Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84

SEI/CADE - 0695583 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84 Recorrentes: Itaú Unibanco S.A., Redecard S.A. Advogados: José Carlos da Matta Berardo, Marília Cruz Ávila Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VISTA - CONSELHEIRA paula farani de azevedo silveira VERSÃO PÚBLICA voto 1. Considerações Gerais: Durante a 149ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), realizada no dia 13 de novembro de 2019, pedi vista do presente processo no intuito de analisar com maior profundidade os elementos constantes nos autos. Conforme já apontado pelo Conselheiro-Relator, Maurício Oscar Bandeira Maia, a medida preventiva encontra-se prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/11 e no art. 211 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”), sendo possível a interposição de Recurso Voluntário, conforme dispõe o art. 212 e seguintes do aludido RICADE. Nesse sentido, a análise para o deferimento ou não do Recurso Voluntário cinge-se a verificar se a medida preventiva adotada no presente caso preenche os requisitos de plausibilidade do direito e de perigo na demora, conforme art. 84 da Lei 12.529/2011 e, subsidiariamente, art. 300 do Código de Processo Civil. Por conta disso, a análise realizada no presente voto recairá tão somente sobre tais pontos, considerando-se que a análise de mérito do Processo Administrativo nº 08700.002066/2019-77 será feita no momento devidamente aplicável, nos termos do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/11.

No que diz respeito à plausibilidade do direito, requisito que será explorado de maneira mais aprofundada no presente voto, de acordo com DIDIER JR., para que a plausibilidade do direito esteja presente, “(...) é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazidos pelo autor”. Da mesma forma, “deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos”. Assim, “[o] que importa é que, de uma forma geral, o juiz se convença suficientemente de que são prováveis as chances de vitória da parte e apresente claramente as suas razões da formação do seu convencimento”[1]. Já para a SG, o fumus boni iuris aplicado a condutas anticompetitivas pode ser entendido da seguinte forma: “138. Por fumus boni iuris, aplicável para as condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, entende-se a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal.

Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas”. Antes de adentrar à análise da plausibilidade do direito propriamente dita, é necessário lembrar que as condutas ora em exame devem ser analisadas sob a regra da razão por não serem consideradas como restrições puras à concorrência (“naked restraints”), em linha com o entendimento jurisprudencial do CADE[2]. Entendo que esse também é o posicionamento da SG. A tipicidade aberta da legislação concorrencial condiciona as práticas dos agentes econômicos à potencialidade e concretização de efeitos anticompetitivos, o que permite uma ampla margem para identificação do ilícito, cabendo à autoridade antitruste a tarefa de densificar o conteúdo no caso concreto[3]. Tal característica, que não é exclusiva da legislação brasileira, se justifica pela multiplicidade de práticas que podem ser promovidas pelos agentes econômicos para prejudicar a concorrência. Assim, a análise deve ser feita com observância à uma sequência de etapas, indicadas pela doutrina e adotadas pela jurisprudência, para que se possa configurar o ilícito concorrencial. A primeira etapa consiste na identificação do ato que poderia vir a gerar efeitos anticoncorrenciais.

De maneira geral, as etapas seguintes consistem na análise antitruste tradicional, pela qual se deve (i) inquirir o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos e verificar a existência de eventual posição dominante; (ii) prosseguir ao exame quanto aos efeitos concorrenciais decorrentes do ato ; e (iii) por fim, inquirir se os meios utilizados para atingir o objetivo são razoavelmente justificáveis, ou se não há como atingir os mesmos benefícios por meios menos restritivos. É nesta última etapa que se inquire sobre a razoabilidade da conduta. Procede-se ao exercício de ponderação de efeitos se - e apenas se, esgotadas as etapas anteriores, verificou-se que a conduta foi praticada por um agente com posição dominante que gerou - ou poderia gerar - efeitos anticompetitivos; haveria justificativas econômicas; e se ausentes formas menos restritivas de se chegar ao mesmo objetivo (i.e. restrição razoável)[4]. No presente caso, a SG destaca que “não foi apresentada qualquer eficiência como justificativa para a venda casada; em sentido oposto, conforme anteriormente mencionado nesta Nota Técnica, os concorrentes indicaram de várias formas que tal medida não apresentava eficiências inerentes.”[5] Ocorre que, como colocado acima, a ponderação de efeitos não é um requisito obrigatório do teste legal pela Lei nº 12.529/2011 ou pela jurisprudência norte-americana, de onde foi importado o instituto[6]. Conforme AREEDA, a regra da razão é assim delineada:

“A investigação parece pontuada em três fases. (1) Qual dano para a concorrência resulta ou pode resultar das atividades dos colaboradores? (2) Qual é o objeto que eles estão tentando alcançar e esse objeto é legítimo e significativo? Isto é, qual é a natureza e magnitude das “virtudes redimíveis” da colaboração questionada? (3) Existem outros e melhores modos pelos quais os colaboradores podem atingir seus objetivos legítimos com menores danos à competição? Isto é, existem “alternativas menos restritivas” para a restrição quesitionada?”[7]. Inclusive, a doutrina especializada afirma que a ponderação de eficiências deve ser evitada. Segundo HOVENKAMP: “A lógica integral da prova pela regra da razão é adiar e minimizar as ocasiões para sopesar e balancear efeitos pró e anticompetitivos”[8]. Ele então critica algumas decisões que, de forma geral, afirmam que a regra da razão se resume à ponderação, insistindo que, dependendo do caso, avaliar os efeitos líquidos de uma conduta, sem medidas unitárias equivalentes, seria transformar o teste em algo inteiramente subjetivo[9]. Na mesma linha, SCHREPEL explicita claramente que inexiste ligação entre a regra da razão e o teste de balancing: “Nós deveríamos imediatamente enfatizar a ausência de qualquer automaticidade entre a regra da razão e o teste de balancing. No meu melhor conhecimento, a Suprema Corte de fato nunca vinculou os dois.

Adicionalmente, um estudo recente analisando mais de 300 decisões de cortes provou que o teste de balancing apenas foi aplicado em cinco por cento desses casos. Em resumo, este artigo compreende a regra da razão como a negação de regras per se, e é isto. A questão sobre qual teste será aplicado para cada prática surge após a concordância sobre a necessidade de implementar a regra da razão. Pode ser o teste de balancing – que eu rejeito por razões relacionadas a sua administrabilidade – ou, por exemplo, o teste de sacrífico do lucro, o teste do rival igualmente eficiente, ou o teste de inexistência de sentido econômico. Isso é exatamente o que é delineado por Mark S. Popofsky, que afirma que “o princípio unificar é que cada teste da Seção 2 reflete uma expressão específica da mesma que determina a regra da razão” e que “a regra da razão da Seção 2, assim entendida, requer: para o tipo de conduta em questão, qual teste legal é mais plausível de maximizar o bem-estar do consumidor no longo prazo?”[10]. Considerando-se que a regra da razão é um instituto do direito comparado, torna-se fundamental conhecer um pouco a sua origem e evolução. A regra da razão foi criada pela Suprema Corte Norte-Americana na ocasião do emblemático caso Standard Oil Co. of New Jersey v. United States (1911).

Tendo em vista que a redação do Sherman Act proibia todos os acordos que restringiam o comércio, a Suprema Corte entendeu que apenas restrições “dessarazoadas” seriam ilegais sob a égide de tal lei[11]. Eis que surge o parâmetro da “razoabilidade” para o antitruste e não da “razão” no sentido de ratio, como a tradução para o português sugere. Essa foi, inclusive, a interpretação que tenho adotado em meus precedentes[12]. Depreende-se da leitura da Lei nº 12.529 que o balancing tampouco é um requisito da legislação pátria. Rememoremos: o artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 define as infrações à ordem econômica como atos – sob qualquer forma manifestados – “que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados” e passa a listar, nos incisos I a IV, tipos abertos de infrações à ordem econômica. O artigo 36 não traz uma defesa de eficiências para as infrações à ordem econômica. Essa defesa pode ser encontrada no art. 88, §5º, especificamente quanto a Atos de Concentração. É nesse dispositivo, limitado à análise de Atos de Concentração que a Lei prevê o padrão de bem-estar do consumidor, ao afirmar que serão: (...) proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo.

§ 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. É apenas para o controle de estruturas que a Lei prevê a obrigatoriedade de uma ponderação das eficiências. É possível interpretar – e a jurisprudência do CADE o faz – que o standard de bem-estar do consumidor também está insculpido no art. 1º da Lei quando a defesa dos consumidores é listada como um dos princípios constitucionais norteadores da defesa da concorrência, bem como no seu parágrafo único quando a coletividade é considerada titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei. Nesse sentido, o princípio do bem-estar do consumidor deve servir para nortear a aplicação da chamada regra da razão. No entanto, repiso que a regra da razão não deve ser confundida com o teste de balancing. A regra da razão é, muito simplesmente, inquirir se a conduta em questão tem racionalidade econômica além dos efeitos anticoncorrenciais, e se tais efeitos poderiam ser atingidos de forma menos restritiva à concorrência.

Em síntese, a regra da razão objetiva inquirir os efeitos competitivos da prática sob análise, incluindo a sua racionalidade, sua razoabilidade e os meios pelos quais eles foram alcançados. Trata-se, assim, de uma investigação distinta de uma mera ponderação de efeitos. Tal explicação é relevante, uma vez que será por meio da regra da razão que se constatará se as condutas ora em análise “revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa” a ponto de configurar a plausibilidade jurídica requerida em sede de medida preventiva. 2. Das Práticas Anticompetitivas Analisadas 2.1 Plausibilidade do Direito Feita essa introdução, passo ao caso concreto. A SG entende que uma medida preventiva é necessária para fazer cessar os efeitos anticompetitivos das práticas investigadas, especificamente as práticas de preço predatório e venda casada. Nessa linha, a SG apresenta a seguinte teoria de dano[13]: “99. A campanha ora em análise promovida por Itaú e Rede, da forma como está estruturada, tem o potencial de ensejar preocupações do ponto de vista concorrencial em duas dimensões principais. 100. A primeira é que a redução do prazo de liquidação da credenciadora para o estabelecimento comercial não guarda relação com os prazos de desembolso financeiro da cadeia de vendas com cartão de crédito, o que potencialmente aumenta os custos de operação dos concorrentes da Rede.

Dado que esse aumento de custos ocorre simultaneamente a um aumento de bem-estar dos consumidores, ao menos no curto prazo, é necessário avaliar se a redução do prazo de liquidação promovida pela Rede tem um caráter de preço predatório, com o potencial de recuperação das perdas incorridas por meio da elevação dos preços a níveis supracompetitivos no médio ou longo prazo. 101. A segunda é a imposição de domicílio bancário no Itaú para que um estabelecimento comercial faça jus às condições mais vantajosas de liquidação oferecidas pela Rede. Nesse aspecto, em que o conglomerado estaria potencialmente se valendo de sua posição dominante para transferir poder de mercado (alavancagem) sobre um dado produto ou serviço para outro mercado, é necessário avaliar se a imposição do domicílio bancário no Itaú para obter a vantagem da liquidação em D+2 tem características, pelo prisma concorrencial, de venda casada, e se esta, em existindo, teria o potencial de gerar consequências negativas à concorrência nos mercados relevantes envolvidos, não neutralizadas por eventuais eficiências geradas.” Há, portanto, duas acusações. A primeira consiste na prática de preço predatório, visto que o Grupo Itaú estaria suportando perdas ao reduzir o prazo de liquidação promovido pela Rede. A segunda consiste em prática de venda casada por meio de imposição de domicílio bancário no Itaú para que o estabelecimento comercial possa usufruir da taxa de antecipação zerada em D+2. a.

Preço Predatório Em relação à acusação de preço predatório, conforme apontado pela própria SG, o CADE não possui uma jurisprudência rica sobre o tema, nem mesmo sobre o padrão de análise que deva ser adotado para aferir a prática de preços predatórios [14] [15]. Portanto, já em princípio, tenho dificuldades em conceder uma medida preventiva nesta fase de exame cautelar, não por entender que tal prática não possa existir, mas por entender que a concessão de uma medida tão restritiva e de interferência tão direta na economia não deve ser feita na ausência de uma jurisprudência clara e assentada sobre o padrão de análise em respeito ao princípio segurança jurídica e da não surpresa. É necessário, assim, que outros meios ou justificativas que venham a corroborar as alegações da SG, tais como indícios de que a prática está ou vai ocorrer e que o mercado é propício para tal prática, sejam plausíveis o suficiente para, neste momento, demonstrar, ainda que minimamente, as acusações contra a Rede e o Itaú. Ademais, existe uma razão pela qual as autoridades antitruste, não apenas no Brasil, mas em outras jurisdições, têm tido dificuldades em aplicar concretamente o instituto do preço predatório. De acordo com KOBAYASHI, é difícil diferenciar uma conduta potencialmente predatória da concorrência pró-competitiva por preço[16].

Assim, a despeito de recentes estudos empíricos demonstrando a possibilidade de existência de predação no mundo real, as autoridades antitruste continuam aplicando o conceito com extrema cautela. Além disso, existe o custo de impacto regulatório de aplicar a doutrina de preço predatório. Segundo POSNER (2002: 563) e EVANS e PADILLA (2005)[17], a regulação antitruste deve servir para minimizar a soma dos custos diretos e dos custos de erros. Nesse sentido, considerando-se a vasta literatura acadêmica e dúvida que persiste sobre a existência, viabilidade e os efeitos de práticas de preço predatório, o custo de erros em casos de preço predatório não pode ser negligenciado. De todo modo, deixando de lado essas ressalvas, passamos ao exame da doutrina do preço predatório. A evolução da doutrina sobre o preço predatório passa por BORK que, em 1978, indicou que o preço predatório era um fenômeno que provavelmente não existia[18]; EASTERBROOK, que admitia a possibilidade da sua existência, mas achava que não havia motivos para as cortes levarem essa possibilidade a sério; até a literatura pós 1980, que desenvolveu uma teoria coerente de modelos de predação baseadas em informações assimétricas[19], na qual se insere a teoria de predação com base em uma vantagem financeira (i.e. “deep pockets”), objeto do presente processo[20]; e, pós 1990, com modelos de informações simétricas[21].

Por fim, devem ser considerados ainda os diversos estudos empíricos, modelos econômicos e regressões feitas a partir de casos práticos para identificar a existência de predação[22]. É possível extrair uma regra geral da doutrina, jurisprudência e literatura especializada, no sentido de que para que seja caracterizada a prática de preço predatório, dois requisitos devem ser atendidos: (i) o preço praticado deve estar abaixo do custo da própria firma; e (ii) deve existir uma probabilidade alta de que o predador será capaz de recuperar suas perdas. Essa regra geral é amplamente influenciada por AREEDA e TURNER. Nesse contexto, a SG adota para avaliação da conduta o teste formulado por AREEDA e TURNER no qual, nas palavras da SG, “para caracterizar preços predatórios é o sacrifício da lucratividade no curto prazo, que pode ser detectado quando o preço praticado por uma firma é inferior ao Custo Variável Médio. Para que tal estratégia faça sentido econômico e a empresa possa recuperar o sacrifício no futuro, é também necessário que ela tenha poder de mercado”[23]. Deixando de lado qual custo deve ser avaliado – se o custo variável médio, custo marginal de curto prazo ou outra medida – e se o custo deve ser da antecipação, do custo de passar a operação ou do custo do bundle, entendo que esta discussão não é sequer relevante aqui, pois a Nota Técnica da SG não indica qualquer indício de que a conduta praticada pelo Grupo Itaú esteja abaixo do custo, avaliado em qualquer dimensão.

A SG se limitou a afirmar que a instrução até o momento demonstrou que os rivais não verticalizados não poderiam sustentar uma prática semelhante à da Rede a médio e longo prazo: “116.Contudo, o que se tem nos autos da instrução realizada até o momento é a declaração de diversos agentes de que a prática de antecipação de recebíveis realizada pela Rede não parece ser sustentável no médio e longo prazo para agentes que não sejam verticalizados. A consequência seria a saída de diversos agentes que permitiram uma maior concorrência no mercado nos últimos anos, com redução expressiva do MDR, indo ao encontro da preocupação do Bacen de uma alteração abrupta da antecipação nesse mercado. Mesmo os agentes verticalizados não seguiram e não tem a previsão de seguir a promoção, pois a mesma não teria sustentabilidade financeira apenas do ponto de vista do credenciador”. (grifo nosso). No entanto, é importante ressaltar que o teste de preço predatório não é no sentido de verificar se o preço está abaixo do custo do rival, mas se o preço está abaixo do custo do alegado predador. Utilizar esse proxy seria extremamente precário, principalmente quando o rival não tem as mesmas estruturas de custo da empresa sendo investigada. De acordo com a SG, o fato do preço estar abaixo do custo do rival indica que haveria a saída de diversos agentes que foram os responsáveis pela maior concorrência no mercado de credenciamento nos últimos anos.

No entanto, entendo que tal argumento poderia induzir a um “falso positivo” por três motivos. Primeiramente, foi justamente a rivalidade e a pressão competitiva exercida pelos entrantes no mercado de credenciamento que aumentaram a concorrência por preço. Essa concorrência por preço começou na redução do custo da máquina, seguida por uma redução no preço do MDR e agora vê-se uma terceira etapa que é a redução da taxa de antecipação. Segundo, o fato de o concorrente alegar – e não comprovar – que não conseguiria suportar uma mesma conduta de preços mais agressivos por não ser verticalizado significa, a priori, que o concorrente seria menos eficiente ou teria uma estrutura de custo diferente e não que o ente verticalizado é predador. Portanto, o preço mais baixo exercido pelo concorrente mais eficiente pode ser o novo preço de equilíbrio e, assim, ser suportado a médio e longo prazo. Indago se o desconto concedido fosse no MDR – e não na taxa de antecipação –a SG tomaria a mesma decisão? O MDR vem caindo por força da concorrência e isso tem sido aplaudido pelo CADE. Porque uma redução no MDR seria pró-competitiva enquanto que uma redução na taxa de antecipação seria predatória? Entendo que a principal diferença em relação ao presente caso é que os entes não-verticalizados estão alegando que não conseguiriam competir com o Grupo Itaú e sairiam do mercado. Inclusive, a [ACESSO RESTRITO AO CADE] [24].

Portanto, é natural que em um mercado competitivo, de margens comprimidas, a briga se dê por participação de mercado e o concorrente mais eficiente será aquele capaz de extrair a maior rentabilidade ao menor preço. Sobre esse ponto, até o presente momento, não foi trazido qualquer indício por parte da SG de que os entes não-verticalizados estejam arcando com perdas financeiras. Na realidade, os demonstrativos financeiros, demonstrados abaixo, referentes aos principais concorrentes, apontam um crescimento de faturamento e – no caso da PagSeguro – um aumento de eficiência[25]: Por fim, entendo que o argumento da SG não se sustenta, porque presume que a saída de tais rivais seria permanente e possibilitaria a extração de renda supra competitiva em um segundo período. Quanto a este ponto, entendo que o mercado de credenciamento/facilitadoras possui, ao menos em princípio, baixas barreiras à entrada, evidenciadas pelo número de agentes novos que entraram em tal mercado nos últimos anos[26]. Por conta disso, neste cenário inicial demonstrado, uma estratégia de preço predatório seria malsucedida, o que, pela doutrina antitruste[27], seria vista como uma estratégia pró-competitiva, já que, ausentes as chances de recuperação dos prejuízos ocorridos pela suposta prática, a concorrência se manteria saudável, mesmo que concorrentes individuais sofressem em virtude dela.

Observo, por fim, que a própria SG alega que a “questão da sustentabilidade do modelo adotado e sob escrutínio ainda não foi bem esclarecida pela Rede”[28], e que “o que se tem nos autos da instrução realizada até o momento é a declaração de diversos agentes de que a prática de antecipação de recebíveis realizada pela Rede não parece ser sustentável no médio e longo prazo para agentes que não sejam verticalizados”[29]. Em relação à eventual saída de concorrentes menos eficientes, recordo que, nas palavras de HOVENKAMP[30]: “a natureza da competição é encorajarar firmas concorrentes a aumentarem a sua própria eficiência, necessariamente às custas de competidores. Qualquer princípio de teoria de tentativa [de monopolização] deve condenar apenas condutas ineficientes e socialmente prejudiciais”. Em outras palavras, a possibilidade de saída de rivais menos eficientes não deve ser considerada como indicativo de conduta anticompetitiva. A jurisprudência da União Europeia, inclusive, é clara nesse sentido[31]. O Guia da Comissão Europeia sobre condutas exclusionárias baseadas em preço indica que a Comissão somente intervirá caso a conduta seja capaz de excluir rivais que sejam tão eficientes quanto o incumbente: “As considerações nos parágrafos 23 a 27 aplicam-se à conduta de exclusão baseada em preço. A concorrência vigorosa de preços geralmente é benéfica aos consumidores.

A fim de prevenir um fechamento anticompetitivo, a Comissão vai normalmente intervir apenas onde a conduta em questão já foi ou é capaz de prejudicar a concorrência de competidores considerados tão eficientes quanto a empresa dominante (17)”. (...) “ [Q]uanto aos preços abaixo do custo total médio (ATC), o Tribunal de Justiça afirmou: ‘Tais preços podem resultar das empresas de mercado que são talvez tão eficientes quanto a empresa dominante, mas que, devido aos seus menores recursos financeiros, são incapazes de suportar a concorrência travada contra elas’. Ver também Julgamento de 10 de abril de 2008 no processo T-271/03 Deutsche Telekom / Comissão, ainda não publicado, ponto 194”[32]. No caso Post Danmark, a Corte de Justiça Europeia reconheceu inclusive que a lei antitruste não deve assegurar que concorrentes menos eficientes que o incumbente permaneçam no mercado. Ademais, asseverou que nem todo efeito exclusionário deteriora a concorrência: “21. É jurisprudência consolidada o entendimento de que uma empresa que tem uma posição dominante não é, por si só, fundamento de criticismo à empresa em questão (Caso 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. Comissão [1983] ECR 3461, parágrafo 57, e processos apensos C-395/96 P e C-396/96 P Compagnie maritime belge transportports e outros v. Comissão [2000] ECR I-1365, parágrafo 37).

Não é o propósito do artigo 82 CE impedir uma empresa de adquirir, por seu próprio mérito, a posição dominante no mercado (ver, inter alia, TeliaSonera Sverige, parágrafo 24). Tal dispositivo também não procura garantir que competidores menos eficientes que a empresa com posição dominante devem remanescer no mercado . 22. Assim, nem todo efeito exclusionário é necessariamente prejudicial à concorrência (ver, por analogia, TeliaSonera Sverige, parágrafo 43). A competição pelo mérito pode, por definição, levar à saída do mercado ou à marginalização de concorrentes que são menos eficientes e assim menos atrativos para os consumidores do ponto de vista de, entre outras coisas, preço, escolha, qualidade ou inovação” [33]. Por fim, não há consenso doutrinário quanto aos efeitos de uma estratégia de predação serem deletérios ao bem-estar do consumidor. Isso porque, conforme mencionado acima, estratégias de predação frustradas trazem claros benefícios ao consumidor ao acirrar a concorrência e exercer uma pressão negativa sobre o preço[34]. Portanto, ainda que se entenda pela plausibilidade do direito no sentido de existir uma estratégia que possa ser tipificada como preço predatório, não seria possível supor, em sede de exame cautelar, que os efeitos seriam necessariamente negativos para o bem-estar do consumidor.

Dessa forma, considerando-se a ausência de jurisprudência sobre preço predatório e a inexistência de consenso doutrinário sobre os efeitos de uma estratégia de predação, entendo que para um exame de plausibilidade de direito, é necessário que existam ao menos indícios mínimos de que: (i) o preço praticado pelo Grupo Itaú esteja abaixo do seu custo; (ii) os concorrentes não verticalizados sejam tão eficientes quanto os verticalizados; (iii) os concorrentes tão eficientes quanto o Grupo Itaú não conseguem competir; e (iv) há uma probabilidade alta de que eventuais perdas de curto prazo possam ser recuperadas em um segundo momento. Em síntese, entendo que para um exame cautelar, na ausência de uma jurisprudência clara sobre os elementos caracterizadores da conduta, é necessário haver um conforto suficiente no sentido de existir ao menos indícios de que a prática está em vias de ocorrer ou que o mercado é suscetível a tal prática. Entendo, assim, que neste momento não existe uma constatação consistente de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazidos pela SG. Portanto, considero insuficiente a plausibilidade do direito invocado pela SG quanto à conduta de preço predatório. Ressalto, no entanto, que as minhas preocupações discorridas acima podem ser posteriormente afastadas no mérito, e a medida preventiva ser concedida a qualquer momento, com base em novos fatos e instrução. b.

Venda Casada Em relação à acusação de venda casada, a jurisprudência nacional e internacional indica que a venda casada é configurada quando um agente com posição dominante no mercado A condiciona a aquisição de seu produto em tal mercado à compra ou uso de um produto distinto no mercado B. No presente caso, a acusação consiste na imposição, pela Rede, de domicílio bancário no Itaú para que um estabelecimento comercial faça jus às condições mais vantajosas de liquidação oferecidas pela Rede. De acordo com a SG, o conglomerado estaria potencialmente se valendo de sua posição dominante no mercado de credenciamento para transferir o seu poder de mercado para o mercado de serviços bancários. Como mencionado acima, tal prática não é por si só anticompetitiva, havendo, portanto, a necessidade de se averiguar a sua razoabilidade no contexto da regra da razão. Pela doutrina norte-americana, é possível constatar uma lista coerente de elementos a serem preenchidos, de forma a verificar uma venda casada. Em síntese, tais elementos consistem na existência de: (i) dois produtos distintos; (ii) poder de mercado no mercado condicionante; (iii) efeitos anticompetitivos no mercado condicionado; e (iv) a ausência de justificativas de eficiências[35]. Já no Brasil, de acordo com a jurisprudência do CADE, para a caracterização de tal prática, há que se verificar ao menos quatro elementos: (a) a existência de dois produtos e/ou serviços separados; (b) a existência de algum elemento de coerção;

(c) existência de posição dominante no mercado principal ou condicionante; (d) caracterização dos efeitos anticompetitivos, seja no mercado secundário/condicionado ou no mercado principal[36]. Nesse contexto, tenho dificuldades, a princípio, de classificar a conduta ora analisada como sendo uma venda casada. Entendo que o que se está em análise se caracteriza mais como uma prática de “mixed bundle”, onde uma empresa oferta um desconto condicionado à aquisição de dois ou mais produtos[37]. No entanto, como na presente ocasião a discussão se limita à verificação dos requisitos de plausibilidade do direito e de perigo na demora, deixo para o momento adequado entrar em um exame mais aprofundado sobre a classificação da conduta por parte da SG. De todo modo, observo que os elementos para a aferição da prática de venda casada não estariam, ao menos a princípio, configurados neste momento. Isto porque, embora a Rede possua uma participação de aproximadamente [20-30%] [ACESSO RESTRITO À REDE] no mercado de credenciamento, entendo que ela não possui uma posição dominante, haja vista haver concorrentes, tais como Cielo, com participações significativas e até maiores a ela. Além disso, considerando que uma série de empresas entraram no mercado de credenciamento nos últimos anos, as baixas barreiras à entrada em tal mercado parecem inibir uma tentativa de exercício de poder de mercado por parte de uma empresa incumbente.

Tais fatores fragilizam, em certa medida, a teoria de dano defendida pela SG, uma vez que as condições tanto de entrada quanto de rivalidade parecem ser capazes de ao menos dificultar tal prática[38]. Observo, quanto a este ponto, que após mais de seis meses desde o início da prática investigada, há ao menos indícios conflitantes de que a conduta esteja gerando efeitos anticompetitivos. Isto porque, alega a SG, de um lado, ter havido crescimento de 112% de indicação do Itaú como domicílio bancário. O Itaú, de outro, trouxe aos autos dados que demonstram efeitos limitados da prática tanto no mercado de credenciamento (e.g. a Rede manteve tendência de perda de participação de mercado no setor de adquirência) quanto no mercado bancário (e.g. ausência de acrescimento significativo de correntistas pessoa jurídica). Além disso, é preciso verificar se a necessidade de adoção do Itaú como domicílio bancário, aqui considerada como o “elemento de coerção”, de fato geraria efeitos de lock-in para os estabelecimentos comerciais. Lembro, essencialmente, que a prática adotada não impõe aos lojistas a obrigação de contratar quaisquer serviços ofertados pelo Itaú. Aqui, me parece que a regra de domicílio visa apresentar estes serviços aos clientes, já que domicílio é um elemento técnico e inerente à liquidação.

Dessa forma, ainda que a Rede condicione o domicílio bancário no Itaú para que um estabelecimento comercial faça jus à “campanha D+2”, o lojista não está necessariamente “amarrado” a ele, podendo deixar de aderir à tal campanha caso verifique que seus custos se tornaram mais caros que anteriormente. Nesse sentido, é preciso considerar ainda que os lojistas que queiram se beneficiar da “campanha D+2” possuem informações sobre a necessidade de eleição de domicílio bancário no Itaú, e certamente considerarão os preços e opções individuais quando contratarem junto à Rede. Nessa ocasião, como a Rede também enfrenta competição no mercado de credenciamento, a sua habilidade de explorar estabelecimentos comerciais simplesmente porque elegeram o domicilio bancário no Itaú fica reduzida. Nesse sentido, o ganho do Itaú apenas se sustentaria caso ofereça serviços de boa qualidade e competitivos com os demais bancos. Portanto, entendo que o grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazidos pela SG ainda é incipiente, uma vez que os elementos necessários a configurar a prática de venda casada, conforme mencionado acima, não restam configuradas, nem em tese. Dessa forma, no presente momento, entendo que o requisito de plausibilidade do direito com relação à venda casada não se encontra presente, sendo necessário um exame mais completo sobre se campanha adotada pela Rede possui, de fato, a potencialidade de gerar prejuízos concorrenciais. 2.2.

Perigo na demora Considerando que, em exame cautelar, entendo pela inexistência de plausibilidade de direito, e que o perigo na demora reside na possibilidade de concretização e na possível irreversibilidade dos efeitos das condutas sob exame, entendo pela inexistência de perigo na demora, pois ausente até o momento a caracterização das condutas geradoras de tais efeitos. Dispositivo Por tudo quanto exposto, voto pelo provimento do Recurso Voluntário e pela revogação da Medida Preventiva imposta pela SG, pois ausentes os requisitos legais do art. 84 da Lei 12.529/11, ou seja, urgência no direito, que corresponderiam a existência de fumus boni iuris e de periculum in mora. É o voto Paula Farani de Azevedo silveira Conselheira (assinado eletronicamente) DIDIER JR., Freddie, BRAGA, Paula Sarno, e OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 13ª Ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, v.2, p. 686 e 687. [2] A título exemplificativo, cf. PA nº 08012.001271/2001-44 (caso SKF), PA nº 08012.011042/2005-61 (caso Raízen) e, mais recentemente, PA nº08012.007423/2006-27 (Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda.) [3] FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 257.

[4] A reflexão que se faz, nas lições de HOVENKAMP, é a de que avaliar os efeitos líquidos de uma conduta sem medidas unitárias equivalentes, seria transformar o teste em algo inteiramente subjetivo. Da leitura atenta da Lei nº 12.529/2011, depreende-se que o balancing tampouco é um requisito da legislação pátria, ao menos para o controle de condutas. [5] Parágrafo 144, SEI 0676782 [6] Nesse sentido: Cf. In re Mass. Bd. of Registration in Optometry, 110 F.T.C. 549 (1988), 1988 WL 1025476, at *43. “[the rule of reason is] a series of questions to be answered in turn. First, we ask whether the restraint is “inherently suspect.” In other words, is the practice the kind that appears likely, absent an efficiency justification, to “restrict competition and decrease output”? For example, horizontal price-fixing and market division are inherently suspect because they are likely to raise price by reducing output. If the restraint is not inherently suspect, then the traditional rule of reason, with attendant issues of market definition and power, must be employed. But if it is inherently suspect, we must pose a second question: Is there a plausible efficiency justification for the practice? That is, does the practice seem capable of creating or enhancing competition (e.g., by reducing the costs of producing or marketing the product, creating a new product, or improving the operation of the market)?

Such an efficiency defense is plausible if it cannot be rejected without extensive factual inquiry. If it is not plausible, then the restraint can be quickly condemned. But if the efficiency justification is plausible, further inquiry—a third inquiry—is needed to determine whether the justification is really valid. If it is, it must be assessed under the full balancing test of the rule of reason. But if the justification is, on examination, not valid, then the practice is unreasonable and unlawful under the rule of reason without further inquiry—there are no likely benefits to offset the threat to competition. It is noteworthy that the Supreme Court in NCAA found a plausible efficiency, considered it, found it wanting, and rendered a decision for the plaintiffs under the rule of reason without employing the full balancing test normally associated with the rule”. [7] Tradução livre de: “The inquiry seems three-pronged. (1) What harm to competition results or may result from the collaborators' activities? (2) What is the object they are trying to achieve and is it a legitimate and significant one? That is, what are the nature and magnitude of the "redeeming virtues" of the challenged collaboration? (3) Are there other and better ways by which the collaborators can achieve their legitimate objectives with fewer harms to competition? That is, are there "less restrictive alternatives" to the challenged restraint?”. In: P. Areeda. The "Rule of Reason" in Antitrust Analysis:

General Issues (Federal Judicial Center 1981). Disponível em: https://www.fjc.gov/sites/default/files/2012/Antitrust.pdf. Ver também: MEESE, Alan J. Price Theory, Competition and the Rule of Reason. University of Illinois Law Review, 2003. p. 81: “Courts, scholars and the enforcement agencies have articulated a three step test to govern analysis under this Rule of Reason. First, a plaintiff must establish a prima facie case by showing that the restraint produces tangible anticompetitive harm, a showing that usually consists of proof of “actual detrimental effects” such as increased price or reduced output. Second, the defendants must prove that their agreement produces “procompetitive” benefits that outweigh the harm implicit in plaintiff’s prima facie case. Third, even if the defendants can make such a showing, the plaintiff can still prevail by proving that the defendants can achieve the same benefits by means of a “less restrictive alternative.” This three part test, it is said, helps courts distinguish those contracts that “harm” or “destroy” competition, by creating or exercising market power, from those that promote it”. Disponível em: http://scholarship.law.wm.edu/facpubs/553/. Ver também: BLAIR, Roger D.; SOKOL, Daniel. The Rule of Reason and the Goals of Antitrust: An Economic Approach. Antitrust Law Journal, 2012, n. 2. Disponível em: https://pdfs.semanticscholar.org/910e/ac3f32cc301499754556e58626e9c45287c8.pdf. Acesso em: 26.11.2019. [8] Tradução livre de:

“The entire logic of rule of reason proof is to put off and minimize the occasions for weighting and balancing pro- and anticompetitive effects”. In HOVENKAMP, Herbert J. "The Rule of Reason" (2018). Faculty Scholarship. 1778. Disponível em: https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/1778. Acesso em: 26.11.2019. [9] “General statements of the rule of reason sometimes say that it routinely requires “balancing” of procompetitive and anticompetitive effects.271 Courts make these statements notwithstanding decades of litigation showing such balancing to be unworkable and actual attempts at it to be rare.272 Once a court purports to engage in balancing it is almost always acting outside of its competence except in the most obvious cases. Balancing under a consumer welfare test is significantly easier than under a general welfare test, because the former requires prediction only of price or output effects.273 This is not to say, however, that balancing is easy, particularly for restraints that have survived the burden-shifting analysis that occurs prior to balancing. Sixth Circuit Judge William Howard Taft noted over a century ago in United States v.

Addyston Pipe & Steel Co.274 that some courts misconceived the role of antitrust analysis as determining “the proper limits of the relaxation of the rules for determining the unreasonableness of restraints of trade.”275 These courts “have set sail on a sea of doubt” by assuming the power to determine “how much restraint of competition is in the public interest, and how much is not.”276 Taft’s caution contrasted Justice Brandeis’s oft criticized statement of the rule of reason in the Chicago Board of Trade decision, which put everything up for balancing: The true test of legality is whether the restraint imposed is such as merely regulates and perhaps thereby promotes competition or whether it is such as may suppress or even destroy competition. To determine that question the court must ordinarily consider the facts peculiar to the business to which the restraint is applied; its condition before and after the restraint was imposed; the nature of the restraint and its effect, actual or probable. The history of the restraint, the evil believed to exist, the reason for adopting the particular remedy, the purpose or end sought to be attained, are all relevant facts. This is not because a good intention will save an otherwise objectionable regulation or the reverse;

but because knowledge of intent may help the court to interpret facts and to predict consequences.277 A test that makes everything relevant provides nothing useful, because it gives no calculus for weighting or even identifying the important factors.278 In a complex world it is essential that antitrust tribunals keep their eyes on the ball, which under the consumer welfare test refers to restraints that realistically restrict output and increase price, and that are not essential to carrying on a joint venture’s legitimate functions. Balancing is not even conceptually possible without a unit of measurement. That is, purely ordinal methods of balancing work only when the value on one side is zero. When both sides have some weight, however, we must have a way of netting them out. But it appears that outside of the merger context no court has ever even attempted to put an actual number, such as dollars of economic loss or gain, on either the anticompetitive effects of a restraint or the justifications offered against it. A far better way to view the rule of reason is as a series of sequential steps intended to avoid balancing whenever possible. When balancing must be performed, the consumer welfare principle insists on a measurable unit, which is either price or output”. [10] Tradução livre de: “We should immediately emphasize the absence of any automaticity between the rule of reason and the balancing test.

To the best of my knowledge, the Supreme Court has indeed never linked the two. Additionally, a recent study analyzing over 300 court decisions proved that the balancing test had been applied in only five percent of these cases.4 In short, this Article understands the rule of reason as being a negation of general per se rules, and that is about it. The question of which test to apply to each practice arises after the need to implement a rule of reason is agreed upon. It could be the balancing test—that I reject for reasons related to its administrability—or for instance, the profit sacrifice test, the equally efficient rival test, or the no-economic sense test. This is exactly what is underlined by Mark S. Popofsky, who states that “the unifying principle is that each Section 2 legal test reflects a specific expression of the same underlying ‘rule of reason,’ and that “Section 2’s rule of reason, so understood, asks: For the type of conduct at issue, which legal test likely maximizes consumer welfare over the long run?”. In: SCHREPEL, Thibault. A New Structured Rule of Reason Approach for High-Tech Markets. Suffolk University Law Review, Vol. 50, No. 1, 2017. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2908838. Notas de Rodapé no original: “4. See Daniel C. Fundakowski, The Rule of Reason:

From Balancing to Burden Shifting, 1 PERSPECTIVES IN ANTITRUST, 1 (2013), http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications /antitrust_law/at303000_ ebulletin_20130122.authcheckdam.pdf [https://perma.cc/6R3T-FJV3] (explaining rule of reason’s burden shifting). 5. Mark S. Popofsky, Defining Exclusionary Conduct: Section 2, the Rule of Reason, and the Unifying Principle Underlying Antitrust Rules, 73 ANTITRUST L.J. 435, 437 (2006) (considering rule of reason a “foundation for courts to select among competing legal tests”). “Applicable considerations in selecting the appropriate test include not only the likely consumer harms and benefits from the conduct, but also the risks of false positives, false negatives, and the legal process costs. Id. 6. Id.” [11] De acordo com FORGIONI, a regra da razão consiste em uma “válvula de escape”, de forma a “evitar que a tutela da livre concorrência venha a desempenhar uma função oposta àquela desejada, criando, por exemplo, obstáculos ao crescimento da indústria nacional, ao aumento de seu grau de competitividade ou ainda à distribuição dos bens e serviços”. FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, nota nº 82, pp. 200-201. [12] Vide, nesse sentido, PA nº 08012.002673/2007-51 (Representante: Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (ANFAPE). Representados:

Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda, Fiat Automóveis S.A, Ford Motor Company Brasil Ltda.), julgado em 14.03.2018; PA nº 08700.009082/2013-03 (Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Representada: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.), julgado em 19.06.2019; e PA nº 08012.010483/2011-94 (Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda.. Representada: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.), julgado em 19.06.2019. [13] Nota Técnica n° 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0676860), p.8 [14] “110. Sobre a prática de preços predatórios, Hovenkamp[12] afirma que: “[...] além de extremamente dificil de identificar, também é relativamente incomum. Uma regra muito dissuasória tende a desencorajar políticas de preço agressivas, o que faz os consumidores pagarem um elevado preço. Por outro lado, uma regra pouco dissuasória pode ser permissiva com algumas instâncias de predação. Porém, o custo social desses “falsos negativos” é muito provavelmente bastante inferior que o custo social dos “falsos positivos”. A jurisprudência do antitruste possui inúmeros exemplos de condutas que poderiam muito bem ter sido anticompetitivas, entretanto não haveria tal certeza a ponto de arriscar a incorrer num custo público de uma condenação que pudesse impedir uma conduta socialmente benéfica. ”[13] “A Economia fornece uma série de teorias sobre preços predatórios.

Entretanto, o problema inerente a muitas delas é que nem mesmo um economista capacitado pode “tocar a fita ao revés”. Ou seja, ao tempo em que pode ser fácil modelar uma determinada estratégia anticompetitiva de preço predatório, é muito dificil analisar um dado conjunto de práticas de precificação ou resultados e desconsiderar (para fins de punição) as práticas procompetitivas ou que não representam dano em termos concorrenciais. ”[14] 111. Como poderia ser previsto diante das conclusões mencionadas acima, a jurisprudência brasileira não é rica em casos de preços predatórios. Sobressai dessa escassez o caso Nellitex / J Serrano[15], no qual o Conselheiro Relator expressa discordâncias da análise realizada pela SDE sobre quais seriam os custos de produção da Representada no caso, o que culminou na impossibilidade de condenação por infração à ordem econômica. 112. Um dos testes mais utiizados (e que, mesmo assim, está longe de estar isento de críticas) para avaliar preços predatórios é o proposto por Areeda e Turner em 1975[16]. Em resumo, os autores argumentam que uma condição necessária, porém não suficiente, para caracterizar preços predatórios é o sacrifício da lucratividade no curto prazo, que pode ser detectado quando o preço praticado por uma firma é inferior ao Custo Variável Médio. Para que tal estratégia faça sentido econômico e a empresa possa recuperar o sacrifício no futuro, é também necessário que ela tenha poder de mercado.” Cf.

Nota Técnica n° 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0676782), p. 9. [15] Ainda está em vigor a Portaria SEAE nº 70/2002 (“Guia Para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios”), embora não tenha sido atualizada. Disponível em: http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/portarias/portaria70_2002.pdf/view. Acesso em 26.11.2019. [16] “Antitrust regulation of predatory pricing is limited, however, by the challenges of differentiating potentially anticompetitive predatory pricing from procompetitive price competition. As a result, antitrust rules aimed at regulating predatory pricing have paid special attention to the administrability of the rule, as well as the potential deterrent effect such rules may have on procompetitive price competition. Thus, despite recent articles showing that predation is both theoretically possible and may occur in the marketplace, the courts have adopted and generally maintained permissive rules to regulate predatory pricing under the antitrust laws.” In KOBAYASHI, Bruce H. The Law and Economics of Predatory Pricing. ANTITRUST LAW AND ECONOMICS, Edward Elgar Publishing, Keith N. Hylton, ed., Forthcoming; George Mason Law & Economics Research Paper No. 08-41. Disponível em: http://ssrn.com/abstract_id=1154052. Acesso em 26.11.2019. [17] “Our approach is grounded on three principles: (1) Distinguishing procompetitive from anticompetitive actions with certainty is impossible.

(2) Socially desirable antitrust rules would minimize the expected cost of errors resulting from condoning harmful practices or condemning beneficial ones, while maintaining a degree of predictability for businesses and administrative ease for the courts. (3) Assessments of the likelihood and cost of errors associated with legal rules should turn on presumptions based on current economic knowledge and experience”. PADILLA, Jorge e EVANS, David. Designing Antitrust Rules for Assessing Unilateral Practices: A Neo-Chicago Approach, 2005, pg. 75. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5316&context=uclrev Acesso em 26.11.2019. [18] Bork, R. (1978), The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, New York, Basic Books. [19] Para uma discussão mais profunda sobre o tema ver: ORDOVER and SALONER (1989). [20] FUDENBERG e TIROLE (1986) [21] CABRAL e RIORDAN (1997, 1994), MARX e SHAFFER (1999) [22] Uma discussão não exaustiva dos estudos empíricos está contida em KOBAYASHI, Bruce H. The Law and Economics of Predatory Pricing. ANTITRUST LAW AND ECONOMICS, Edward Elgar Publishing, Keith N. Hylton, ed., Forthcoming; George Mason Law & Economics Research Paper No. 08-41. Disponível em: http://ssrn.com/abstract_id=1154052. Acesso em 26.11.2019. [23] Nota Técnica n° 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0676782), p. 10. [24] [Acesso Restrito ao CADE] [25] Petição com informações prestadas pelo Itaú/Rede (SEI 0688823), p.

25 [26] Vide nesse sentido, dentre outras, matéria publicada 30 de julho de 2018 pelo jornal O Estado de São Paulo, intitulada de “Outros players em ascensão”. Disponível em: https://pme.estadao.com.br/noticias/geral,outros-players-em-ascensao,70002422691. Acesso em: 26.11.2019. [27] CRANE, Daniel A. Antitrust. Aspen Treatise Series. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2014, p. 109 [28] Nota Técnica n° 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0676782), p. 10 e 11. [29] Opt. Cit, p. 11. [30] HOVENKAMP, Hebert. Federal Antitrust Policy: The Law Of Competition and its Practice. 1999, p.333 [31] Vide, por exemplo, Case C-62/86 (AKZO Chemie BV v. Commission). [32] Tradução livre de: “The considerations in paragraphs 23 to 27 apply to price-based exclusionary conduct. Vigorous price competition is generally beneficial to consumers. With a view to preventing anti-competitive foreclosure, the Commission will normally only intervene where the conduct concerned has already been or is capable of hampering competition from competitors which are considered to be as efficient as the dominant undertaking(17). [I]n relation to pricing below average total cost (ATC) the Court of Justice stated: ‘Such prices can drive from the market undertakings which are perhaps as efficient as the dominant undertaking but which, because of their smaller financial resources, are incapable of withstanding the competition waged against them’.

See also Judgment of 10 April 2008 in Case T-271/03 Deutsche Telekom v Commission not yet reported, paragraph 194”. Cf. Nota de rodapé 17, Processo 62/86 AKZO Chemie / Comissão, Col. 1991, p. I-3359, ponto 72. Vide: Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52009XC0224(01)&from=EN. Acesso em: 26.11.2019. [33] Tradução livre de: “21. It is settled case-law that a finding that an undertaking has such a dominant position is not in itself a ground of criticism of the undertaking concerned (Case 322/81 Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v Commission [1983] ECR 3461, paragraph 57, and Joined Cases C-395/96 P and C-396/96 P Compagnie maritime belge transports and Others v Commission [2000] ECR I-1365, paragraph 37). It is in no way the purpose of Article 82 EC to prevent an undertaking from acquiring, on its own merits, the dominant position on a market (see, inter alia, TeliaSonera Sverige, paragraph 24). Nor does that provision seek to ensure that competitors less efficient than the undertaking with the dominant position should remain on the market. 22. Thus, not every exclusionary effect is necessarily detrimental to competition (see, by analogy, TeliaSonera Sverige, paragraph 43).

Competition on the merits may, by definition, lead to the departure from the market or the marginalisation of competitors that are less efficient and so less attractive to consumers from the point of view of, among other things, price, choice, quality or innovation.” Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:62010CJ0209&from=FR Case C-209/10. Acesso em: 26.11.2019. [34] CRANE, Daniel A. Antitrust. Aspen Treatise Series. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2014, p. 109. [35] Vide, nesse sentido: CRANE, Daniel A. Antitrust. Aspen Treatise Series. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2014, p. 116. [36] Averiguação Preliminar nº 08012.005025/2007-07 (Representante: Tribunal de Contas da União. Representada: Aceco TI Ltda. Julgado em 24.06.2010, pelo Plenário do CADE. [37] Op. Cit., p. 125. [38] Nesse sentido, ainda que a campanha seja bem-sucedida e a Rede dobre seu market share – o que entendo ser altamente improvável – ainda restariam [40-50%] [ACESSO RESTRITO À REDE] do mercado a ser disputado. Portanto, da mesma forma, não vejo indícios de foreclosure.