusula 2.1 do ACC utilizando como período de análise o ano de 2018. Assim, aqui também os relatórios da auditória são a única fonte para subsidiar a análise. Cláusula 2.1 – Períodos 5 a 9 Os próximos períodos de análise (5 a 9) referem-se a datas que ainda estão por vencer. Não sendo, portanto, identificadas neste momento pendências relacionadas à cláusula 2.1 para este períodos. Cláusula 2.1 – Conclusão Resume-se a análise de cumprimento da cláusula 2.1, que versa sobre quantidade mínima de produção de PS, no Tabela 5 a seguir:

TABELA 5 – Monitoramento Cláusula 2.1 (produtividade mínima de PS) Período de análise Quantidade PS Produzido [T/ano] (Estimado SG) Meta Cláusula 2.1 [T/ano] (prevista ACC) Conclusão 1 - Outubro de 2014 a Setembro de 2015 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Descumprimento 2 - Outubro de 2015 a Setembro de 2016 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Descumprimento 3 - Outubro de 2016 a Setembro de 2017 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Descumprimento 4 - Outubro de 2017 a Setembro de 2018 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Cumprimento Demais períodos a serem futuramente avaliados Uma vez evidenciado o entendimento acerca do descumprimento, reitera-se registro já exarado nos autos de que não foi exercida pela Videolar-Innova a faculdade prevista no ACC que possibilita o pedido de revisão específica da cláusula 2.1.1, condicionada a demonstração da mudança no perfil de demanda do PS. Em verdade, o que se constata nos autos são duas comunicações da Videolar-Innova (SEI 0155467/0155471 e SEI 0288005/0288006) informando que o patamar mínimo não foi atingido no ano de 2015 e no ano de 2016.

Ambas as comunicações foram feitas ao CADE em momento posterior ao descumprimento do quantitativo no período e são seguidas de uma contextualização sobre o mercado de PS e conjuntura econômica do país. Não se analisa aqui o mérito das petições que buscam justificar descumprimento da obrigação pactuada. Entende-se que esta argumentação deve ser avaliada quando dos expedientes para aplicação de sanção por descumprimento, nos termos definidos na seção 5 do ACC (Das penalidades e execuções Específicas). O estabelecimento das penalidades, entretanto, foge ao escopo da presente análise que se limita a identificar quais as cláusulas foram propriamente observadas pelas compromissárias, quais foram descumpridas e quais restam pendentes. Por fim, reitera-se que o compromisso assumido no ACC é de natureza irretratável e irrevogável. Cabendo neste momento apenas constatar seu descumprimento uma vez que o item o item 6.1 do ACC aponta que o acordo firmado é vinculativo tanto ao CADE quanto às compromissárias. Isto posto, se conclui com registro de descumprimento da cláusula 2.1 em três períodos de análise e registro de inexistência de pedido de revisão dos patamares fixados no ACC. C.1.2 Cláusula 2.2 Recapitula-se a redação do compromisso assumido pelas partes no ACC relacionado às patentes, conforme destaca-se a seguir:

“2.2 As Compromissárias se comprometem a conceder licença não exclusiva e gratuita de suas patentes referentes aos mercados de monômero de estireno e de poliestireno atualmente registradas no Brasil e das eventuais patentes referentes aos mercados de monômero de estireno e de poliestireno que forem registradas no Brasil nos próximos 5 (cinco) anos, contados da data de assinatura do presente ACC.” (SEI 0008046) O entendimento que gerou essa cláusula foi sumarizado no Voto, conforme trechos que se destaca a seguir: “§396 [ACESSO RESTRITO AO CADE] (...) §397 (SEI 0008046)(Grifo SG) Com relação a concessão de patentes existentes à época da assinatura do ACC, não se identifica nos autos informações a respeito do processo de licenciamento gratuito à nenhuma empresa. Neste sentido, não há como atestar, neste momento, observância à cláusula 2.2 do ACC, ensejando a necessidade de instrução complementar. Com relação a existência de patentes criadas entre 2014 e 2019, não se identifica registro nos autos. Em verdade, trata-se de item constante do relatório auditado, nos termos da Seção 3 do Voto. Entretanto, todos os relatórios são apresentados com as seguintes informações relacionadas às novas patentes:

“(...) em relação ao item 9, Confronto das informações constantes da planilha em excel referente as novas patentes referentes aos mercados de monômeros de estireno e de poliestireno que venham ser submetidos no INPI pela Videolar e pela Innova com os Relatórios de novas patentes submetidos ao INPI. - Innova: Não nos foram apresentados Relatórios de novas patentes submetidos ao INPI no período. - Videolar: Não nos foram apresentados Relatórios de novas patentes submetidos ao INPI no período.” (Grifo SG) Assim, não há como atestar a observância da cláusula 2.2. Isto porque a informação do relatório de auditoria é inconclusiva. O relatório afirma que a Innova-Videolar não submeteu relatórios à auditoria. Isto não necessariamente significa que não houve pedidos de novas patentes ao INPI. Do exposto, não há elementos suficientes para análise de cumprimento da Cláusula 2.2, ensejando a necessidade de instrução complementar. Reputa-se oportuno oficiar às Requerentes para que apresentem informações acerca das patentes. Sugere-se que a solicitação de informações aborde os processos de concessão de licenças. Em especial, é útil que se aborde as patentes que as Compromissárias reputaram como “garantidoras” de vantagens em relação aos seus concorrentes durante a instrução do processo (Referência PI 0900478-5, PI 0703323-0, PI 0503745-0, PI 1004732-8, BR 10 2012 007395 1, BR 10 2013 027980 3, BR 10 2013 013965 3) (SEI 0008076, §340, p.1577).

Sugere-se que sejam solicitadas informações acerca da existência ou não de pedidos de novas patentes pela Innova-Videolar a partir de outubro de 2014. De igual modo, sugere-se que seja encaminhada comunicação à Unigel para que informe sobre a utilização destas patentes pela empresa a partir da obrigação de compartilhamento firmada pela Innova-Videolar em ACC. C.1.3 Cláusula 2.3 Recapitula-se a redação do compromisso assumido pelas partes no ACC relacionado às Compliance, conforme destaca-se a seguir: “§2.3 As Compromissárias se comprometem a incrementar as regras internas de prevenção a práticas ilícitas e a adotar Programa de Compliance, o qual deverá nortear e restringir todo e qualquer ato, externo ou interno, das Compromissárias e seus empregados e prepostos perante quaisquer terceiros, mas, em especial, perante fornecedores, clientes, empresas concorrentes e entidades de classe; 2.3.1 As Compromissárias se obrigam a efetuar a divulgação interna do Programa de Compliance, bem como a executar o treinamento periódico e efetivo todas as pessoas direta ou indiretamente ligadas às áreas tática e estratégica das Compromissárias. Tais pessoas ficam obrigadas a seguir as regras estabelecidas no referido programa, sob pena de sanções disciplinares por violação.” (SEI 0008046) Há manifestação do CADE pela aprovação do Programa de Compliance apresentado e ateste de cumprimento da obrigação 2.3 (Parecer Jurídico no 250 – SEI 0079252).

De igual forma, há manifestação nos autos acerca do atendimento à cláusula 2.3.1. (Parecer Jurídico no 48 – SEI 0175987) até aquele momento. Note que é explicitamente ressalvado que houve atendimento à cláusula 2.3.1 até a data de avaliação. Tal ressalva se dá, porque o Plano de Compliance apresentado pela Videolar-Innova (SEI 0043299 prevê, além da realização do Workshop em 2015 propriamente comprovado por meio da petição SEI 0043299, a realização de atividades periódicas e a elaboração de rotinas permanentes associadas às questões concorrenciais, tais como “Aprimoramento contínuo – Revisão anual: workshop anual”, “Treinamento regular com ferramenta de e-learning” e a aprimoramento online: funcionários novos fazem self-learning. Isto posto, registra-se que só se identifica nos autos “Relatório de implementação do programa de Compliance” referente ao ano de 2015. Não foram identificados nos autos informações relacionadas aos desempenhos de atividades para os anos de 2016, 2017 e 2018, caracterizando que ausência de elementos suficientes para ateste de cumprimento da Cláusula 2.3. Reputa-se oportuno oficiar às Requerentes para que apresentem informações acerca da implementação do programa de Compliance SEI 0043299 – aprovado pelo CADE – por meio de “Relatório de implementação” referente aos anos de 2016, 2017 e 2018. C.1.4 Cláusula 2.4 Recapitula-se a redação do compromisso assumido pelas partes no ACC referente a vedação de compra de plantas, conforme destaca-se a seguir:

“2.4 As Compromissárias se comprometem, pelo prazo de 10 (dez) anos, a contar da data de assinatura do presente ACC, a não adquirir e/ou arrendar plantas que tenham registrado produção de poliestireno em território brasileiro nos 5 (cinco) anos anteriores à aquisição e/ou ao arrendamento da unidade.” (SEI 0008046) O entendimento que gerou essa cláusula foi sumarizado no Voto, conforme trecho que se destaca a seguir: “§339 (...) A restrição ao aumento de participação de mercado das Requerentes por meio de aquisições/arrendamentos de novas plantas de poliestireno [ACESSO RESTRITO AO CADE]. (SEI 0008046) Considerando a vedação imposta pela cláusula 2.4, o objetivo e não sendo identificadas notificações ao CADE sobre aquisições afetas ao mercado de PS, entende-se que não há no momento indicativo de descumprimento desta cláusula. C.1.5 Cláusula 2.5 Passa-se a análise de cumprimento da cláusula 2.5 que versa sobre a impossibilidade de deslocamento de PS entre as plantas, nos seguintes termos:

“2.5 As Compromissária, considerando seus planejamentos estratégico e empresarial, renunciam ao direito de realizar deslocamento de poliestireno entre os estabelecimentos em que se encontram as suas Unidades Industriais pelo prazo de 10 (dez) anos, a contar da data de assinatura do presente ACC.”(SEI 0008046) (Grifo SG) Infere-se que a cláusula estabelece este compromisso em decorrência do entendimento de que, para endereçar os problemas concorrenciais identificados na instrução, o acordo deveria conter “medidas para privilegiar a neutralidade tributária, de modo a estabelecer equilíbrio no cenário concorrencial.” (SEI 0008046, p. 822, §394, e) Conforme relatado, há divergência de entendimentos sobre a interpretação que deve ser dada ao item 2.5 do ACC. Como se trata de um item comum com a denúncia da Unigel, detalharemos a divergência de interpretação na seção que analisa os argumentos apresentados em sede de denúncia. Neste momento, no entanto, é oportuno recapitular que já há manifestação da ProCade no Parecer Jurídico 48 (ACESSO RESTRITO SEI 0193513), adotada por esta SG, sobre qual deve ser a interpretação dada à cláusula 2.5, nos termos que se destaca a seguir:

“§24 Por tal razão, a correta interpretação da cláusula 2.5 do ACC deve ser a mais ampla possível, no sentido de vedar toda e qualquer situação de transferência de poliestireno (deslocamento ou transferência de produção) que gere, por si só, uma vantagem competitiva da Videolar sobre a Unigel, ou que prejudique o equilíbrio desenhado. Ou seja, vantagens competitivas oriundas do próprio incremento de atuação no mercado por meio da produtividade das plantas são em tese admissíveis, mas não quando atingidas pelo fato pontual de transferência de produção entre elas.” O mesmo parecer termina por solicitar que a Innova-Videolar apresente os níveis de produtividade de PS de cada uma das plantas em 2014 e 2015, com o intuito de mapear se está ocorrendo potencial transferência de produção de poliestireno de Triunfo/RS para Manaus/AM. Atendendo ao pedido, a Videolar-Innova apresenta os seguintes dados destacados a seguir: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Fonte: Videolar-Innova (Versão de Acesso Restrito SEI 0208311) – Resposta ao Ofício 2434/2016/CADE Os dados sobre produtividade apresentados pela Videolar-Innova detalham de forma segregada não somente a planta, mas também o tipo de poliestireno (GPPS e HIPS). Tratam-se de distintos tipos de poliestireno, ou grades como se convencionou chamar ao longo da instrução. Registra-se que no §133 do Voto é evidenciado que todas as referências a PS se referem GPPS e HIPS de forma agregada.

Sendo assim, pode-se considerar os dados totais apresentados pela Videolar-Innova para cada uma das plantas. Da leitura dos dados, tem-se que: em 2014, Triunfo/RS produziu 50,5% (134.217,03 t/ano) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] e Manaus/AM produziu [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] da produção total das duas plantas; em 2015, Triunfo/RS produziu [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] e a planta de Manaus produziu [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA]; Assim, com base nos dados fornecidos pela Innova-Videolar, considerando as duas plantas, comparando o ano de 2014 e 2015, houve um aumento da participação da planta de Triunfo/RS em 2015. Ademais, pode-se observar - a partir destes dados fornecidos pela Innova-Videolar - que houve um decréscimo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] na produção total entre 2014 e 2015. Entretanto, esse decréscimo não foi linearmente sentido pelas as plantas. Em verdade temos que a produção em Manaus/AM caiu de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] em 2014 para [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] em 2015, o que corresponde a uma redução de aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA]. Por sua vez, a planta de Triunfo/RS subiu a produção de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] para [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA], o que representa um acréscimo de aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA].

Assim, mesmo considerando o decréscimo total da produção de PS comparando o ano de 2014 e 2015, houve um aumento da participação da planta de Triunfo/RS em 2015. Por essa análise, baseando-se exclusivamente nos dados apresentados pela Videolar-Innova (Versão de Acesso Restrito SEI 0208311) não há indicativo de descumprimento da Cláusula 2.5 para o ano de 2015. Persiste, entretanto, a necessidade de pacificar interpretação sobre a Cláusula 2.5. Este aspecto será apresentado na seção que versa sobre a denúncia da Unigel. Para os anos subsequentes, elabora-se as estimativas de produção a partir dos relatórios auditados. Para tanto foi utilizado a mesma metodologia explicitada no ateste da Cláusula 2.1, asaber: a estimativa da SG para quantidade produzida se dá a partir dos dados fornecidos para capacidade produtiva e da taxa de utilização declarada. As estimativas são apresentadas na Tabela 6 a seguir.

TABELA 6 - Estimativa da produção PS a partir dos Relatórios Auditados – 2016 a 2018 – por planta [Toneladas/ano] Produção em 2016 [T] Produção em 2017 [T] Produção em 2018 [T] TRIUNFO [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] MANAUS [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Total [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] O gráfico que segue compila as informações apresentadas pela Videolar-Innova para os anos de 2014 e 2015 (§129), com as estimativas da SG apresentadas na Tabela 6. Objetiva-se verificar se há um movimento identificável de redistribuição de produção entre as plantas. [ACESSO RESTRITO AO CADE E A VIDEOLAR-INNOVA] Por esta primeira abordagem não se identifica um evidente movimento de deslocamento da produção privilegiando uma das plantas. A distribuição da produção oscila, mas persiste uma predominância da planta de Triunfo em todos os anos analisados. Assim, ao contrário do denunciado, parece não haver nos números apresentados indicativo de um deslocamento de produção de forma a se beneficiar exclusivamente da condição tributária de Manaus.

Entretanto, as manifestações da própria Videolar-Innova afirmam expressamente haver previsão de deslocamento de produção e que a possibilidade de deslocamento de PS foi indicada como elemento de eficiência ao longo da análise da operação. Tal previsão inclusive estaria registrada no Plano de Repasses de Eficiências. Isto posto, pondera-se que é necessário verificar se o Plano de Repasse de Eficiências apresentado (que contempla redistribuição da produção) atende aos requisitos do ACC ou prevê como ganho de eficiência uma situação que é vedada pelo próprio ACC. Dessa forma, conclui-se esta seção registrando que com base nas manifestações da Innova-Videolar e nas estimativas elaboradas a partir dos relatórios auditados - não há elementos que indiquem o descumprimento da cláusula 2.5 do ACC, ainda que haja variação no percentual produzido em cada uma das plantas ao longo dos anos. É forçoso, entretanto, pacificar o entendimento se o Plano de Repasse de Eficiências apresentado (que contempla redistribuição da produção) atende aos requisitos do ACC ou prevê como ganho de eficiência uma situação que é vedada pelo ACC. Tal debate será feito na seção que versa sobre a denúncia. Isto é, ainda que se conclua aqui que não há patente deslocamento de produção, é necessário que se analise se a previsão de deslocamento registradas nos Planos de Repasse de Eficiência desrespeitam o entendimento do CADE sobre a cláusula 2.5. Esta análise será pormenorizada na seção que versa sobre a denúncia.

Ademais, é importante destacar que esta análise considerou os dados de produtividade apresentados pela Innova-Videolar. Há, entretanto, em sede de denúncia, a hipótese de enganosidade baseada na apresentação de dados divergentes no âmbito do CADE e no âmbito da SUFRAMA. Assim, de igual forma, tal hipótese será pormenorizada na seção que versa sobre a denúncia. C.1.6 Cláusula 2.6 Passa-se a análise de cumprimento da cláusula 2.6 que versa sobre a necessidade de consumo de MS pela planta de Manaus, em caso de transferência entre as plantas, nos seguintes termos: “O monômero de estireno transferido da planta localizada na cidade de Triunfo/RS para a planta localizada na cidade de Manaus/AM, em qualquer uma das hipóteses acima, deverá, pelo prazo de 10 (dez) anos a contar da data de assinatura do presente ACC, ser consumido pela planta localizada na cidade de Manaus/AM”(SEI 0008046)(grifo SG) Infere-se que o entendimento que gerou essa cláusula é associado ao alegado ganho de eficiência pela verticalização entre PS e MS. Em verdade, conforme registrado no voto: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Revisitando os autos não se localiza manifestações especificas que versem sobre a transferência e consumo de MS na planta de Manaus. Os relatórios apresentam capacidade produtiva de MS, taxa de utilização da capacidade produtiva de MS, preço médio de venda de MS em Triunfo, preço médio de compra de MS em Manaus.

Ocorre que ainda que tais dados possam indicar que está havendo um aumento de produção de MS em Triunfo e uma redução nos custos de Manaus associada a compra de MS, não há como afirmar que o MS produzido em Triunfo e transferido para Manaus está sendo consumindo em Manaus. Por oportuno, registra-se que o item 3 do ACC determina que as Compromissárias apresentarão ao CADE, como parte integrante do relatório auditado, cópia dos contratos de venda e dos contratos de aquisição de monômero de estireno e de poliestireno. Não se identifica estas informações nos autos. Assim, há descumprimento de compromisso especificado na seção 3 do ACC. Ademais, não há elementos suficientes para análise de cumprimento da Cláusula 2.6. Reputa-se oportuno oficiar às Requerentes para que apresentem informações acerca do quantitativo de MS enviado de Triunfo à Manaus e o quantitativo de MS consumido para a produção de PS fábrica de Manaus, detalhando a origem deste MS. Por ser elemento relacionado ao Plano de Eficiências, sugere-se que seja apresentado o preço do frete do MS de triunfo à Manaus. Ademais, também é oportuno que seja apresentado o modelo de arrendamento de embarcação de longo prazo, bem como seu estágio de implantação. As informações devem ser segregadas por mês, a partir da data da operação até a data de recebimento do Ofício.

C.1.7 Cláusula 2.7 Passa-se a análise de cumprimento da cláusula 2.7 que versa sobre investimento dos faturamentos proveniente da venda de PS no aprimoramento e desenvolvimento de novos grades, nos seguintes termos: “§ 2.7 As Compromissárias se comprometem, pelo prazo de 10 (dez) anos, a contar da data de assinatura do presente ACC, a investir, ao menos, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] de seus faturamentos brutos provenientes da venda de poliestireno no aprimoramento dos atuais grades de poliestireno transacionados por elas e no desenvolvimento de novos grades de poliestireno para futura comercialização.” (SEI 0008046) Infere-se que o entendimento que gerou essa cláusula está associado a intenção de manutenção da competitividade no mercado brasileiro de PS, como forma de reduzir os efeitos anticompetitivos decorrentes da operação, nos termos do trecho destacado a seguir: “§400 Com o intuito de manter o ambiente competitivo no setor, incentivando a busca por inovações do poliestireno brasileiro, foi delimitado percentual de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] do faturamento bruto na venda de poliestireno Compromissárias para investimento em Pesquisa e Desenvolvimento - P&D - no mercado de poliestireno. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. (...) [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. (SEI 0008046) Revisitando os autos não se localiza manifestações específicas da Videolar-Innova que versem sobre investimentos em pesquisa e desenvolvimento em PS.

Tampouco os relatórios apresentam qualquer informação relacionada ao investimento em acordado na cláusula 2.7 do ACC. Reitera-se, que o ACC, em sua seção 3, determina que as Compromissárias apresentarão regularmente ao CADE – como parte integrante dos relatórios - “demonstrativo que comprove os percentuais e montantes fixados neste ACC.” Tal informação deveria constar do relatório de auditoria. Entende-se, assim, que há descumprimento do item 3 do ACC, pois o relatório sequer aborda a cláusula. Quanto ao item 2.7, não há nos autos elementos para que se possa atestar o cumprimento. Reputa-se oportuno oficiar às Requerentes para que apresentem informações acerca dos investimentos em pesquisa e desenvolvimento, bem como do faturamento bruto no mercado de poliestireno, a partir da assinatura do ACC. Tais informações devem ser auditadas e doravante incluídas nos relatórios. C.1.8 Cláusula 2.8 Passa-se a análise de cumprimento da cláusula 2.8 que versa sobre investimento dos faturamentos proveniente da venda de poliestireno no aprimoramento e desenvolvimento de novas resinas, nos seguintes termos: “2.8 As Compromissárias se comprometem, pelo prazo de 10 (dez) anos, a contar da data de assinatura do presente ACC, a investir, ao menos, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] de seus faturamentos brutos provenientes da venda de poliestireno no aprimoramento e no desenvolvimento de resinas plásticas.

O percentual previsto nesta cláusula não é cumulativo com o percentual previsto na cláusula 2.7” (SEI 0008046) Infere-se que o entendimento que gerou essa cláusula está associado a intenção de pressão competitiva que outras resinas exercem sobre o PS, como forma de reduzir os efeitos anticompetitivos decorrentes da operação, nos termos destacados a seguir: “§401 Foi também delimitado percentual de [ACESSO RESTRITO AO CADE À VIDEOLAR-INNOVA] do faturamento bruto[ACESSO RESTRITO AO CADE].” (SEI 0008046) Revisitando os autos não se localiza manifestações específicas da Videolar-Innova que versem sobre investimentos em pesquisa e desenvolvimento em resinas. Tampouco os relatórios apresentam qualquer informação relacionada ao investimento em acordado na cláusula 2.8 do ACC. Reitera-se, que o ACC, em sua seção 3, determina que as Compromissárias apresentarão regularmente ao CADE – como parte integrante dos relatórios -“demonstrativo que comprove os percentuais e montantes fixados neste ACC.” Tal informação deveria constar do relatório de auditoria. Entende-se, assim, que há descumprimento do item 3 do ACC, pois o relatório sequer aborda a cláusula. Quanto ao item 2.8, não há nos autos elementos para que se possa atestar o cumprimento. Reputa-se oportuno oficiar às Requerentes para que apresentem informações acerca dos investimentos em pesquisa e desenvolvimento em resinas, bem como do faturamento bruto no mercado de poliestireno, a partir da assinatura do ACC.

Tais informações devem ser auditadas e doravante incluídas nos relatórios. C.1.9 Cláusula 2.9 Passa-se a análise de cumprimento da cláusula 2.9 que versa sobre Plano de Repasse de Eficiências, nos seguintes termos: “2.9 As Compromissárias se comprometem a apresentar ao CADE, em até 60 (sessenta) dias contados do Fechamento da Operação, Plano com estimativa razoável do repasse das eficiências da Operação aos consumidores de poliestireno em território brasileiro, nos termos do artigo 88, § 6°, incisos 1, alínea "e", e II, da Lei 12.529/2011, detalhando os resultados esperados, as ações, os esforços, as estratégias e as iniciativas a serem tomadas para que o repasse seja efetivado, que deverá ser monitorado e aprovado pelo CADE. (SEI 0008046) (Grifo SG) Infere-se que o entendimento que gerou essa cláusula está associado à percepção de que o plano de eficiências apresentado ao longo da instrução se mostrou insuficiente com relação aos aspectos relacionados ao repasse aos consumidores, nos termos do Voto destacados a seguir: [ACESSO RESTRITO AO CADE] (SEI 0008046) (Grifo SG) Destaca-se ainda que o §404 do Voto aponta inclusive as diretrizes para análise do Plano de Repasse de Eficiências, nos termos a seguir: “NR 219. Para o Plano de eficiências, deverão ser observados os argumentos apresentados pela Videolar via resposta ao oficio 728/2014 (fis. 125-217 dos autos de acesso restrito ao CADE e à Videolar) e Estudo Complementar Referente a este Ato de Concentração (fls.

656-693 dos autos de acesso restrito ao CADE e à Videolar).” (Grifo SG) Assim, para análise de cumprimento da cláusula 2.9, registra-se inicialmente que há tempestividade da apresentação do Plano de Repasse de Eficiências apresentado pelas Compromissárias (SEI 011121/0011164 - Anexos 0011123/0011124 e mídia 0011353) nos termos já firmados pelo Parecer nº 250/2015 da ProCADE (SEI 0079252). Quanto ao conteúdo, não se identifica nos autos a análise do DEE. Entretanto, uma vez que a presente Nota tem como objetivo verificar o status de todos os itens estabelecidos no ACC, apresenta-se uma análise preliminar acerca do Plano apresentando pelas Compromissárias. O documento está divido em três seções, além da seção introdutória: a primeira versa sobre as principais fontes de eficiência da operação, a segunda apresenta a metodologia de construção do painel de indicadores para monitoramento pelo CADE das fontes de eficiência e, por fim, há uma seção que versa sobre repasse (SEI 0011124, pp 57 – 61). As Compromissárias afirmam que o documento agora apresentado difere da análise de eficiências apresentada à época da análise do ato de concentração por utilizar “como parâmetros valores efetivos e não estimativas” (SEI 0011124, p. 10). Ademais, a última seção intitulada “Repasse das Eficiências aos Consumidores” parece endereçar diretamente a cláusula 2.9, dado que o objetivo da exigência pactuada no ACC é evidenciar o amadurecimento dos aspectos relacionados ao REPASSE.

Assim, resume-se as informações desta seção na Tabela que segue. TABELA 7 – Resumo das informações sobre REPASSE de eficiências apresentadas Fonte de Eficiência Informações [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Fonte: Videolar-Innova (Versão de Acesso Restrito SEI 0208311) – Resposta ao Ofício 2434/2016/CADE. Elaboração SG. Ante ao conteúdo apresentado, há que se ponderar sobre a suficiência destas informações para atender o compromisso de informar ao CADE sobre os resultados esperados, as ações, os esforços, as estratégias e as iniciativas para que o repasse seja efetivado – nos termos acordados pela Cláusula 2.9. Neste sentido, observa-se que as Compromissárias argumentam que é necessário fazer uso do painel de indicadores (Anexo SEI 0011124) para verificar a concretização das eficiências e seu impacto efetivo sobre os consumidores (p.59).

O painel de indicadores, segundo as Compromissárias, é “um simulador simples a partir do qual o CADE pode acompanhar a evolução das eficiências, à medida que são alteradas variáveis externas, como preço dos insumos” (SEI 0011124, p.8). Esse simulador é uma tabela em Excel com várias células “para preenchimento do CADE”. (SEI 0011124, p. 77) Pondera-se, no entanto, que as informações a serem preenchidas na planilha elaborada pelas Compromissárias não são de conhecimento prévio do CADE e tampouco podem ser preenchidas com as informações auditadas constantes nos relatórios de monitoramento. A utilização deste simulador, portanto, pressupõe uma instrução específica para se obter os dados. Pondera-se assim que a avaliação do documento proposto como PLANO DE REPASSE de eficiências está neste momento prejudicada, cabendo às Compromissárias apresentar ao CADE as tabelas preenchidas com informações sobre a situação de preços, quantidades, custos, entre outras questões comerciais que são de sua alçada de conhecimento exclusivo. Ademais, é oportuno destacar que em sede de cumprimento não há sentido em realizar prognoses contínuas a respeito do que é uma promessa crível de não elevação de preços em razão das eficiências verificadas em um ato de concentração. No caso em análise, considera-se que a tarefa prognóstica foi feita quando da elaboração do ACC.

A partir daí, por meio do compromisso assumido na cláusula 2.9, se solicitou o detalhamento do plano para repasses das eficiências alegadas à época da análise da operação. É essa a informação que se espera obter a partir da leitura do Plano de Repasses. É preciso avaliar se o simulador proposto pelas Compromissárias atende a esse fim. Assim, evidencia-se que há necessidade de alinhamento junto às Compromissárias sobre a expectativa relacionada ao Plano de Repasses e sobre a adequabilidade do “simulador” como parte integrante do Plano de Repasses de Eficiências. Em todo caso, é necessário que os parâmetros necessários ao uso do simulador sejam fornecidos pelas Compromissarias e/ou parte integrante dos relatórios de auditoria. Por fim, registra-se que conforme Relatório, em 07.11.2014, por meio da Petição SEI 0100641, a Videolar-Innova apresenta tempestivamente informações relacionadas ao fechamento da operação nos termos da Cláusula 2.9.1. C.1.10 Das conclusões sobre o cumprimento dos compromissos assumidos em ACC Do exposto na subseção, sumariza-se a análise de cumprimento dos compromissos firmados em sede de ACC, na Tabela 8. TABELA 8 – Análise de Cumprimento ACC – “2. Dos compromissos” Cláusula Conclusão Observação 2.1 Descumprimento Períodos 1 a 3. Cumprimento Período 4. Períodos 5 a 9 vindouros. 2.2 Documentação insuficiente. Análise inconclusiva. Pugna-se por oficiar à Videolar- Innova. 2.3 Cumprimento aprovação do Programa. Cumprimento implementação 2015.

Inconclusivo sobre 2016,2017 e 2018. Pugna-se por oficiar à Videolar- Innova. 2.4 Trata-se de uma vedação. Não há indicativo de descumprimento 2.5 Trata-se de uma vedação. Não há indicativo de descumprimento. Divergências de interpretações sobre a cláusula. Aspectos relacionados com denúncia e Plano de Eficiências a serem detalhados na próxima seção de análise. 2.6 Documentação insuficiente. Análise inconclusiva. Pugna-se por oficiar à Videolar- Innova. 2.7 Documentação insuficiente. Análise inconclusiva. Pugna-se por oficiar à Videolar- Innova. 2.8 Documentação insuficiente. Análise inconclusiva. Pugna-se por oficiar à Videolar- Innova. 2.9 Documentação insuficiente. Análise inconclusiva. Pugna-se por oficiar à Videolar- Innova.. Assim, tem-se que há incontroverso descumprimento de ACC, relacionado a cláusula que estipula quantidade mínima produzida (2.1). Além do descumprimento, verifica-se a preocupante situação em que a maioria dos compromissos não são passíveis de ateste de cumprimento sem instrução específica – seja por insuficiência dos relatórios de auditoria, seja porque as partes não apresentaram os documentos que comprovem o atendimento observando especificamente as diretrizes do ACC. É imperioso reforçar que os relatórios de auditoria são patentemente insuficientes para o ateste de cumprimento.

Tal entendimento é evidenciado pela ausência de informações sobre as cláusulas 2.6, 2.7 e 2.8, indicando que não há observância dos requisitos estipulados na seção 3 do ACC. Em especial, não há observação ao compromisso assumidos no item 3.1.2, no qual é firmado que a necessidade de prestação de informações que possam comprovar os percentuais e montantes fixados no ACC e cópia dos contratos de venda de aquisição de monômero de estireno e poliestireno. Estas informações não estão presentes em nenhum relatório, impossibilitando o ateste de cumprimento sem instrução complementar. Há, portanto, também descumprimento de obrigação firmada na seção 3 do ACC, relacionada não aos compromissos assumidos em si, mas à prestação de informações sobre os compromissos firmados na seção 2. Ainda sobre os relatórios, cabe destacar que a análise a partir dos relatórios foi inconclusiva para cinco das nove cláusulas estipuladas no relatório, impondo necessidade de instrução complementar. Em verdade, mesmo para as cláusulas que foram atestadas como atendidas, tal entendimento só foi possível após manifestações específicas da Videolar-Innova. Assim, há que se reconhecer a insuficiência dos relatórios apresentados para fins de monitoramento do ACC. No mesmo sentido, insta reiterar que os relatórios não são apresentados em bases editáveis, dificultando o processamento das informações apresentadas por esta SG.

Ademais, cabe destacar que todos os relatórios de auditoria são endereçados à Videolar-Innova e apontam expressamente que “os procedimentos foram aplicados com o único intuito de auxiliar V.Sas. com informações de vendas e custos.” Entretanto, não é esse o fim específico que justifica a participação da empresa de auditoria neste processo. A atuação da auditoria independente encontra respaldo no item 3.1 do Voto em que é determinado que “os relatórios contendo informações relativas ao andamento das providências necessárias ao cumprimento dos compromissos assumidos no ACC deverão ser atestadas por auditoria independente”. O objetivo do relatório não é auxiliar a Videolar-Innova com informações sobre vendas e custos. Espera-se que a KPMG apresente informações suficientes para o ateste dos compromissos assumidos no ACC. Tal fato não está ocorrendo, conforme se evidenciou ao longo desta análise. Por fim, observa-se que o Processo 08700.008459/2014-80 constitui um estudo sobre o mercado de resinas termoplásticas e acaba por monitorar indiretamente a atuação da Videolar-Innova, elaborado pelo DEE a partir da determinação do §409 do Voto, que estipula que o CADE deve realizar o acompanhamento do setor por 14 anos. Observa-se que os documentos juntados a este processo de monitoramento possuem informações que podem ser utilizadas para o ateste de cumprimento de decisão. Os processos, no entanto, não estão apensados.

Assim, sugere-se que o processo 08700.008459/2014-80 seja apensado ao processo 08700.009924/2013-19 e que o Departamento de Estudos Econômicos passe a centralizar os procedimentos de instrução complementar necessários ao ateste do ACC nos termos detalhados nesta Nota. Do exposto, entende-se que cabe realinhar com as Compromissárias e com a auditoria independente o papel da auditoria no contexto deste ACC. É preciso convencionar as informações que devem constar nos relatórios, de forma que sejam suficientes para o ateste do ACC, relegando a necessidade de instrução complementar à uma excepcionalidade. Para tanto, julga-se que é fortemente recomendado que a auditoria registre ciência acerca do ACC e dos compromissos assumidos pelas partes junto ao CADE. Ademais, pugna-se pelo apensamento do Processo 08700.008459/2014-80 aos autos, de forma que o estudo do DEE – que em última medida é totalmente relacionado a análise do cumprimento das obrigações do ACC – seja passível de consulta pelas demais instâncias do CADE, minimizando eventuais redundâncias na solicitação de dados à Videolar-Innova. C.2 Da Denúncia e Contraditório Do exposto no Relatório, para fins desta análise observa-se que a denúncia da Unigel se refere aos seguintes aspectos: Descumprimento da cláusula 2.1; Descumprimento da cláusula 2.5; Alteração do PPB de PS; Divergência entre informações apresentadas à SUFRAMA e ao CADE;

C.2.1 Descumprimento da Cláusula 2.1 Os aspectos relacionados ao descumprimento da Cláusula 2.1 trazidos em denúncia pela Unigel já foram contemplados na análise realizada em C.1, não havendo necessidade de aprofundamento nesta seção. Reitera-se, que há incontroverso descumprimento, com reconhecimento inclusive pela Videolar-Innova (SEI 0155467/ 0155471, 0288005/ 0288006). C.2.2 Descumprimento da Cláusula 2.5 Da análise desenvolvida na seção C.1 restou evidenciado que há uma discordância entre as partes sobre a correta interpretação da cláusula 2.5. Em que pese não ter se encontrado indicativos de descumprimento desta cláusula nos dados até o momento apresentados pela Videolar-Innova, as informações apresentadas no Plano de Repasses de Eficiências indicam que haverá deslocamento de PS. Especificamente é informado que haverá “redistribuição da produção”. Passa-se, portanto, a uma análise de forma a pontuar se tal previsão de deslocamento/redistribuição prevista no Plano de Repasses de Eficiências consistiria por si só violação ao compromisso assumido na cláusula 2.5. Do Relatório, recapitula-se que: A Unigel apresenta denúncia de descumprimento porque entende que o ACC veda redistribuição de PS entre as plantas de forma que a Innova-Videolar não aumente a produção de PS na planta de Manaus, intensificando a produção onde possui benefício tributário da ZFM.

Em verdade, destaca-se que a Unigel já havia se manifestado neste sentido antes da denúncia de descumprimento, pontuando que havia necessidade de esclarecimento quanto aos termos do ACC especialmente sobre a questão da “neutralidade tributária e o decorrente entendimento sobre deslocamento de produção”. Segundo a Unigel a “neutralidade tributária” que não teria sido claramente considerada na redação final do ACC – deve ser entendida como a proibição da Innova/Videolar utilizar o incentivo fiscal da ZFM para aumento da produção” na plantade Manaus. A Unigel, portanto, insurge contra a utilização do “incentivo fiscal como arma contra a livre concorrência.” (SEI 0008076, p. 1604) Por sua vez, o entendimento da Videolar-Innova sobre Cláusula 2.5 parece ser outro. Destaca-se duas manifestações das Compromissárias explícitas sobre a interpretação dada a essa Cláusula: b.1) Quando a Videolar-Innova solicitou autorização para envio de amostras de PS produzidas na planta da Videolar em Manaus para avaliação técnica na planta da Innova em Triunfo, é reconhecido que o ACC, em sua cláusula 2.5, veda o deslocamento de PS entre as unidades industriais. Entretanto, já nessa manifestação as compromissárias entendem que o deslocamento pleiteado não está vedado no ACC, por não se tratar de deslocamento para fins de comercialização e sim para fins de desenvolvimento e pesquisa.

Ademais, a Videolar-Innova argumenta que é de se destacar que tal pesquisa é condição necessária para o alcance das eficiências relacionadas à “Realocação de Portfólio de Produtos” – item previsto e considerado no Plano de Eficiências; (SEI 0008010, p.4774) b.2) Quando a Videolar-Innova se manifesta diretamente sobre a denúncia da Unigel, a Videolar informa que a redistribuição da produção não se assemelha com o deslocamento do produto, que seria atividade vedada pelo ACC. A redistribuição de produção, no entanto, não seria atividade vedada pelo ACC. É argumentado que a redistribuição da produção de PS entre as plantas localizadas em Triunfo e Manaus tanto não é vedada que a eficiência logística associada a redistribuição está contemplada no relatório sobre o Repasse das Eficiências da operação, submetido à análise do CADE. A Videolar-Innova informa ainda que, ao apresentar o relatório de Repasse de Eficiências, “foi levado ao CADE que de acordo com a composição da estrutura de venda de cada planta para os estados e o custo de frete associado, é possível definir a unidade fabril preferencial ao atendimento de cada cliente, objetivando economia direta no frete e melhoria do nível de serviço de entra aos clientes, bem como a necessária flexibilidade do suprimento.” (SEI 0156290/0156300) Em face das interpretações conflitantes, conforme Relatório, esta SG adotou manifestação da ProCade (SEI 0197048), afirmando que:

“(...) a correta interpretação da cláusula 2.5 do ACC deve ser a mais ampla possível, no sentido de vedar toda e qualquer situação de transferência de poliestireno (deslocamento ou transferência de produção) que gere, por si só, uma vantagem competitiva da Videolar sobre a Unigel, ou que prejudique o equilíbrio desenhado. Ou seja, vantagens competitivas oriundas do próprio incremento de atuação no mercado por meio da produtividade das plantas são em tese admissíveis, mas não quando atingidas pelo fato pontual de transferência de produção entre elas”; A manifestação acolhida pela SG (SEI 0197048) fundamenta o entendimento dado à cláusula 2.5, destacando que ao analisar a probabilidade de um cenário de coordenação resultante da fusão, foi considerado um cenário extremo em que toda a produção da empresa resultante seria realocada para a ZFM, gozando assim dos incentivos fiscais em se produzir nesta região. Este cenário teria sido tutelado pela Decisão, que, ao estabelecer as obrigações estipuladas no ACC, previa “medidas para privilegiar a neutralidade tributária, de modo a estabelecer equilíbrio no cenário concorrencial". A Cláusula 2.5 derivaria deste entendimento. Assim, por este entendimento, não poderia haver redistribuição de produção entre as plantas.

Pondera-se, que em consonância com o alegado pela Compromissárias, a possibilidade de “realocação de portfólio de produtos”, bem como eficiências associadas a “logística e distribuição” foram consideradas ao longo da instrução – antes da elaboração do ACC – conforme trechos do Voto que se destaca a seguir: “(...) §324 As Requerentes alegam que será realizada, caso concretizada a operação, uma reorganização da malha de distribuição dos produtos atualmente vendidos pela Videolar e pela Innova, ponderada pela proximidade de cada cliente a cada planta (...) §332 Desta forma, os fatores apontados como considerados para a reconfiguração foram: (i) melhoria do nível de serviço de entrega, em média, 8 dias; (ii) o menor custo de frete para a indústria; e (iii) a capacidade das empresas de atender a demanda pelos grades em cada região. (...) §356. Segundo as Requerentes, a realocação de portfólio de produtos consistiria na realocação do portfólio de grades de poliestireno produzidos entre as plantas de Triunfo/RS e de Manaus/AM, conforme a dispersão geográfica dos clientes das Requerentes e das respectivas aplicações da resina plástica. Isso permitiria, segundo as Requerentes, reduzir custos e atender melhor os adquirentes do produto. §357. Especificamente, as Requerentes afirmam que a operação tomará possível reduzir o número de itens no portfólio de cada planta de forma a manufaturar os grades de menor expressão e volume em uma única localidade.

Com isso, obter-se-iam ganhos de escala e redução no número de transições (swings) no processo, resultando em menor geração de produtos off grade e/ou scraps (...) §359. As Requerentes afirmaram que as trocas de grades na indústria petroquímica seria fator de importância para a produtividade do setor, pois a parada de uma planta produtora de poliestireno é demorada e onerosa para o produtor. Quanto mais tempo uma unidade puder trabalhar com um mesmo grade, mais eficiente será a produção, acarretando ganhos de escala e melhorias de produtividade” Do debate, o Voto conclui que há ganhos de eficiência em decorrência da realocação de portfólio e logística. Apesar de reconhecer os potenciais ganhos, não há comprovação de que haveria repasse aos consumidores. Em verdade, é deste entendimento que surgiu a obrigação de apresentar o plano de repasse de eficiências, conforme destaca-se a seguir: “(...) §382 Os ganhos logísticos por conta da redução do frete de poliestireno e a tendência à redução dos estoques dos usuários da resina são também de extrema importância para o setor, por conta de seu possível repasse aos consumidores. O DEE segue esse posicionamento, afirmando que a operação pode trazer alguns ganhos de eficiência não contemplados no estudo apresentado pelas partes na instrução no âmbito da SG.

383 Entretanto, apesar de estar clara a existência de ganhos oriundos da operação, a comprovação do repasse das eficiências (oriundas da realocação do portfólio de produtos e da possibilidade de integração vertical) aos consumidores foi apresentada de maneira tangencial, sem comprovação sólida dos argumentos apresentados pelas Requerentes. A Videolar alegou que há dificuldades em complementar o estudo apresentado por conta da impossibilidade de troca de informações sensíveis entre as Requerentes, inviabilizando que - o estudo englobe, por exemplo, uma análise da carteira de clientes e de dados específicos de produção da Innova.” Pelo exposto, é incontroverso que o Voto considerou a possibilidade de eficiência da operação decorrente da realocação de portfólio e logística e distribuição. Tal consideração gerou inclusive a obrigação de apresentar um detalhamento de quais seriam “os resultados esperados, as ações, os esforços, as estratégias e as iniciativas para que o repasse seja efetivado por meio de um Plano de Repasse de Eficiências”, nos termos dos §404. Ademais, o Voto estipula que o Plano, e por consequência, sua avaliação deve observar os argumentos apresentados pela Videolar via resposta ao oficio 728/2014 (fis. 125-217 dos autos de acesso restrito ao CADE e à Videolar) e Estudo Complementar (fls.

656-693 dos autos de acesso restrito ao CADE e à Videolar).” Repisa-se, nestes documentos – que devem balizar o ateste do Plano apresentado – já havia a previsão de realocação de portfólio. O mesmo Voto, no entanto, baseado em estudos econômicos que previam um cenário limite em que toda a produção seria deslocada para a planta que incorre em menor tributação, registrou obrigatoriedade de adoção de medidas para privilegiar a neutralidade tributária, de modo a estabelecer equilíbrio concorrencial. Tal entendimento, quando levado ao ACC, restou por gerar a cláusula 2.5 em debate que visa proibir o deslocamento de PS entre as plantas. Do exposto, entende-se que a controvérsia em torno da cláusula 2.5 é apenas aparente. Uma interpretação sistêmica do Voto permite superar a aparente contradição e assegurar o cumprimento do ACC nos termos originalmente propostos. Isso porque nos termos adotados por esta SG, o compromisso assumido veda transferência de PS (deslocamento ou transferência de produção) que gere, por si só, uma vantagem competitiva da Videolar sobre os concorrentes. No entanto, entende-se que a reorganização de portfólio de forma a tornar possível reduzir o número de itens produzidos em cada planta e a manufaturar os grades de menor expressão e volume em uma única localidade não se enquadra neste critério.

Em outras palavras, se o que se pretende é passar a produzir em Manaus porque a região possui um regime de tributação mais favorável, tal reorganização está vedada em consagração ao princípio do “equilíbrio tributário” perseguido no ACC. Alternativamente, se a produção for remanejada à Manaus porque há uma “racionalização” dos itens produzidos em cada uma das plantas nos termos apresentados no Plano de Eficiências antes da elaboração do Voto, não há vedação no ACC, em consagração às eficiências que foram consideradas como “mitigadoras” dos efeitos anticompetitivos decorrentes do Ato de Concentração. Dada esta interpretação, é necessário verificar se o Plano de Repasse de Eficiência evidencia os ganhos de eficiência decorrentes da melhor utilização das duas plantas – obtidos pela redução do número de itens no portfólio e pela melhora na logística de distribuição, nos termos alegados antes da elaboração do ACC (Voto, §357 - 367). Tal análise deve ser feita após a instrução especifica relacionada a complementação do Plano de Repasses de Eficiências, nos termos expostos na seção C.1.9. Caso se considere que o Plano de Repasse de Eficiência evidencia que a distribuição entre plantas decorre da diminuição de grades menos expressivos em uma das fábricas e concentração em outra, não há que se falar em violação ao ACC.

Na hipótese contrária, caso se verifique que a distribuição se dá apenas em função de haver a diminuição de custos decorrente de isenção fiscal da ZFM, há descumprimento à cláusula 2.5. Esta interpretação contempla plenamente a Cláusula 2.5, que visa minimizar supostas distorções anticompetitivas decorrentes da isenção fiscal da ZFM, ao mesmo tempo que permite o cumprimento da obrigação estabelecida na Cláusula 2.9, que estipula necessidade de elaboração do Plano para o Repasse de Eficiência, inclusive eficiências decorrentes da realocação de portfólio e distribuição logística. Para que fique claro: entende-se que o ACC veda que o ganho de eficiência seja oriundo exclusivamente por se deslocar/redistribuir a produção para uma área em que há menor tributação. Entretanto, se o aumento de produtividade em uma planta se der em consonância com a reorganização de portfólio restará caracterizado respeito ao ACC. Tal entendimento se coaduna com a manifestação anterior da SG que versa sobre a Cláusula 2.5 e que advoga no sentido de que “vantagens competitivas oriundas do próprio incremento de atuação no mercado por meio da produtividade das plantas são em tese admissíveis, mas não quando atingidas pelo fato pontual de transferência de produção entre elas.” Isto posto, pugna-se neste momento pelo afastamento da denúncia de descumprimento da Cláusula 2.5.

Em paralelo, pugna-se pela instrução complementar que atenda às recomendações de complementação de informação relacionadas ao Plano de Repasses de Eficiências. Após a complementação, pugna-se pela análise do Plano de Repasse de Eficiências pelo DEE com base na resposta ao Oficio 728/2014 (fls. 125-217 dos autos de acesso restrito ao CADE e à Videolar) e Estudo Complementar (fls. 656-693 dos autos de acesso restrito ao CADE e à Videolar) – parâmetros estabelecidos no Voto. Em especial, sugere-se que a análise observe se a “redistribuição da produção” é decorrente do esforço em reduzir o portfólio ou se trata apenas de redução de custo a partir do aumento da planta que incorre em regime tributário em tese mais favorável. Tal estudo deve fundamentar a análise de cumprimento/ denúncia de descumprimento da Cláusula 2.5. C.2.3 Alteração do PPB A Unigel traz ao conhecimento do CADE em sede de denúncia (SEI 0069460) informações relacionadas a iniciativa da Videolar-Innova no sentido de alterar o PPB do PS. Em síntese, a proposta de alteração de PPB visa excluir a obrigação de destinar no mínimo 30% do total produzido em peso para os mercados da Amazônia Ocidental e internacional (exportação). A Unigel entende que a mudança pleiteada pela Videolar-Innova resta por alterar o cenário de análise em que o ACC foi elabora pelo CADE.

Neste sentido, a Unigel detalha que o pedido foi encaminhado à SUFRAMA menos de seis meses após a Operação e desassociado de qualquer comunicação ao CADE, o que constituiria - no entender da Unigel - uma violação ao ACC (§3). Em verdade, já constava nos autos, manifestação da Unigel, após a assinatura do ACC, solicitando que o CADE firmasse entendimento de que o aumento de percentual permitido para venda de poliestireno no restante do Brasil a partir de Manaus constante no PPB vigente à época de elaboração do ACC configuraria violação a neutralidade tributária (SEI 0008076, p. 1604). Instada a se manifestar, a Videolar-Innova argumenta, em síntese, que de fato encaminhou proposta de alteração do PPB, para a exclusão do Art. 2o da Portaria 182/2005. Entretanto, não há que se falar em descumprimento do ACC, pois o ACC não versa sobre a propositura de alteração no PPB. A Videolar-Innova pondera ainda que o deslocamento da produção de Manaus para o mercado nacional, bem como o aumento da produção de PS são comportamentos pró-competitivos. Assim, além de não vedado no ACC, a natureza do pedido em relação ao PPB seria no sentido de adquirir maior liberdade de mercado. Recapitula-se que esta SG, adotando Parecer no 48 da ProCade, entendeu que a pretensão da Videolar-Innova frente à SUFRAMA não é, por si só, um descumprimento do ACC.

Contudo, foi pontuado que a alteração do PPB altera o quadro econômico de análise do mercado relevante, podendo ensejar em revisão do ACC nos termos do Art. 91 da Lei 12.529/2011, conforme trecho que se destaca: “§22 No entanto, não entendemos que a pretensão da Videolar frente à SUFRAMA seja, por si só, um descumprimento do ACC já que, porque como mencionado pela própria empresa, não há vedação expressa no corpo do Acordo do exercício do direito de petição frente ao órgão regulador. Entretanto, o deferimento deste pleito gera, por si só, uma mudança no pano de fundo regulatório que altera o quadro econômico de análise do mercado relevante e, considerando as preocupações identificadas pela decisão do Conselho (notadamente as hipóteses desenvolvidas a partir dos estudos do DEE), entendemos por viável a aplicação do instituto da revisão de aprovação de concentração econômica conforme artigo 91 da Lei nº 12.529/2011.” (Grifo SG) (SEI 0193513) Ocorre que em setembro de 2018 foi publicada Portaria Interministerial MDIC/MCTIC no 43 que altera o PPB do PS. Em verdade, trata-se da alteração mais recente, pois ao longo da instrução, a Unigel informou ao CADE que ocorreram outras alterações no PPB (Portaria Interministerial no 15/2017). A derradeira alteração, no entanto, torna definitiva uma regulação que antes era expressamente temporária. Em síntese, a Portaria no 43/2018 reduz o percentual da produção de PS produzido na ZFM que deve ser vendido ao mercado da Amazônia Legal.

A Tabela 9 que segue, apresenta a comparação dos dispositivos do PPB à época da elaboração do ACC com o dispositivo vigente. TABELA 9 – Alteração do PPB de PS Portaria Interministerial MDIC/MCTI n° 182/2005 (vigente à época da elaboração do ACC) Portaria Interministerial MDIC/MCTI no 43/2108 (vigente) Requisitos para produção na ZFM sob o PPB (além de obedecer às etapas produtivas previstas na Portaria): 30% do total produzido pela empresa em peso deve ser destinado aos mercados da Amazônia Ocidental e Internacional. Requisitos para produção na ZFM sob o PPB (além de obedecer às etapas produtivas previstas na Portaria): 14% do total produzido pela empresa, em peso, deverá ser destinado ao mercado da Amazônia Ocidental. A alteração da Portaria mencionada acima diz respeito à exclusão da cláusula de exportação, bem como à redução percentual do volume de destinado à Amazônia Ocidental. Com essa alteração, a Innova-Videolar pode destinar 86% de sua produção da ZFM para o mercado brasileiro. À época da elaboração do ACC, esse percentual era de 30%. Entende-se que tais mudanças são significativas e podem ter efeitos no cenário de análise e no cenário que o ACC buscou tutelar. Ademais, merece destaque que no documento denominado Exposição de Motivos da Proposta n° 43/15 (SEI que se refere ao pedido inicial de alteração da Portaria n° 182/2005 apresentado ao MDIC pela Innova-Videolar, não há qualquer menção aos compromissos assumidos junto ao CADE.

Destaca-se que o pedido foi apresentado ao MDIC/MCTI em julho de 2015. Neste processo, há um documento emitido pela Consultoria Jurídica do MDIC que registra que a Innova-Videolar ao ser instada a se manifestar sobre eventuais compromissos junto ao CADE informou que o procedimento junto ao CADE seria “antigo”, nos termos destacados a seguir: “ 4. De se esclarecer, por oportuno, não constar dos autos qualquer informação relativa a eventual procedimento perante o CADE. Tanto é assim, que, ao analisar a matéria, mediante a NOTA TÉCNICA GT/PPB N° 1519/2016, o GT-PPB não fez a mais mínima menção a esse fato. 5. Insta esclarecer, por outro lado, que também a VIDEOLAR solicitou reunião a esta CONJUR, a qual foi realizada na data de ontem, oportunidade em que o seu representante rebateu os argumentos da UNIGEL, alegando que o procedimento perante o CADE é antigo e não representa qualquer impedimento à alteração do PPB. Daí sequer ter sido objeto de argumentação nos autos.” (Grifo SG) (SEI 0293440) Reafirma-se aqui que o ACC é vinculante entre as partes compromissadas e seu cumprimento é condição necessária para a aprovação da operação.

Assim, é de se estranhar que apenas nove meses após a aprovação condicionada da operação, ciente que os compromissos estabelecidos no ACC possuem prazos que se estendem por pelo menos 10 anos e que estes compromissos possuem ponto de contato com a matéria em discursão no âmbito da alteração da Portaria, a Videolar-Innova tenha optado por não mencionar os compromissos firmados junto ao CADE ou tampouco informar ao CADE. Em seu contraditório, a Innova-Videolar pontua sobre a ausência de necessidade de reanálise das eficiências à luz da alteração do PPB pela SUFRAMA. Neste sentido a empresa argumenta que: “(...) não faz sentido falar que a alteração do PPB do poliestireno alteraria a análise do CADE. Como já informado, o relatório que detalha as eficiências a serem repassadas aos consumidores já contempla a redistribuição das 30 mil toneladas de poliestireno entre as plantas da Videolar-Innova S/A. Além disso, a incorporação da importância e dos benefícios relacionados à integração vertical são legítimos. Todas as premissas do plano de eficiências foram cuidadosamente pensadas pela equipe técnica das empresas fusionarias, visando maximizar os benefícios da operação ao mercado de PS"(...)(SEI 0156300, p.17) Ocorre que a previsão de redistribuição no Plano de Repasse de Eficiências não se confunde com a mudança do cenário regulatório.

Quanto à redistribuição, reitera-se que conforme analisado na seção anterior, a priori não há violação ao ACC se esta redistribuição for lastreada nos fundamentos apresentados ao CADE antes da elaboração do Voto, notadamente: redução do portfólio de grades e eficiência logística. Neste sentido, é necessário analisar essa “redistribuição” no contexto da avaliação do Plano de Repasse de Eficiência, observando os critérios estipulados no Voto. Quanto à mudança do PPB, esta SG endossou o entendimento de que a alteração gera uma mudança no pano de fundo regulatório que altera o quadro de análise. Assim, reforça-se o entendimento que o fato da Innova-Videolar pleitear alteração do PPB não fere per se compromisso acordado no ACC. Entretanto, uma vez que houve mudança regulatória, por se tratar de uma mudança que altera o quadro econômico do mercado relevante analisado pelo CADE, impõe-se uma análise com o objetivo se mapear se há efeitos desta alteração nos compromissos firmados com o CADE. Neste sentido, pugna-se pelo encaminhamento dos autos à análise do DEE, a ser analisada em conjunto com o acompanhamento do mercado realizado nos autos 08700.008459/2014-80. Sugere-se que a análise pondere se a alteração regulatória do PPB implica em: violação das hipóteses de análise que embasaram a elaboração do Voto, notadamente as Notas Técnicas 07/2014/DEE e Notas Técnicas 17/2014/DEE;

Alteração das eficiências consideradas no Voto ou incongruência com o Plano de Repasses de Eficiências a ser analisado pelo DEE; Distorção ou impedimento de alcance dos benefícios esperados pela Operação. Por meio deste encaminhamento espera-se obter subsídios suficientes para firmar entendimento se a alteração do cenário regulatório compromete de alguma maneira os compromissos assumidos pela Innova-Videolar junto ao CADE. Isto é, espera-se que esta análise seja conclusiva quanto a validade das premissas que estruturaram o ACC em face da mudança regulatória ou conclusiva pela necessidade de reanálise da operação e consequente adequação do ACC à nova realidade regulatória. Por meio deste encaminhamento espera-se obter subsídios suficientes para firmar entendimento se a alteração do cenário regulatório compromete de alguma maneira os compromissos assumidos pela Innova-Videolar junto ao CADE. Isto é, espera-se que esta análise seja conclusiva quanto a validade das premissas que estruturaram o ACC em face da mudança regulatória ou conclusiva pela necessidade de reanálise da operação e consequente adequação do ACC à nova realidade regulatória. C.2.3 Divergências de informação da Videolar-Innova na SUFRAMA e no CADE A Unigel apresenta divergências de informações entre os dados informados pela Videolar-Innova ao CADE no âmbito da análise de concentração e à SUFRAMA no âmbito do pedido de alteração do PPB. Em síntese, alega haver divergências relacionadas aos seguintes aspectos:

Capacidade produtiva: a Videolar-Innova afirmou ao CADE que a sua capacidade de produção na ZFM seria de 120 mil toneladas anuais (Relatório Maxiquim Market Outlook – PS e EPS: Análise do Mercado Brasileiro, 2013). Entretanto, no pedido de alteração do PPB, foi informado que a sua capacidade é de 170 mil t/anuais (SEI 0069460, §15); Mercado consumidor de Manaus: a Videolar-Innova afirmou ao CADE que aquela região era responsável pelo consumo de 38 mil toneladas anuais, enquanto que segundo a Unigel o mercado é de 48 mil toneladas atuais (SEI 0069460, §15); Eficiência da verticalização: no âmbito do pedido de alteração do PPB foi informado que o excedente de MS da fábrica de Triunfo seria utilizado para a produção de poliestireno expandido (isopor) e não enviado para produção de PS em Manaus, fragilizando a alegada eficiência por integração vertical (SEI 0069460, §18); Instada a se manifestar, a Videolar-Innova entende que as informações apresentadas nas duas instâncias administrativas não são contraditórias. São apresentados os seguintes argumentos, em síntese: Quanto à capacidade produtiva: “o aumento da capacidade de produção de poliestireno das plantas é decorrente do desenvolvimento e do domínio de novas tecnologias.

Ressaltam que "no caso da planta localizada na Cidade de Manaus/AM, o incremento de capacidade para [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] mil toneladas anuais se deu pela construção de uma nova planta dedicada a poliestireno cristal (PS2) em 2012, período em que a Videolar-Innova passou a dominar essa nova tecnologia". O mesmo se dera em Triunfo/RS [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA], onde ocorreram investimentos identificados como “gargalos para uma maior produção”. É ressaltado, entretanto, que a capacidade efetiva de produção é sempre inferior à indicada como capacidade instalada, em razão de perdas planejadas com manutenções programadas, auditorias de qualidade, intervalo de operações, etc.; (SEI 0156300, p.14). É apresentado um quadro com a evolução da capacidade instalada (quadro 7), que se destaca a seguir. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Quanto ao mercado consumidor: a Videolar-Innova argumenta que os dados são provenientes de estudo interno de mercado, em 2014, o mercado de poliestireno da região Norte do Brasil estava em torno de 10% do mercado total. Foi verificado uma queda gradual neste mercado desde 2010.

Quanto à eficiência decorrente da utilização do excedente de MS da fábrica de Triunfo na fábrica de Manaus, a Videolar-Innova entende, em síntese, que a integração vertical do processo produtivo que se propõe é permitida e foi analisado pelo CADE e se consubstancia em "uma verdadeira necessidade estratégica para a VIDEOLAR-INNOVA S/A, na medida em que: (i) possibilita o fornecimento de monômero de estireno a preço de custo, sem custos de transação (lOF, por exemplo) e sem o risco cambial; (ii) garante o fornecimento da matéria prima essencial em caso de problema de abastecimento; e (iii) reduz a obrigatoriedade de destinar 30% da produção de PS ao PIM". Do exposto, pondera-se que quanto à capacidade produtiva os ganhos de produtividade apresentados parecem substanciais em um período curto, notadamente em um mercado em que foi alegada retração de demanda, com significativa capacidade instalada ociosa, não havendo em primeira análise racionalidade econômica nos investimentos efetuados nas plantas . Assim, julga-se oportuno instar a Videolar-Innova a detalhar o aumento da capacidade produtiva em face da retração da demanda, da taxa de utilização da capacidade instalada e da escala mínima viável para plantas instaladas e da importação de PS. Tais informações podem ser comparadas com as informações obtidas no processo de monitoramento de mercado 08700.009924/2013-19 pelo DEE.

Quanto a divergência de informações sobre o uso de excedente de MS da fábrica de Triunfo na fábrica de Manaus, pondera-se que apesar da resposta da Videolar-Innova ter sido no sentido de justificar a importância da verticalização, o debate aqui não questiona estes supostos ganhos. Em verdade, há a expectativa que estes ganhos de fato se realizem e sejam repassados aos consumidores como forma de endereçar as preocupações concorrenciais identificadas que decorrem do aumento de concentração resultante da operação. O questionamento trazido nesta seção, entretanto, não é sobre a verticalização. O que se questiona é que no âmbito da SUFRAMA a Videolar-Innova alegue que o excedente de MS da fábrica de Triunfo seria utilizado para a produção de poliestireno expandido (EPS – conhecido popularmente pela marca “Isopor”) e no âmbito do CADE alegue que a fábrica de Triunfo passará a suprir as necessidades de MS da planta produtora de PS de Manaus, gerando redução de custo de produção de PS (Voto, §368-370), conforme trecho que se destaca a seguir: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR]. (SEI 0008046) Entende-se que tal questionamento também pode ser dirimido à luz das informações constantes do Plano de Repasses de Eficiências.

Isto porque o Voto registrou que dentro das eficiências advindas da operação que contribuem para mitigar parte das preocupações concorrenciais identificadas no mercado brasileiro de poliestireno é ressaltada a importância da integração vertical para a sobrevivência das empresas produtoras de PS (§381). Pelo trecho destacado do Voto, entende-se que esta integração se daria a partir do fornecimento de MS para Manaus. Já no âmbito da SUFRAMA, é informado que “todo aumento da produção de Resina Poliestireno em Manaus, ao possibilitar a redução de produção da mesma resina no Rio Grande do Sul, ampliará a disponibilidade de Monômero na planta da Innova [Triunfo] (...)” (1.1.1.4) Assim, é oportuno ponderar sobre o que de fato está acontecendo com o MS produzido em Triunfo. Pressupõe-se, entretanto, que a análise do Plano de Repasses de Eficiências poderar ajudar a esclarecer o fato uma vez que avaliará a consistência das informações relacionadas à integração vertical. Após esta análise, poderá se observar se de fato a solução proposta no âmbito da SUFRAMA (deslocamento de PS para Manaus, seguido do uso de MS para produção de EPS em Triunfo) está substituindo a solução proposta no âmbito do CADE (uso de MS para produção de PS em Manaus).

Pelo exposto, pugna-se pela instrução relacionada a enganosidade seja realizada integralmente após os expedientes relacionados ao descumprimento do ACC (cláusula 2.1) pela ProCADE, complementação e avaliação do Plano de Repasses de Eficiência e do monitoramento de mercado 08700.009924/2013-19 pelo DEE. C.2.4 Das conclusões sobre Denúncia e Contraditório Do exposto, conclui-se que: procede o pleito relacionado ao ateste de descumprimento da cláusula 2.1 em sede de denúncia, mas que os aspectos apresentados foram integralmente contemplados na análise apresentada na seção anterior; Não há indícios de descumprimento da Cláusula 2.5. Reitera-se a necessidade de complementação (dados necessários ao "simulador") e encaminhamento do Plano de Repasse de Eficiências a ser analisado pelo DEE com base na resposta ao Ofício 728/2014 (fis. 125-217 dos autos de acesso restrito ao CADE e à Videolar) e Estudo Complementar (fls. 656-693 dos autos de acesso restrito ao CADE e à Videolar); A alteração do PPB impõe avaliação sobre eventual violação das premissas de análise que embasaram a elaboração do Voto, alteração das eficiências alegadas, incongruência com o Plano de Repasses de Eficiências apresentado ao CADE, impedimento de alcance dos benefícios esperados pela Operação. Pugna-se pelo encaminhamento ao DEE para ponderação; Há necessidade de instrução complementar para elucidar a divergência entre as informações apresentadas à SUFRAMA e ao CADE relacionadas a capacidade produtiva.

Com relação à divergência relacionada ao uso do MS, a análise do Plano de Repasse de Eficiências observará os aspectos relacionados a integração vertical e poderá balizar o entendimento sobre a aparente divergência. Pugna-se pela avaliação dos aspectos de enganosidade após avaliação pelo CADE sobre o Plano de Repasses de Eficiências e sobre os impactos da alteração do cenário regulatório nas premissas que sustentaram a proposição do ACC. D. CONCLUSÃO Da presente análise, conclui-se que: há descumprimento da cláusula 2.1 que estabelece quantitativo mínimo de PS a ser produzido, nos três períodos iniciais de análise, restando períodos a vindouros a serem analisados. Pugna-se pelo encaminhamento à ProCade com indicação de execução dos expedientes relacionados a sanção por descumprimento, nos termos definidos na seção 5 do ACC (Das penalidades e execuções Específicas); Há impossibilidade de ateste de cumprimento da cláusula 2.2 que versa sobre patentes, uma vez que não se identificou manifestações da Innova-Videolar que versam sobre o tema e as informações apresentadas nos relatórios auditados foram consideradas insuficientes para concluir sobre a observação do compromisso. Sugere-se que sejam solicitadas informações acerca da existência ou não de pedidos de novas patentes pela Innova-Videolar a partir de outubro de 2014.

De igual modo, sugere-se que seja encaminhada comunicação à Unigel para que informe sobre a eventual utilização das patentes originalmente pertencentes a Innova; Há cumprimento parcial da cláusula 2.3 que versa sobre compliance. Pugna-se por instrução complementar para apresentação das ações previstas no Programa de Compliance nos anos de 2016, 2017 e 2018; Ausência de indicativos de descumprimento da Cláusula 2.4, que versa sobre aquisição de novas plantas; Há impossibilidade de ateste sobre a cláusula 2.5 que versa sobre transferência de PS entre as plantas. Aqui se entendeu que pelos dados dos relatórios não há indícios de efetiva transferência de PS, mas há patente intenção de redistribuição da produção, nos termos apresentados pela Innova-Videolar no Plano de Repasses de Eficiências. Pacifica-se interpretação dada à Cláusula 2.5 no sentido de que o que se veda é a transferência de produção entre as plantas de forma a valer-se exclusivamente das condições tributárias. A realocação da produção de forma reduzir os portfólios, obter economia de escala e otimização logística – em consonância com os termos expressos no Relatório de Eficiências à época da elaboração do ACC – não são vedados pelo ACC. Assim, o ateste de cumprimento da cláusula 2.5 se dará no contexto da análise do Plano de Repasse de Eficiência, a ser realizado pelo DEE; Há impossibilidade de ateste sobre a cláusula 2.6 que versa transferência de MS.

Considerando que o §409 do Voto vincula o acompanhamento do mercado aos relatórios auditados apresentados, sugere-se que o processo 08700.008459/2014-80 seja apensado ao processo 08700.009924/2013-19 e seja realizada instrução complementar pelo DEE de forma a observar o atendimento da cláusula; Há impossibilidade de ateste sobre a cláusula 2.7 e 2.8 que versam sobre investimento em pesquisa. Assim como o item anterior, sugere-se que o processo 08700.008459/2014-80 seja apensado ao processo 08700.009924/2013-19 e seja realizada instrução complementar de forma a observar o atendimento dos patamares estabelecidos no ACC; Há necessidade de complementação das informações sobre Plano de Repasse de Eficiências. Após instrução complementar que busque trazer ao CADE as informações necessárias a utilização do simulador apresentado pela Compromissárias, pugna-se pela análise do Plano de Repasse, em consonância com os parâmetros estabelecidos no §404 do Voto. Destaca-se que é especialmente necessário verificar os aspectos relacionados a realocação de portfólio de forma a observar se está comprovado o alegado ganho de eficiência decorre da reorganização dos grades produzidos em cada planta e da logística ou se resta caracterizado que houve apenas a opção por concentrar a produção na planta que incorre em maior benefício fiscal. A primeira hipótese é permitida pelo ACC a segunda não. A análise de cumprimento do ACC quanto a esse item deve ser feita após a análise do Plano de Repasse.

Ademais, da patente impossibilidade de ateste da maioria dos compromissos firmados, ficou demonstrado que os relatórios auditados não cumprem integralmente os requisitos estipulados na seção 3 do ACC, sendo oportuno realinhar com as partes e com a auditoria independente o papel esperado da auditoria no contexto deste ACC. Neste sentido, reitera-se que se espera que a auditoria independente subsidie as informações relacionadas aos compromissos assumidos no ACC. Diferentemente do afirmado nos relatórios, o objetivo do relatório não é auxiliar a Videolar-Innova com informações sobre vendas e custos. Assim, é fortemente recomendado que a auditoria registre ciência acerca do ACC e dos compromissos assumidos pelas partes junto ao CADE. Ademais, considerando que o §409 do Voto vincula o acompanhamento do mercado aos relatórios auditados apresentados, sugere-se que o processo 08700.008459/2014-80 seja apensado ao processo 08700.009924/2013-19 e que o DEE passe a centralizar os procedimentos de instrução complementar necessários ao ateste do ACC. Sobre a suposta divergência de informações apresentadas pela Videolar-Innova entre as distintas instâncias administrativas (CADE e SUFRAMA), julga-se oportuno instar as Compromissadas a detalhar o aumento da capacidade produtiva em face da retração da demanda, da taxa de utilização da capacidade instalada e da escala mínima viável para plantas instaladas e da importação de PS.

Sobre a divergência de informação relacionada ao uso de MS, aguarda-se análise do Plano de Repasse de Eficiências de forma a observar se a alegada eficiência oriunda da integração vertical está sendo cumprida. Tais informações podem ser comparadas com as informações obtidas no processo de monitoramento de mercado 08700.009924/2013-19 pelo DEE. Sugere-se que a instrução relacionada a enganosidade seja realizada integralmente após os expedientes relacionados ao descumprimento do ACC (cláusula 2.1) pela ProCADE, complementação e avaliação do Plano de Repasses de Eficiência pelo DEE, bem como Parececr sobre alteração do cenário regulatório. Sobre a alteração do PPB, reitera-se que a atuação da Videolar-Innova junto ao órgão setorial não implica em descumprimento compromissos assumidos perante o CADE per se. Entretanto, a mudança da Portaria constitui alteração significativa o quadro regulatório que fundamentou as conclusões deste Conselho, impondo necessidade de análise de eventuais efeitos desta alteração nos compromissos firmados no ACC. Pugna-se por encaminhamento ao DEE para elaboração de análise que verifique se a alteração do PPB viola as hipóteses de análise que embasaram a elaboração do Voto, altera as alegadas eficiências consideradas no Voto, se há incongruência com o Plano de Repasses de Eficiências ou se a alteração do PPB impede o alcance dos benefícios esperados pela Operação.

Por fim, registra-se que os encaminhamentos propostos se baseiam integralmente no entendimento de que o ACC deve funcionar como instrumento para a compatibilização entre o interesse público na proteção da livre concorrência e o interesse privado, com a ressalva de que isso deve acontecer apenas nas hipóteses em que houver a possibilidade de harmonização desses dois valores, ambos protegidos pelo ordenamento jurídico. No caso concreto, esta autoridade ponderou que os efeitos negativos decorrentes do ato de concentração poderiam ser mitigados pela criação de um “cenário tutelado” pelo ACC. Entretanto, observa-se da presente análise, que para além da patente dificuldade de monitoramento dos compromissos firmados dado a assimetria informacional, houve inconteste descumprimento de compromissos assumidos junto ao CADE (cláusula 2.1), dúvidas sobre o cumprimento das demais cláusulas e alteração do cenário regulatório (PPB) - com participação ativa das compromissárias para que tal alteração acontecesse. Tal constatação implica na necessidade de intensificação do monitoramento e avaliação da possibilidade aprovação do Ato de Concentração ou revisão do ACC nos termos dos Art. 88 e 91 da Lei nº 12.529/2011. Do exposto, encaminha-se os autos para ciência e elaboração dos expedientes relacionados ao descumprimento da cláusula 2.1 do ACC pela Coordenação-Geral de Estudos e Pareces (ProCADE), em atenção ao Art.

36, II do Regimento Interno e com indicativo de posterior encaminhamento ao Departamento de Estudos Econômicos (DEE) para instrução complementar relacionada a avaliação do Plano de Repasses, implicações da alteração do cenário regulatório sobre a premissas do ACC e demais aspectos relacionados nesta Nota. Esta a conclusão. Encaminhe-se. [1] Art. 52. O cumprimento das decisões do Tribunal e de compromissos e acordos firmados nos termos desta Lei poderá, a critério do Tribunal, ser fiscalizado pela Superintendência-Geral, com o respectivo encaminhamento dos autos, após a decisão final do Tribunal. § 1o Na fase de fiscalização da execução das decisões do Tribunal, bem como do cumprimento de compromissos e acordos firmados nos termos desta Lei, poderá a Superintendência-Geral valer-se de todos os poderes instrutórios que lhe são assegurados nesta Lei. [2] Não se identificou versão do ACC de Acesso Restrito ao CADE nestes autos. Ver versão de Acesso Restrito ao CADE e à Videolar – SEI 0008046, p. 832. [3]O PPB se trata de termo definido na Lei n.º 8.387/1991 como sendo "o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto". Em síntese, o PPB consiste de etapas fabris mínimas necessárias que as empresas devem cumprir para fabricar determinado produto como uma das contrapartidas aos benefícios fiscais estabelecidos por lei.

No momento da elaboração do presente estudo, os PPBs relacionados ao caso em análise são estabelecidos por meio de Portarias Interministeriais, assinadas pelos Ministros da Indústria, Comércio Exterior e Serviços (MDIC) e da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC). [4]Conforme relatado no §18 , o Plano de Repasses de Eficiência já havia sido apresentado. Entretanto, não foi apresentada versão pública sendo o Plano juntado exclusivamente aos autos de acesso restrito. [5]Registra-se que é exatamente essa obrigatoriedade que a Videolar-Innova pleiteou que fosse suprimida do PPB. [6] Cabe destacar que, em que pese à época ter-se inicialmente concluído pela possibilidade de aprovação dos relatórios por respeitarem as diretrizes apontadas na Decisão, a análise pormenorizada dos relatórios apresentada nesta Nota aponta que os relatórios não são suficientes para subsidiar a avaliação da integralidade dos itens pactuados no ACC. Tal constatação ensejou inclusive a necessidade de instrução complementar pelo CADE. Assim, como será detalhado na seção de análise, há patente necessidade de reformulação dos relatórios apresentados para que cumpram seu propósito de elaboração e possam ser aprovados.

[7] Note que, apesar da vinculação entre os relatórios auditados e o acompanhamento do setor dado pela redação do §409, os relatórios auditados estão sendo juntados nos autos do Ato de Concentração 08700.009924/2013-19 e o acompanhamento do DEE está sendo realizado nos autos 08700.008459/2014-80. [8]Também há pequena divergência com os valores apresentados no âmbito do estudo de acompanhamento em elaboração pelo DEE 08700.008459/2014-80. Ver SEI 0177322.