Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84

SEI/CADE - 0718078 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Recurso Voluntário em Medida Preventiva nº 08700.005308/2019-84 Partes: Itaú Unibanco S.A., Redecard S.A. Advogados: José Carlos da Matta Berardo, Marília Cruz Ávila Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO-VOGAL da CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO pública única voto No que diz respeito à admissibilidade dos presentes embargos, concordo com a fundamentação do Conselheiro-Relator no sentido de que os embargos de declaração opostos pelo Itaú Unibanco S.A. (“Itaú”) e pela Redecard S.A. (“Redecard”) (em conjunto “Embargantes”) devem ser conhecidos. No entanto, no tocante ao mérito, muito embora esteja acompanhando o Relator pelo seu não acolhimento, discordo, respeitosamente, da sua fundamentação. Rememoro que os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, devendo preencher os requisitos do artigo 1.022 do Código de Processo de Civil, de modo a apresentar pontos obscuros ou contraditórios que merecem ser esclarecidos ou eliminados; omissões de pontos sobre os quais o juiz deva se pronunciar; e/ou erro material que mereça correção. A mera irresignação com o entendimento proferido na decisão não viabiliza o manejo de embargos de declaração. Ocorre que é justamente esta a situação que se apresenta no presente caso.

Isto porque, muito embora os Embargantes tenham alegado que o voto condutor incorreu em omissão e erro material, entendo que tais elementos não se encontram aqui presentes. No que diz respeito à omissão, os Embargantes alegaram, em síntese, que: “Tanto o voto condutor do acórdão quanto o voto vogal do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, se posicionam pela existência de uma suposta posição dominante do ltaú no segmento de depósitos à vista, com base nos equivocados dados utilizados pela Nota Técnica n° 79120191CGAA2/SGA1ISG/CADE. Trata-se de entendimento baseado em erro grave, que merece correção”. (...) Em outras palavras, o Tribunal, fazendo uso da Nota Técnica n° 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, apontou uma elevada participação do ltaú no mercado de depósitos à vista, tendo essa como uma das razões para a manutenção da Medida Preventiva. Os dados que fundamentam este entendimento estão errados e, portanto, esta conclusão é falsa e, assim, este fundamento da decisão embargada não se sustenta, devendo haver a revisão da decisão em tela para a correção deste ponto. As Embargantes apontaram tal equívoco - dentre outros muitos – de maneira expressa e detalhada em suas razões do Recurso Voluntário, mas seus argumentos sequer foram apreciados pelo Tribunal. Neste tocante, contudo, não podem as Embargantes silenciar, tendo em vista a gravidade e extensão do equívoco”[1].

Embora os Embargantes tenham argumentado, na ocasião do Recurso Voluntário, que o Itaú deteria menos de 20% dos depósitos à vista no País[2], em tal ocasião, diferentemente do quanto agora alegam, não requereram que a eventual discrepância de dados utilizada pela Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”) fosse sanada pelo Tribunal. Dessa forma, considerando que este ponto não foi pleiteado no Recurso Voluntário, entendo que esta questão não se trata de uma omissão a ser analisada no presente caso. Em adição, observo ainda que o voto condutor, ao acatar a proxy utilizada pela SG/CADE, acabou por fundamentar a posição dominante do Itaú nos mercados objeto da investigação, incluindo o mercado de depósitos à vista. Dessa forma, ainda que se considerasse que os Embargantes apontaram para eventual equívoco no Recurso Voluntário, entendo que não houve uma omissão por parte do Conselheiro-Relator, mas sim a sua adesão à análise e conclusão da SG/CADE quanto ao poder de mercado detido pelo Itaú em tais mercados. Rejeito, portanto, a omissão arguida pelos Embargantes. No que tange à alegação de erro material, os Embargantes argumentam que os dados utilizados para verificar a posição dominante do Itaú Unibanco no mercado nacional de depósitos à vista seriam equivocados, na medida em que incorporaram valores referentes às atividades no exterior.

Em vista disso, alegam que o patamar de participação de 30% estaria majorado e que a base utilizada estaria em contradição com a dimensão geográfica do mercado relevante definido pelo CADE. As Embargantes apresentaram, então, memória de cálculo que demonstraria a grande disparidade das participações encontradas na base de cálculo utilizada pelo CADE e na base adotada pelo Itaú Unibanco, apontando que o patamar de participação do Itaú Unibanco no mercado nacional de depósitos à vista, em junho de 2019, seria inferior a 12%. Em atenção ao argumento tecido, é preciso notar que a disparidade alegada pela Embargante se deve, primeira e principalmente, ao fato de que as bases de dados utilizadas abrangem universos distintos. A base utilizada pela SG/CADE consiste no número de captações para o mês de junho de 2019. Considerando o caso concreto, a utilização de tal métrica é justificada na medida em que se demonstra pertinente para aferir eventuais efeitos do suposto abuso de posição dominante desconsiderando o volume de depósitos legados. Imagem 1 – Base IF. data do Banco Central Fonte: https://www3.bcb.gov.br/ifdata/ De outro lado, a base de dados apontada pelas Embargantes consiste nos saldos de todas as contas até o nível 3 dos Balancetes Patrimoniais. Imagem 2 - Base Balancetes e Balanços Patrimoniais do Banco Central Fonte:

https://www4.bcb.gov.br/fis/cosif/balancetes.asp?frame=1 Isso evidencia, portanto, que a disparidade apontada entre os dados de participação não consiste, tão somente, no fato de que a base utilizada pelo CADE integrou as atividades de depósito à vista no exterior, mas, principalmente, porque as bases abrangem cenários bastante distintos. Ademais, ainda que se persista no argumento de que a base utilizada pelo CADE considera os valores referentes às atividades no exterior e que a dimensão geográfica do mercado relevante foi definida como nacional, deve-se ter em conta que tal base pode ser utilizada pelo Conselho como proxy para inferir a estrutura do mercado nacional. Afinal, no caso concreto, o número de captações no período revelava-se como métrica adequada para analisar as participações de mercado no momento da suposta conduta anticompetitiva. Dessa forma, em linha com a prática reiterada deste Conselho, o emprego de proxies, metodologias distintas e métricas aproximadas é comum para aferir a participação de mercado e outros elementos, desde que guardem coerência e pertinência com o caso concreto e com a jurisprudência do CADE. Nesse sentido, compreendo que não se trata de erro material, mas, sim, da legítima possibilidade de que o CADE venha a adotar a métrica que se apresente mais adequada para o caso concreto.

Assim, diante da impossibilidade de segregar os valores referentes às atividades no exterior, manteve-se a base de dados referentes às captações como proxy da participação nacional. Isso não contradiz a dimensão nacional determinada para o mercado relevante e não implica sua modificação, pois trata-se apenas da utilização de métrica mais abrangente como proxy para o mercado nacional. Além disso, nota-se que o patamar de 30% não se encontra em grave desacordo com análises pretéritas do CADE sobre o setor financeiro, como têm sustentado as Embargantes. Em verdade, em sentido oposto ao alegado pelo Itaú, no âmbito do Ato de Concentração 08700.001642/2017-05 (Requerentes: ltaú Unibanco e Citibank), o que se verificou foi um patamar de 30-40% de participação do Itaú no mercado nacional de depósitos à vista no ano de 2018[3] – e não de cerca de 11%, como erroneamente alegam as Embargantes[4]. Dessa forma, compreendo que tal tipo de proxy tem sido utilizada na jurisprudência do CADE, alcançando conclusões similares e condizentes com o patamar indicado no presente caso. Compreendo, portanto, que essa constatação reforça a inexistência de erro material e reitera que o posicionamento recente do Conselho tem se dado de forma coerente com o presente caso. Dispositivo Ante o exposto, conheço dos Embargos para, no mérito, negar-lhes provimento. É o voto.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) [1] SEI 0695316, p. 2 e 3. [2] SEI 0679363, p. 10 e nota de rodapé 8. [3] SEI 0361338, p. 33-34, §145. [4] Embargos de Declaração (SEI 0695316), §14: “Toma-se como exemplo o quanto ficou demonstrado no âmbito do Ato de Concentração n° 08700.001642/2017-05 (ltaú e Citibank) nesse aspecto, em que se verificou que a participação do ltaú no mercado de depósitos à vista no Brasil foi de cerca de 11%, no ano de 2018, valor muito inferior ao que a Superintendência-Geral alcançou e a decisão embargada erroneamente reproduziu - e, portanto, também inferior ao estabelecido pela Lei n° 12.529/2011 para presunção de existência de posição dominante”.