Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84

SEI/CADE - 0690401 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84 Requerentes: Itaú Unibanco S.A. (Itaú) e Redecard S.A. (Rede) Advogados(as): Flávio Augusto Ferreira do Nascimento e José Carlos da Matta Berardo Relator(a): Conselheiro Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO Vogal - VERSÃO PÚBLICA Ementa: Recurso voluntário contra a medida preventiva concedida pela Superintendência Geral, com base no art. art. 84 da Lei 12.529/2011, que suspende parcialmente campanha promocional realizada pelo requerente (Itaú-Rede) sob a acusação existência de venda casada. Ausência de indícios de venda casada, mas sim de empacotamento (bundling). Necessidade de maior dilação probatória acerca da possibilidade de prática de preço predatório e subsídio cruzado. Voto pelo provimento do recurso voluntário. voto Analisa-se o caso antes de se apresentar dispositivo, ao final. A análise está organizada em quatro seções. Inicialmente, apresenta-se um resumo das manifestações da Superintendência-Geral do CADE (SG) e, logo a seguir, um resumo do recurso voluntário do Itaú-Rede. Na terceira seção, descreve-se a jurisprudência sobre condutas anticompetitivas no mercado de credenciamento. Por fim, na quarta seção, apresenta-se análise de mérito e conclusões. i. MANIFESTAÇÃO DA SUPERINTENDÊNCIA GERAL DO CADE A nota técnica nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE analisou eventuais efeitos anticompetitivos da “campanha D+2”, realizada pela credenciadora Redecard S.A.

(Rede), empresa de capital fechado pertencente ao grupo Itaú Unibanco S.A. (Itaú). As vendas no cartão de crédito à vista são normalmente liquidadas para o estabelecimento comercial em aproximadamente 30 dias após a venda (D+30). A antecipação de recebíveis é usualmente efetuada a pedido dos estabelecimentos comerciais, mediante pagamento de taxa de desconto. A Rede reduziu, a partir do dia 2/5/2019, o prazo de liquidação das transações à vista realizadas com cartão de crédito para aqueles clientes que, possuam domicílio bancário no Itaú e faturamento anual de até R$ 30 milhões. Essa prática permite que os clientes que escolherem ter seu domicílio bancário junto ao Itaú passem a receber os valores das vendas feitas com cartão de crédito à vista em dois dias após a transação comercial (D+2). Portanto, para os lojistas que aderirem à campanha, não haveria mais custos com a antecipação de recebíveis. Sobre a remuneração da Rede, consta da nota técnica o seguinte: “A Rede salienta que a redução do prazo de liquidação, mesmo que signifique perda de receita com antecipação de recebíveis, não a tornará privada de lucratividade, dado que continuará a ser remunerada por fontes de receita relacionadas ao serviço principal de credenciamento, notadamente a taxa de desconto por transação. Em resumo, a Rede assevera que a adoção do D+2 não acarretará prejuízo em suas operações” (grifo nosso). MERCADOS IMPACTADOS Segundo a SG, "A campanha promovida por Itaú e Rede impacta dois mercados:

o de credenciamento e captura de transações, em que a Rede atua, em virtude da redução do prazo de liquidação oferecido a lojistas; e o de serviços bancários, em que o Itaú atua, em virtude de a condição diferenciada oferecida ser condicionada à manutenção de domicílio bancário no Itaú”. Mercado de Credenciamento: Segundo a SG, a Rede possui poder presumido de mercado: “De acordo com a manifestação enviada à Superintendência-Geral do Cade no curso do presente Procedimento Preparatório, a própria Rede declarou possuir, ao fim de 2018, percentual elevado de market share no mercado de credenciamento e captura de transações. Ou seja, a própria representada indica que sua participação de mercado é próxima de 30%, o que também pode ser observado em atos de concentração recentes relacionados a esse mercado. Desse modo, nos termos do §2° do art. 36 da Lei n° 12.529/2011, possui posição dominante presumida neste mercado. Haveria, por esse critério, capacidade para a prática de condutas unilaterais nos termos da legislação brasileira de defesa da concorrência”. Mercado Bancário: Segundo a SG, o Itaú possui poder presumido de mercado: “Precedentes recentes do CADE (Ato de Concentração n° 08700.010790/2015-41 - Banco Bradesco e HSBC Bank Brasil S.A.; e Ato de Concentração n° 08700.001642/2017-05 - Itaú Unibanco S.A. e Banco Citibank S.A.) têm apontado de forma bastante clara para o elevado nível de concentração que se observa no setor bancário brasileiro”;

“Itaú Unibanco possui 29,1% de participação nos depósitos à vista no país”; “Na análise do Ato de Concentração n° 08700.010790/2015-41 (HSBC-Bradesco), a Superintendência-Geral do Cade listou algumas barreiras à entrada nesse setor, tais como a exigência de investimentos elevados em marketing e tecnologia, a formação de ampla rede de distribuição, economias de escala e escopo, e, principalmente, barreiras regulatórias, tipicamente rígidas quando se trata do setor financeiro.”; “O Tribunal têm levantado fatores que reduzem a competição nesse mercado, como a questão do efeito ‘lock-in’”. Em resumo, “o Itaú também possui posição dominante presumida no mercado de serviços bancários”. ACUSAÇÕES DA SG A SG apresenta duas linhas argumentativas. Primeiramente, que a existência de perdas de receita por parte da Rede, em decorrência da implantação da “campanha D+2” poderia significar preço predatório, “com o potencial de recuperação das perdas incorridas por meio da elevação dos preços a níveis supracompetitivos no médio ou longo prazo”. Em segundo lugar, que a vinculação do benefício do “D+2” à imposição do domicílio bancário no Itaú poderia significar que o conglomerado estaria se valendo de posição dominante para transferir poder de mercado (alavancagem) sobre um dado serviço para outro mercado, configurando venda casada. Sobre o Preço Predatório:

A SG afirma que o Banco Central tem defendido que a redução do prazo de liquidação das operações com cartão de crédito seja feita de modo gradual. Afirma que os concorrentes da Rede alegaram que “a suposta renúncia de receitas da Rede somente se sustentaria em virtude de subsídios cruzados praticados entre empresas do mesmo conglomerado”. Argumenta que um teste para avaliar o preço predatório seria avaliar se existe sacrifício da lucratividade no curto prazo, que poderia ser detectado quando o “preço praticado por uma firma é inferior ao Custo Variável Médio. Para que tal estratégia faça sentido econômico e a empresa possa recuperar o sacrifício no futuro, é também necessário que ela tenha poder de mercado”. A SG transcreve as alegações dos concorrentes, no sentido de que “o que se tem nos autos da instrução realizada até o momento é a declaração de diversos agentes de que a prática de antecipação de recebíveis realizada pela Rede não parece ser sustentável no médio e longo prazo para agentes que não sejam verticalizados. A consequência seria a saída de diversos agentes que permitiram uma maior concorrência no mercado nos últimos anos, com redução expressiva do MDR, indo ao encontro da preocupação do Bacen de uma alteração abrupta da antecipação nesse mercado. Mesmo os agentes verticalizados não seguiram e não tem a previsão de seguir a promoção, pois a mesma não teria sustentabilidade financeira apenas do ponto de vista do credenciador.

Ademais, tal prática pode ser explicada por uma estratégia de “leverage”, derivada do poder econômico do conglomerado Itaú (teoria do “deep pocket”), que poderia trocar a lucratividade em um mercado supostamente com maior concorrência (o de credenciamento) por outro com menor concorrência (serviços bancários), recuperando, portanto, eventual lucratividade perdida no primeiro (teoria do “waterbed effect”). Conclui que a “sustentabilidade do modelo adotado e sob escrutínio ainda não foi bem esclarecida pela Rede”. Sobre a Venda Casada: A SG parte de um conceito de venda casada apresentado no voto proferido no processo 08012.002096/2007-06. Tratava-se de caso em que bancos comerciais estariam condicionando a prestação de outros serviços bancários à aquisição do vale-benefício e/ou oferecendo vantagens financeiras aos clientes em razão da compra conjunta do vale-benefício e de serviços como cartões, empréstimos, conta corrente, etc. Válido transcrever o seguinte trecho do acórdão, quando discorre sobre os requisitos da venda casada: 111. A prática de venda casada pode ser definida como um acordo de restrição vertical por meio do qual um agente condiciona a venda de um bem ou a prestação de um serviço (tying product) à aquisição de outro produto (tied product) do fornecedor ou de um terceiro por ele designado. 112.

Trata-se de uma negociação compulsória, que restringe o acesso de outros agentes ao mercado do tied product, em razão da posição dominante de determinado fornecedor no mercado do produto vinculante. Diversas razões podem justificar a prática de venda casada por determinado vendedor, quais sejam, (i) a criação de um segundo monopólio em relação ao tied product, (ii) o aumento das barreiras à entrada; (iii) a maior facilidade de colusão, (iv) a possibilidade de praticar preço predatório, (v) a possibilidade de discriminação de preços, etc. Por outro lado, a venda casada pode aumentar a produtividade e reduzir os custos de transação, contribuir para manutenção da qualidade do produto e, eventualmente, levar à redução do preço. 113. Como lembra Hovenkamp, em tese, praticamente todos os produtos ou serviços podem ser divididos em componentes menores capazes de serem vendidos separadamente. Todavia, em determinadas hipóteses, ao garantir a aquisição de determinados produtos isoladamente, haverá um incremento nos custos dos agentes econômicos, que será repassado aos demais consumidores, em prejuízo do bem estar geral. Assim, só estaremos diante de uma potencial venda casada quando o produto principal e o produto vinculado forem considerados distintos, ou seja, quando houver demanda para os dois produtos separadamente. 114. Outro elemento essencial para o exame da conduta de venda casada refere-se à existência de poder de mercado.

Isso porque a infração à ordem econômica só ficará caracterizada quando houver, efetivamente, a restrição à possibilidade de escolha do adquirente por meio de uma coerção exercida pelo fornecedor. Na ausência de poder de mercado, contudo, seria impossível condicionar a venda de determinado produto à aquisição de outro, pois, diante de uma subordinação ilícita, o adquirente poderia simplesmente dirigir-se a outro fornecedor. 115. A racionalidade da conduta, de forma geral, está atrelada ao fato de que o fornecedor, por gozar de elevada participação no mercado de origem, emprega uma estratégia de venda casada para transferir ou alavancar seu poder de mercado sobre o mercado vinculado. Sob a ótica antitruste, o efeito dessa prática será a elevação das barreiras à entrada e a exclusão dos rivais, dado que, para permanecerem e/ou entrarem no mercado vinculado, os agentes também terão de oferecer o produto principal. 116. A coerção, entretanto, nem sempre resultará da recusa do fornecedor em vender o produto vinculante sem a aquisição do produto principal. A imposição pode decorrer também do oferecimento de descontos e de outros incentivos financeiros concedidos aos adquirentes de ambos os produtos e/ou em razão do design tecnológico que torna impossível a utilização do produto vinculante sem a aquisição do produto vinculado. 117. Contudo, nem sempre a identificação da coerção será tarefa simples.

No caso do mixed bundling, por exemplo, em que o fornecedor oferece os produtos em um pacote promocional, com desconto, ou alternativamente, de forma separada e sem desconto, embora, em princípio, não haja a supressão da escolha pelo consumidor, poderá haver coerção se o preço cobrado pelos produtos separadamente for exorbitante em comparação ao preço do pacote” (grifos nossos). Veja-se, portanto, que de acordo com esse conceito de venda casada, a coerção que caracteriza a prática poderá ocorrer quando houver um desconto ou incentivo financeiro exagerado, que torne a aquisição do “pacote” algo impositivo. Aqui é necessário abrir um parêntese. No voto acima referido, o processo foi arquivado, pela ausência de provas de conduta anticompetitiva. Foi afirmado o seguinte: “Pelas declarações das concorrentes, não há nenhuma evidência de que os bancos acionistas estivessem subordinando a contratação de empréstimos e/ou de outros produtos financeiros à aquisição dos vales-benefício oferecidos pela joint venture. Ao examinar as respostas acostadas aos autos, observa-se que, de modo geral, a mudança de fornecedor para a CBBS decorreu de vantagens competitivas associadas ao produto da marca Visa Vale, dentre as quais é possível citar (i) maior rede credenciada e menor taxa administrativa; (ii) melhores condições comerciais e negociais; (iii) melhor atendimento; (iv) custo inferior de tarifa de manutenção dos cartões de vale alimentação;

(v) preferência pela centralização dos negócios junto ao banco; (vi) melhores prazo e condições de pagamento, dentre outras coisas”. Fechado o parêntese, tem-se que a SG alega que a “campanha D+2” tem a finalidade de alavancar a participação do Itaú no mercado bancário. Afirma que “a imposição do domicílio bancário não gera eficiências para a Rede, a exigência não parece ter outro intuito que não o de alavancar a participação do Itaú no mercado de serviços bancários”. Argumenta que “a liquidação dos recebíveis em D+2 corresponde a um ‘desconto’ que equivale, nos cálculos dos estabelecimentos comerciais, ao custo para antecipar em 28 (vinte e oito) dias o recebimento de todas as vendas efetuadas com cartão de crédito” (grifo nosso). Alega que, com isso, a finalidade do conglomerado é que os clientes da Rede se tornem clientes do Itaú. Traz como evidência desse fato que “os resultados da campanha reportados pela Rede corroboram essa expectativa. Em junho de 2019, portanto no primeiro mês completo após o lançamento da campanha, houve crescimento de 112% de indicação do Itaú como domicílio bancário, crescimento inclusive superior ao incremento verificado no credenciamento (serviço prestado pela Rede) no mesmo período, 73%”. A SG alega que o fato de o interessado não ser obrigado a manter os recursos na conta no Itaú não impede o argumento de que haveria venda casada, dado o efeito lock in da “campanha D+2”.

Afirma que a imposição do domicílio bancário “nada mais é que um incremento das barreiras à entrada nesse mercado, dado que se torna mais difícil para que entrantes no mercado de serviços bancários encontrem clientes dispostos a contratarem seus serviços”. Por outro lado, a SG alega que a “campanha D+2” pode representar transferência de receita da Rede para o Itaú. Alega que “o Itaú passa a ter acesso ao fluxo de informações de venda de todos esses clientes, permitindo ao banco oferecer serviços financeiros para os clientes mais atrativos. Assim, é possível aumentar a receita com serviços financeiros mesmo ao custo de perda de receita com a Rede. Essa estratégia só é possível porque: i) a Rede é verticalizada com o Itaú; e ii) se caracteriza como uma venda casada do serviço de conta corrente do Itaú (que pode se expandir para outros serviços) para quem adquirir a condição vantajosa da liquidação em D+2 com a Rede. Essa venda casada permitiria um subsídio cruzado entre as empresas, de forma a permitir um aumento de receita do Itaú em detrimento de uma perda, mesmo que relativa (via redução de receita, que pode ou não resultar em prejuízo contábil), da Rede” (grifo nosso). A SG alega ainda que os resultados obtidos com a “campanha D+2” possuem “respaldo em termos de racionalidade econômica”, pois há “a tendência, de um lado, decrescente das receitas com credenciamento por parte da Rede e, de outro, crescente com serviços bancários oriundos de contas correntes por parte do Itaú.

Nesses termos, uma eventual alavancagem de clientes originalmente contratantes de serviços de credenciamento e captura de transações para o mercado de serviços bancários, com a opção de comercialização de uma série de produtos bancários para clientes potencialmente relevantes”. Tem-se, portanto, que para a SG a “campanha D+2” teria o objetivo de alavancar a participação de mercado do Itaú, mediante transferência do poder de mercado da Rede para o Itaú. Como evidência dessa alavancagem do Itaú, a SG apresenta o dado de que “em junho de 2019, portanto no primeiro mês completo após o lançamento da campanha, houve crescimento de 112% de indicação do Itaú como domicílio bancário, crescimento inclusive superior ao incremento verificado no credenciamento (serviço prestado pela Rede) no mesmo período, 73%”. De acordo com o documento analisado pela SG (disponível no endereço https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/Download.aspx?Arquivo=LBwvHb4Lm1iQjKOP3Ovt/Q==), o número de indicações do Itaú como domicílio bancário em junho de 2019 foi comparado com dados referentes a junho de 2018. MEDIDA PREVENTIVA Os requisitos para a medida preventiva são a existência de fumus boni iuris (“fumaça de bom direito”) e o periculum in mora, ou seja, a ameaça de dano irreparável ou de difícil reparação ao mercado ou aos consumidores.

Como fumus boni iuris, a SG alega que “a imposição de manutenção de domicílio bancário no Itaú como condicionante para que estabelecimentos comerciais clientes da Rede tenham direito à condição extremamente favorável de liquidação em D+2 das transações realizadas com cartão de crédito prejudica a livre iniciativa e a livre concorrência”, uma vez que “aumenta barreiras no já concentrado mercado de serviços bancários em duas dimensões principais: (i) acesso a clientes; e (ii) acesso a dados” (grifo nosso). Como periculum in mora, a SG alega que “a imposição da obrigatoriedade de se manter domicílio bancário no Itaú como condição para os clientes da Rede terem direito à liquidação em D+2 tem o potencial de prejudicar tanto o mercado de serviços bancários quanto o de credenciamento. Nesse sentido, há produção de lesão irreparável ou de difícil reparação que culmina na redução tanto das possibilidades de escolha dos consumidores quanto da pressão competitiva para que os bancos incumbentes prestem serviços com a melhor qualidade possível por menores preços” (grifo nosso). Foi proposto, como medida preventiva, dentre outros, “a cessação da exigência de domicílio bancário no Itaú para que os clientes da Rede tenham acesso à liquidação de suas vendas no crédito à vista em 5 (cinco) dias úteis”. II. RECURSO VOLUNTÁRIO DO ITAÚ-REDE Em seu recurso voluntário, o Itaú-Rede alega, em síntese, o seguinte: A medida preventiva serve somente para proteger concorrentes menos eficientes.

A medida preventiva possui base somente em alegações dos concorrentes prejudicados. As empresas que alegaram à SG que estavam sendo prejudicadas pela “campanha D+2” afirmaram, aos investidores, que estavam ampliando suas receitas. “Se fosse verdadeira a tese dos concorrentes e esposada pela Nota Técnica, observar-se-ia no período entre 1.5.2019 e 30.10.2019 um crescimento da participação de mercado da Rede no credenciamento ou do Itaú no segmento bancário. Contudo, isso não ocorreu”. Apresentou gráfico e dados de acesso restrito comprovando não ter havido aumento de participação em qualquer desses mercados (credenciamento e bancário). “Não há ameaça de lesão grave ou irreparável ao mercado; fosse isso verdade, os resultados divulgados por Stone e PagSeguro seriam diferentes, e as ações destes agentes, assim como da Cielo, teriam sofrido perdas de valor. Isso não ocorreu, assim como não ocorreu ganho de participação de mercado por parte da Rede”. Não há preço predatório. Segundo o Itaú-Rede, de acordo com o “Guia Para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios, um preço só deve ser considerado predatório caso, uma vez negociado por empresa em posição dominante, esteja abaixo de certas medidas de custo, sob pena de se punir condutas pró-competitivas e eficientes. Nenhum desses dois fatores, contudo, está presente no caso em tela, como se pode reconhecer em juízo sumaríssimo”. Não há venda casada.

Segundo o Itaú-Rede, “Nota Técnica não conseguiu, entretanto, demonstrar de que maneira o preço dos produtos credenciamento e domicílio bancário em separado são exorbitantes em relação ao conjunto, dado que o cliente sempre pode optar por qualquer dos dois regimes: o tradicionalmente contratado (D+30), mantendo o domicílio bancário onde bem preferir, ou o regime diferenciado (D+2), com domicilio no ltaú (e, como dito, com plena liberdade de movimentação dos recursos para contas de outras instituições, sem custo)” (...) “Não há nenhum tipo de coerção para a manutenção do domicílio bancário no Itaú ou qualquer diferenciação de preços em relação ao cenário anterior à oferta da condição comercial ora investigada, restando mantidas, portanto, as exatas condições previamente existentes”. Não há periculum in mora. Segundo o Itaú “Caso a Nota Técnica tivesse observado o mercado nos meses que se seguiram à oferta do D+2 teria comprovado que as empresas concorrentes da Rede tiveram aumento em seu faturamento, o que contraria a tese que baseou a Medida Preventiva adotada. Também não se sustenta o argumento de que o D+2 faria com que o Itaú gozasse de aumento exponencial em relação ao número de abertura de contas. Conforme dados do período, esse aumento nunca foi verificado. Estes são fatos que evidenciam de maneira incontestável a inconsistência da Medida Preventiva adotada pela SG”. III.

JURISPRUDÊNCIA O CADE registra um número razoável de investigações acerca de condutas anticompetitivas no mercado de credenciamento. O Conselheiro João Paulo de Resende apresentou um levantamento de casos no seu voto proferido no processo 08700.006345/2018-29. É válido transcrever parte do voto: “93. Como é de conhecimento do CADE e da comunidade que acompanha a política antitruste no Brasil, o setor de credenciamento e captura de transações financeiras eletrônica já foi alvo de inúmeras investigações sobre fechamento de mercado, a maioria delas tendo sido encerradas por meio de TCC. Abaixo, colaciono adaptação de tabela levantada pelo DEE em sua Nota Técnica. Fiz questão de deixar listadas apenas aquelas condutas envolvendo direta ou indiretamente o mercado de credenciadoras ou cartões de vale-alimentação Tabela 4 – Histórico de condutas envolvendo o mercado de credenciamento Processo de referência nº Requerimento de TCC nº Compromissário (s) Conduta Homologação Prazo de Vigência Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-01 08700.004410/2014-58 Redecard S.A. Suposta imposição de condições comerciais abusivas e criação de dificuldades ao funcionamento dos facilitadores no mercado brasileiro de check-out e acompanhamento de transações comerciais pela Internet. 21/07/2014 Até que as obrigações fossem declaradas como cumpridas.

Processo Administrativo nº 08012.005328/2009-31 08700.003240/2009-27 Visa International Service Association, Visa do Brasil Empreencimentos Ltda Relação de exclusividade contratual entre Visa e Visanet (Cielo) no tocante à prestação de serviços de captura, transmissão, processamento, liquidação financeira de transações, implementação e gestão de rede de aceitação e credenciamento de estabelecimentos comerciais. 17/12/2009 Até 15/02/2011 08700.003900/2009-70 Visa International Service Association, Visa do Brasil Empreencimentos Ltda.e Companhia Brasileira de Meios de Pagamento (Visanet, hoje Cielo) Inquérito Administrativo nº 08700.001861/2016-03 08700.001845/2017-93 Redecard S.A. Práticas de discriminação adotadas pela Redecard (Rede) e Cielo no uso de equipamentos de captura de transações com cartões, denominados Pinpads. 18/04/2017 5 anos 08700.003613/2017-70 Cielo S.A. 30/06/2017 5 anos Inquérito Administrativo nº 08700.000018/2015-11 08700.001844/2017-49 Banco Itaú Unibanco S.A. e Hipercard Banco Múltiplo S.A. Prática de discriminação e recusa em contratar por parte da Hipercard e do Banco Itaú seu controlador, no que se refere à possibilidade de captura do arranjo Hipercard por credenciadoras concorrentes da Rede, também pertencente ao Grupo Itaú. 05/04/2017 2 anos 08700.003614/2017-14 Elo Participalções S.A. e Elo Serviços S.A.

Prática de discriminação e recusa em contratar por parte da Elo e pelos seus controladores, Banco do Brasil e Bradesco, no que se refere à possibilidade de captura do arranjo Elo por credenciadoras concorrentes da Cielo. 30/06/2017 2 anos Inquérito Administrativo nº 08700.001860/2016-51 08700.003638/2018-54 Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A. Prática de discriminação e recusa de contratar por parte do Itaú Unibanco e da Redecard em relação a outras credenciadoras no mercado. 10/07/2018 5 anos 08700.005211/2018-91 Banco Bradesco S.A. Prática de discriminação e recusa de contratar por parte do Banco Bradesco S.A em relação a credenciadoras no mercado. 25/09/2018 5 anos 08700.005212/2018-35 Cielo S.A. Prática de discriminação e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes pela Cielo S.A em relação a outras credenciadoras no mercado. 25/09/2018 5 anos 08700.005251/2018-32 Banco do Brasil S.A. Prática de discriminação e recusa de contratar por parte do Banco do Brasil S.A em relação a credenciadoras no mercado. 25/09/2018 5 anos Fonte: Elaboração própria com base em levantamento realizado pelo DEE. 94. Note-se que foram cinco processos, resultando em dez TCC’s envolvendo dez investigados, todos agentes que operam nos mercados de arranjo de bandeira, de pagamento, credenciamento ou seus bancos controladores. As práticas investigadas podem ser resumidas da seguinte forma: i.

Contratos de exclusividade, coordenadamente, entre Visanet e Visa e entre Redecard e Mastercard, que culminou com termos de cessão de conduta em 2009 e a abertura do mercado de “maquininhas” no Brasil; ii. Prática de discriminação coordenada adotada pela Rede e pela Cielo no uso de equipamento de captura de transações (comercialização de Pinpads com software ultrapassado, contendo um mapa de chaves defasado que impedia as credenciadoras de menor porte de capturar suas transações por meio desses equipamentos), com cessação acordada a partir de 2017; iii. Prática de discriminação e recusa em contratar, coordenadamente, por parte da Hipercard/Itaú e da Elo/Bradesco/Banco do Brasil, relativas à captura dos arranjos Hipercard e Elo por credenciadoras concorrentes de Rede e Cielo, com cessação acordada também a partir de 2017; iv. Prática coordenada de discriminar e dificultar o funcionamento de credenciadoras concorrentes por meio de (i) abuso da trava bancária; (iii) aumento de taxa de vendas com cartões exclusivos (Elo e Hiper) de varejistas que tentavam migrar para outras credenciadoras; (iii) venda casada entre a obtenção de credenciadora que captasse os cartões exclusivos com a abertura de conta bancária na instituição financeira; (iv) cobrança de tarifas de liquidação maiores quando a transação fosse captada por credenciadoras não verticalizadas; (v) realização de contratos de fidelização não lineares. A cessação dessas condutas foi acordada com o CADE em 2018”.

Verifica-se que houve a imposição de medida preventiva nos dois primeiros processos referidos na tabela acima, os de número 08012.004089/2009-01 e 08012.005328/2009-31. No processo 08012.004089/2009-01, tendo em vista a existência de “indícios de utilização do seu poder de mercado no credenciamento de cartão de crédito para impor um novo modelo contratual passível de criar dificuldades ao funcionamento dos facilitadores no mercado e de criar/aumentar barreiras à entrada no mercado de realização de transações comerciais pela Internet” foi adotada, no Despacho SDE nº 475, medida preventiva em desfavor da REDECARD. A medida proibiu a REDECARD de “(i) Exigir dos "facilitadores" a sua lista de clientes; (ii) Exigir que as transações feitas via "facilitadores" sejam liquidadas pelo Sistema REDECARD; (iii) Exigir a utilização da plataforma Komerci para o roteamento, transmissão e processamento das transações comerciais no Sistema REDECARD; (iv) Exigir que os clientes dos "facilitadores" sejam credenciados diretamente ao Sistema REDECARD; (v) Descredenciar ou desconectar "facilitadores" que decidam não aderir ao novo modelo contratual proposto pela REDECARD”. No processo 08012.005328/2009-31, foi proferido o Despacho SDE nº 619, desfavorável a Visa do Brasil Empreendimentos Ltda, Visa International Service Association e Companhia Brasileira de Meios de Pagamentos. Foi determinado o seguinte:

“(ii) Suspenda os efeitos da relação de exclusividade existente entre Visa international/Visa do Brasil e VisaNet do Brasil, de modo que a eventuais terceiros interessados, que não apenas a Companhia Brasileira de Meios de Pagamento, possam ser outorgados os direitos de prestação dos serviços mencionados no item (i), observados os critérios de afiliação do Grupo Visa; (iii) Abstenha-se de impor à Companhia Brasileira de Meios de Pagamento ou a eventuais terceiros interessados quaisquer restrições quanto à possibilidade de prestação para outras Bandeiras, além da Bandeira Visa, de serviços de captura, transmissão, processamento e / ou liquidação financeira de transações, implementação e gestão da rede de aceitação e / ou credenciamento de estabelecimentos comerciais de outras Bandeiras; (iv) Abstenha-se de notificar, em qualquer tempo, a Companhia Brasileira de Meios de Pagamento sobre eventuais negociações com os terceiros interessados mencionados no item (ii) acima, bem como se ocorreu eventual outorga a terceiros interessados de direitos de prestação dos serviços mencionados no item”.

Do estudo dos casos analisados pelo CADE, percebe-se que o uso de medidas preventivas teve sempre o objetivo de proibir cláusulas contratuais ou práticas que estabeleciam exclusividades ou privilégios aos credenciadores ou bancos (por exemplo, condicionar o serviço ao uso de plataformas digitais dos credenciadores, proibir que terceiros possam contratar com bandeiras de cartões de crédito, etc), e que resultavam em fechamento de mercado. Em um dos casos referidos na tabela acima (processo 08700.001860/2016-51) houve a apuração de venda casada sem, no entanto, se utilizar de medida preventiva. Naquela situação, os estabelecimentos eram obrigados a abrir contas correntes em determinados bancos comerciais, para que pudessem operar com bandeiras exclusivas, a exemplo da Elo e Hiper. O processo foi resolvido mediante acordo (TCC) em que as compromissárias foram obrigadas a não condicionar a aquisição de um dos seus produtos/serviços à aquisição de um produto/serviço da credenciadora (vide http://www.cade.gov.br/noticias/itau-e-rede-firmam-acordo-com-cade-em-investigacao-no-mercado-de-meios-de-pagamento). IV. ANÁLISE DO CASO Acerca dos requisitos para a concessão de medida preventiva, o art. 84 da Lei 12.529/2011 estabelece o seguinte: Art. 84.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Como se vê, a concessão de medida preventiva depende da existência de (i) indício ou (ii) fundado receio de (iii) lesão irreparável ou difícil reparação ou que torne ineficaz o resultado final do processo. Há, portanto, que se verificar se existem no processo os indícios ou provas de comportamento de Itaú-Rede que possam causar lesão ao mercado. O presente caso tem uma particularidade. O Itaú, diante de manifestações prévias do CADE contrárias a práticas ou cláusulas que estabelecem exclusividade ou privilégios aos bancos ou aos credenciadores, afirma que a “campanha D+2” não impede que os estabelecimentos movimentem os recursos para contas de outras instituições, “sem custo”. Ou seja, com isso, o Itaú procurou distinguir a “campanha D+2” daquelas práticas analisadas pelo CADE anteriormente. Todavia, a SG não concordou com os argumentos do Itaú.

A SG alega que haveria exclusividade não de direito, mas “de fato”, uma vez que, uma vez que o estabelecimento se torne cliente do Itaú, o custo para mudar de banco seria muito elevado. Confira-se: “Há, entretanto, dois fatores que vão de encontro à defesa da Rede. O primeiro é o já mencionado efeito “lock-in” característico de serviços bancários. A obrigatoriedade, para fazer jus à liquidação em D+2, de possuir uma conta corrente no Itaú desestimula que estabelecimentos comerciais contratem serviços bancários de outras instituições financeiras, inclusive daquelas mais eficientes e que cobrem preços inferiores aos do Itaú. A imposição do domicílio bancário se reverte, nesse sentido, em aumento do custo de mudança do domicilio bancário para o que seria uma parcela importante dos potenciais clientes de outros bancos e Fintechs. Ao cabo, nada mais é que um incremento das barreiras à entrada nesse mercado, dado que se torna mais difícil para que entrantes no mercado de serviços bancários encontrem clientes dispostos a contratarem seus serviços”. Com efeito, da leitura da Nota Técnica da SG, entende-se que a “campanha D+2” acima referida possibilitaria tanto uma alavancagem da posição dominante do Itaú no mercado bancário quanto, concomitantemente, uma alavancagem da Rede, em detrimento das demais credenciadoras, resultando em barreiras à entrada e à expansão da concorrência no mercado de credenciamento.

A SG alega haver caracterização de venda casada com objetivo de alavancar a posição dominante do Itaú e afirma que não existem eficiências econômicas para a Rede na imposição do domicílio econômico no Itaú. Assim, a exigência não teria outro intuito senão ampliar a participação do Itaú no mercado de serviços bancários, em detrimento dos demais concorrentes. No que diz respeito à Rede, o foco da SG foi avaliar se a redução do prazo de liquidação teria caráter de preço predatório, com possibilidade de recuperação das perdas incorridas pela empresa por meio de elevação de preços no futuro. Todavia, como visto anteriormente, não foi possível um maior aprofundamento nessa análise, limitando-se a SG a afirmar que “a sustentabilidade do modelo adotado ainda não foi bem esclarecida pela Rede”. Os argumentos apresentados pela SG não são, a meu ver, suficientemente convincentes para se justificar a aplicação de medida liminar. Concordo que em casos de venda casada, em consonância com a linha adotada no Processo Administrativo nº 08012.001182/98-31, a coerção exercida pelo fornecedor de dois produtos nem sempre resultará de recusa em vender o produto vinculante sem o principal. Permitir que tais produtos sejam comprados separadamente, mas a preços fora de padrões razoáveis de mercado, também caracterizaria uma forma de venda casada. Penso, porém, não ser este o caso em questão.

A “campanha D+2” não proíbe o estabelecimento comercial de manter o seu domicílio bancário anterior, pois, como dito no recurso do Itaú-Rede, o cliente pode transferir os recursos para sua conta sem custo. Ademais, mesmo que exista custo não pecuniário relevante para se realizar esta transferência entre contas correntes, não há imposição para a adoção do domicílio bancário, vez que cada estabelecimento poderá avaliar se as condições da “campanha D+2” lhe são favoráveis ou não. Permanece possível a contratação dos serviços de credenciamento junto à Rede separadamente dos serviços de conta bancária no Itaú, sem que se tenha observado qualquer variação em seus respectivos termos de contratação relativamente aos praticados anteriormente à “campanha D+2”. De fato, segundo gráfico de acesso restrito apresentado no recurso voluntário, o número de clientes da Rede que optaram por não aderir à “campanha D+2” foi bastante significativo, tendo sofrido apenas um pequeno decréscimo nos meses após a campanha. Do ponto de vista econômico, a prática adotada na campanha é mais bem definida como empacotamento (bundling) do que como venda casada. Também não reputo convincentes as alegações da SG a respeito dos possíveis efeitos da “campanha D+2” sobre o mercado bancário. Diz a SG ter havido crescimento de 112% de indicação do Itaú como domicílio bancário.

Aparentemente, este número foi extraído de uma comunicação do Itaú a seus investidores e se refere ao período entre os meses de junho de 2018 e junho de 2019. O Itaú-Rede, em seu recurso voluntário, demonstra que não houve acréscimo significativo de correntistas pessoa jurídica após a adoção da “campanha D+2”. O principal público da campanha é, de fato, o de pessoa jurídica, ainda que existam profissionais autônomos cadastrados na Rede. Assim, seria importante aprofundar a análise desses dados para sabermos se eventual aumento no número de correntistas do Itaú decorreu, ou não, da “campanha D+2”. O que transparece do presente processo não é a venda casada, mas sim a possibilidade de que a conduta da Rede, em conjunto com o Itaú, resulte em redução artificial de preços na atividade de desconto de recebíveis, visando inviabilizar a concorrência entre os credenciadores em benefício das empresas mais verticalizadas. Dito de outra forma, entendo que a “campanha D+2” visa muito mais afetar o mercado de meios de pagamento do que o mercado bancário. Inclusive, a SG, na Nota Técnica, não intimou instituições ou associações bancárias para que se manifestassem acerca dos impactos da “campanha D+2” sobre o mercado bancário, mas somente os participantes da indústria de meios de pagamento, sinalizando que suas preocupações centrais estão mesmo mais voltadas ao mercado de meios de pagamento do que ao mercado bancário.

Pessoalmente, penso que este deve ser o principal foco das investigações e instruções sobre o caso. Cabe lembrar, porém, que o recurso voluntário do Itaú-Rede apresenta evidência de que a participação no mercado (market share) de cada uma das credenciadoras não sofreu grande alteração entre os meses imediatamente anteriores e posteriores à campanha. Haveria, portanto, necessidade de consulta a dados externos ao Itaú-Rede para confirmação da tese da SG. Especulo que os modestos efeitos da “campanha D+2” sobre o mercado de meios de pagamentos, conforme apresentado no recurso voluntário, possam ser resultado de diferentes campanhas promocionais adotadas por outras credenciadoras em reação à “campanha D+2”. Se verdadeiro, essa reação competitiva seria um desejável efeito indireto da campanha, motivo relevante para a não intervenção no mercado. Sabe-se que existem diferentes aspectos do serviço de meios de pagamentos que afetam a demanda por uma credenciadora. Muitos lojistas dependem do adiantamento de recebíveis para recompor seus estoques. Outros, porém, possuem capital de giro abundante e/ou negociam prazo para pagamento diretamente com seus fornecedores, demandando menos a antecipação de recebíveis e mais descontos no valor da tarifa por transação. Há ainda demanda por velocidade e praticidade no manuseio do aparelho, especialmente em estabelecimentos com muitas transações e possibilidade de formação de filas de pagamentos.

O design da máquina e o marketing da credenciadora costumam ser apreciados por lojas que busquem atrair público conectado com esses valores. Adicionalmente a essas diferentes formas de se diferenciar o produto de cada credenciadora, existe hoje no país um incipiente, porém crescente, mercado de Fundos de Direitos Creditórios (FIDIC) que poderia ser acessado para se obter fundos e ampliar as operações de desconto de recebíveis, reduzindo a vantagem competitiva de credenciadoras vinculadas a instituições financeiras. As taxas praticadas nessas operações se encontram em patamares bastante elevados, em torno de 3% ao mês (excetuando-se outras campanhas de antecipação sem custo nos moldes da "campanha D+2"). Sendo assim, vislumbro variadas formas de se competir com a “campanha D+2”, sem que se possa apontar riscos irreparáveis à competição com os elementos até aqui apresentados. Penso haver necessidade de um exame mais completo sobre esta campanha, no aspecto da sua viabilidade comercial, enquanto fonte de receitas (ou não) para a própria Rede. Considero ainda particularmente grave o fato de a medida preventiva afetar negativamente os consumidores, ao menos no curto prazo. Lojistas, empresas e prestadores de serviços que tenham aderido ou considerem aderir à campanha passarão a ser privados do recebimento antecipado caso a “campanha D+2” não resista à proibição da vinculação ao domicílio bancário.

Consumidores que optaram por outras credenciadoras também podem ser negativamente afetados se os alegados efeitos competitivos da campanha forem interrompidos. Só se justificaria insistir com a medida liminar, incorrendo nesses efeitos negativos no curto prazo, caso houvesse fundada preocupação quanto a existência de efeitos deletérios à competição e aos consumidores no longo prazo. Considero não haver, neste momento, evidência objetiva de que a "campanha D+2" apresente risco de eliminação de credenciadoras concorrentes. Vejo apenas um acirramento da competição entre elas, algo desejável e que deveria ser estimulado pelo CADE. Por fim, o uso de medida preventiva, neste caso, demanda atenção especial devido a sabida existência de conflito comercial entre as empresas envolvidas. Há, portanto, risco de instrumentalização do CADE que merece ser sopesado. É verdade que há, por parte dos bancos e das credenciadoras ligadas aos bancos, reiterado comportamento anticompetitivo em relação às demais credenciadoras, e essa reiteração é preocupante. Todavia, no que diz respeito à “campanha D+2”, entendo que haver a necessidade de se discutir o mérito das eventuais práticas anticompetitivas, não apenas venda casada, mas também preço predatório, subsídios cruzados e abuso de poder de mercado em contexto amplo.

Voltando aos requisitos para a concessão da medida preventiva, no que diz respeito ao periculum in mora, extrai-se da jurisprudência do CADE (processos 08700.000719/2016-31, 08700.005723/2018-57, 08700.004332/2015-72, 08700.000989/2019-94), que a medida preventiva se justifica quando a existência de fumus boni iuris permite concluir pela presunção de dano; ou quando resta comprovado, materialmente e economicamente, os efeitos concretos da conduta ilícita (elevação de preços, obstrução ou fechamento da entrada de novos concorrentes, etc.); ou quando a medida se faz necessária para evitar a ineficácia do processo. Não se vislumbra nenhuma das três hipóteses no caso concreto. Não vejo verossimilhança na alegação de venda casada e nem, pelo menos até o momento, na alegação de preço predatório. Ainda também não resta evidente que a “campanha D+2” possa infligir prejuízos exagerados às credenciadoras não verticalizadas, a ponto de resultar em danos irreversíveis à concorrência no mercado de meios de pagamento antes do término da análise do caso pelo CADE. Este posicionamento decorre de uma avaliação preliminar, vez que a instrução do caso ainda não se encerrou, podendo, portanto, ser alterado a partir da apreciação de novas provas e análises.

Considero-o prudente por várias razões, dentre elas o fato de que nova medida liminar poderá ser usada a qualquer momento durante o processo, caso se identifique mudanças drásticas e repentinas nas condições de competição nos mercados bancário e/ou de credenciamento, algo que não julgo presente neste momento. Dispositivo Tendo em vista o acima exposto, não identifico o cumprimento dos requisitos para a concessão da medida preventiva prevista no art. 84 da Lei 12.549/2011. Divirjo, respeitosamente, do voto proferido pelo relator, Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, que decidiu pela manutenção da medida preventiva adotada pela Superintendência Geral no presente processo, com ajustes de forma e alteração do prazo de cumprimento. Com a devida venia, voto por dar provimento integral ao recurso voluntário. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro