Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84

SEI/CADE - 0716002 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Recurso Voluntário em Medida Preventiva nº 08700.005308/2019-84 Partes: Itaú Unibanco S.A., Redecard S.A. Advogados(as): José Carlos da Matta Berardo, Marília Cruz Ávila Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO Mauricio Oscar Bandeira Maia VERSÃO PÚBLICA única EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO VOLUNTÁRIO. OMISSÃO/erro material.TEMPESTIVIDADE. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. A ausência de omissão ou outro vício característico dos Embargos de Declaração enseja o não provimento recursal. Não há erro material na utilização de dados extraídos de relatório produzido pelo Banco Central do Brasil com base em informações prestadas pelas próprias Embargantes ao órgão regulador e corroborados por outras métricas de análise de participação de mercado já validadas por este Tribunal em atos de concentração. voto RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos em sede de Recurso Voluntário interposto em Medida Preventiva em face do Despacho n° 24/2019 proferido pela Superintendência-Geral do CADE, que acolheu a Nota Técnica n° 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, e pelo qual se instaurou o Processo Administrativo n° 08700.002066/2019-77 e se adotou medida preventiva contra as Embargantes. A decisão colegiada foi disponibilizada no Diário Oficial da União - DOU - de 04 de dezembro de 2019 (SEI 0692454). Os Embargos de Declaração opostos por Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A.

foram protocolizados em 09 de dezembro de 2019 (SEI 0695316). De seu turno, os autos foram encaminhados à minha relatoria por meio de Despacho ordinatório tornado público em 10 de dezembro de 2019 (SEI 0695328). O processo foi incluído em pauta para apreciação na 152ª Sessão Ordinária de Julgamento. É o breve relatório. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO No tocante à admissibilidade recursal, observo que os presentes embargos foram protocolados dentro do prazo regimental previsto para a espécie, por parte legítima e tendo sido veiculadas alegações de vícios que ensejam a modalidade eleita, razão pela qual considero preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, devendo-se conhecer destes declaratórios. DO MÉRITO Em síntese, as Embargantes alegam que a decisão proferida pelo Tribunal do CADE teria incorrido em omissão e em erro grave, ao considerar a situação de posição dominante do ltaú no segmento de depósitos à vista, com base nos dados utilizados pela Nota Técnica n° 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE. As embargantes afirmam ter o Tribunal assentido com o posicionamento da SG de se valer de dados supostamente incorretos visando a aumentar a participação de mercado do grupo econômico e de incluir no cálculo de participação de mercado os “depósitos no exterior”, ignorando a dimensão geográfica estabelecida pelo próprio CADE.

Aduzem que os dados utilizados pela referida nota técnica envolveriam informações de todo o grupo econômico, inclusive de depósitos no exterior, e que o patamar de 30% de participação de mercado estaria superestimado, de modo que a participação do ltaú no mercado de depósitos à vista em junho de 2019 seria inferior a 12%, não se podendo inferir daquela instituição bancária posição dominante no mercado de depósitos à vista e, consequentemente, condições de praticar a conduta abusiva que lhe fora imputada. Para embasar essa compreensão, as Embargantes tomam como exemplo o Ato de Concentração n° 08700.001642/2017-05 (ltaú e Citibank), no qual se verificou uma participação do ltaú no mercado de depósitos à vista no Brasil da ordem de 11% no ano de 2018, para então deduzirem que a participação do ltaú no mercado de depósitos à vista em junho de 2019 (período da conduta) seria inferior a 12%. Em que pesem os argumentos apresentados, entendo que a decisão não merece reforma, uma vez que não há qualquer omissão ou erro material no entendimento exposto por este Tribunal. Inicialmente, deve-se ter em conta que nem a Superintendência Geral do CADE nem este Tribunal estão vinculados a uma determinada metodologia de cálculo de market share. É possível citar, por exemplo, a discussão sobre definição de mercado relevante sob a ótica do produto, a ser analisado de forma individual ou por clusters, bem como a definição de cada produto ou serviço bancário como um mercado relevante distinto.

Ademais, observo que a própria lei de defesa da concorrência deixou ao juízo do CADE estabelecer qual patamar de concentração pode ser considerado nocivo para o mercado, a depender das próprias peculiaridades existentes em cada setor. Sobre a análise de participação de mercado, extrai-se do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal a definição do Mercado Relevante, etapa em que o mercado é dimensionado sob a ótica produto e geográfica, sendo tal providência o passo anterior à métrica sobre participação de mercado, quando se trata de um ato de concentração. No caso em tela, de controle de condutas, a mesma definição é também aplicável. Nesse contexto, é possível afirmar que o voto condutor neste Tribunal assumiu a análise sobre mercados relevantes que fora proposta pela Superintendência Geral do CADE, a qual tratou dos “mercados de credenciamento e captura de transações” e do “mercado de serviços bancários”, ambos sob a dimensão geográfica nacional[1]. No que diz respeito à análise sobre poder de mercado das Embargantes no setor de credenciamento e captura de transações, este ponto não foi trazido especificamente em sede de embargos de declaração, visto que as próprias Embargantes reconhecem participação de mercado próxima de 30% do mercado de credenciamento e captura de transações (SEI n° 0649832), motivo pelo qual é desnecessário enfrentar tal aspecto neste voto.

Não obstante, em relação ao mercado de “serviços bancários”, nota-se que a Superintendência Geral do CADE se utilizou dos dados do Relatório “Passivo dos conglomerados prudenciais e instituições independentes, data-base 06/2019”[2] , especialmente do que trata dos números sobre depósitos à vista, para afirmar que as Embargantes possuem posição dominante presumida no “mercado de serviços bancários”. Sobre este ponto, as Embargantes alegam existir omissão e erro grave, na medida em que o voto condutor incorporou um entendimento da Superintendência Geral do CADE sobre as informações de depósitos à vista das instituições financeiras que supostamente seriam incorretas. Observo que a jurisprudência deste Tribunal vem decidindo que “cada produto e/ou serviço bancário constitui um mercado produto distinto, devendo ser analisado individualmente.”[3] Neste mesmo sentido, essa definição permitiria que fossem “identificados com mais clareza os mercados em que há potencial problema concorrencial”[4] e está em consonância com o entendimento deste Conselho em Atos de Concentração recentes[5]. Tendo em vista a jurisprudência apresentada, possível definir, sob a ótica do produto, os mercados relevantes de produtos e/ou serviços bancários como distintos entre si, ou seja, segmentando-os a partir de suas características. Conforme jurisprudência deste Tribunal[6] poderiam ser tratados como mercados relevantes, dentro do universo de “serviços bancários”, por exemplo: Depósitos à vista;

Depósitos a prazo e poupanças; Arranjos de pagamentos; Emissão de cartões de crédito; Programas de fidelização; Créditos de livre utilização – pessoas físicas; Empréstimos consignados – pessoas físicas; Financiamentos habitacionais – pessoas físicas; Financiamentos para aquisição de veículos – pessoas físicas; Administração fiduciária e gestão de recursos de terceiros; Distribuição de fundos/ativos de terceiros; Previdência privada; Distribuição de planos de previdência privada; Títulos de capitalização; Distribuição de Títulos de capitalização; Seguros; Corretagem de seguros; e Corretagem de títulos e valores mobiliários. Diante do exposto, é possível observar que boa parte dos produtos apontados acima demandam a existência de domicílio bancário no banco prestador do serviço e os dados de análise não necessariamente devem ser analisados da forma que as Embargantes estão propondo. Ademais, noto que as Embargantes apresentam um recorte de informações envolvendo exclusivamente o mercado de depósitos à vista, e avaliam apenas a métrica de volume financeiro, sem tratar de outras possíveis métricas como, por exemplo, a quantidade de contas-correntes ativas ou de domicílios bancários, elementos aptos a também ensejar a percepção de poder de mercado.

Outrossim, para tratar dos presentes embargos de declaração, é necessário questionar também o motivo do recorte oferecido pelas Embargantes, o qual considera apenas os depósitos à vista, e não leva em consideração também, por exemplo, as métricas dos depósitos a prazo e poupanças ou os demais produtos e serviços bancários, que podem ser acessados na medida em que o consumidor – empresa ou indivíduo – estabelece domicílio bancário em determinado banco, como ocorre a partir da conduta preventivamente afastada pelo CADE. Os depósitos à vista são uma espécie de produto destinado a pessoas físicas e jurídicas que consiste na captação de recursos não remunerados. Eles podem permanecer no banco por tempo indeterminado e são um dos principais produtos das instituições financeiras, podendo ser utilizados pelos clientes como forma de guarda e custódia de seus recursos. Os depósitos à vista também podem ser considerados uma das várias proxies de análise para a conta corrente, a qual, normalmente, é a porta de entrada de determinado cidadão no setor bancário. Consideram-se, portanto, como depósitos à vista, aqueles recursos disponíveis em conta corrente dos titulares dessas contas.

Objetivamente quanto à análise da participação de mercado realizada pela SG-CADE, não vislumbro qualquer erro material que possa ensejar o provimento dos embargos de declaração, uma vez que as informações ali constantes tratam do valor circulante em depósitos à vista no conglomerado da Instituição Financeira e os dados apresentados constam de relatório prudencial produzido pelo Banco Central do Brasil com base em informações prestadas pelas próprias Embargantes ao órgão regulador e podem ser corroborados por outras métricas de análise de participação de mercado que foram utilizadas por este tribunal em atos de concentração envolvendo as Embargantes[7] .

De se salientar ainda que a discussão ora colocada - sobre existência ou não de alta participação de mercado das Embargantes - deve exigir também uma análise mais apurada sobre as diversas possibilidades de exercício de poder de mercado e sobre os efeitos de aprisionamento nos diversos mercados de serviços bancários (acima exemplificados), matéria de fundo que será explorada no processo administrativo instaurado para apurar a conduta anticompetitiva, e não nos autos do Recurso Voluntário que discute a medida preventiva concedida, cujo escopo é limitado à constatação de fundado receio de dano e perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado, no que diz respeito à imposição de manutenção de domicílio bancário no Itaú como condicionante para que estabelecimentos comerciais clientes da Rede tenham direito à condição de liquidação em D+2 das transações realizadas com cartão de crédito. Ademais, ainda que por exercício argumentativo, se considerasse exclusivamente a informação de participação de mercado apresentada pelas Embargantes, observo que não haveria maiores impactos perante a medida preventiva imposta, uma vez que a SG-CADE identificou problemas justamente nos potenciais anticompetitivos das práticas de preço predatório, margin squeeze e venda casada, condutas não diretamente relacionadas exclusivamente ao mercado de depósitos à vista.

Como restou evidenciado e inconteste que as Embargantes mantêm alta participação no setor de credenciamento e captura de transações (SEI n° 0649832) e como se trata de uma análise precária de potencial conduta anticompetitiva advinda do entrelaçamento do mercado de pagamentos ao mercado de serviços bancários como um todo, ao nosso ver, bastaria a observância de relevante participação de mercado em um único dos mercados analisados para restar evidenciada a possibilidade de prejuízo à dinâmica concorrencial, justificando a imposição da medida preventiva. Desta forma, não vislumbro qualquer erro material ou omissão na decisão proferida. Dispositivo Com base em todo o exposto, voto pelo: CONHECIMENTO e NÃO ACOLHIMENTO dos embargos de declaração opostos por Itaú Unibanco S.A., Redecard S.A., nos termos da fundamentação apresentada; Mauricio Oscar Bandeira Maia Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Conforme parágrafo 75 da Nota Técnica Nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0676860) Relatório “Passivo dos conglomerados prudenciais e instituições independentes, data-base 06/2019”, acessado em 22 de janeiro de 2020. Fl. 15, Voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende no Ato de Concentração nº 08700.010790/2015-41 (Requerentes: Banco Bradesco S.A.; HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo; e HSBC Serviços e Participações Ltda.) (doc. Sei nº 0211912). Fl. 15, Voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende no Ato de Concentração nº 08700.010790/2015-41 (Requerentes:

Banco Bradesco S.A.; HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo; e HSBC Serviços e Participações Ltda.) (doc. Sei nº 0211912). Ato de Concentração nº 08012.011303/2008-96 (Requerentes: Banco Itaú S.A. e Unibanco S.A.) e Ato de Concentração nº 08700.010790/2015-41 (Requerentes: Banco Bradesco S.A.; HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo; e HSBC Serviços e Participações Ltda.) Ato de Concentração nº 08700.001642/2017-05. (Requerentes: Itaú Unibanco S.A. e Banco Citibank S.A) Ato de Concentração nº 08012.011303/2008-96 (Requerentes: Banco Itaú S.A. e Unibanco S.A.) e Ato de Concentração nº 08700.001642/2017-05. (Requerentes: Itaú Unibanco S.A. e Banco Citibank S.A)