Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84

SEI/CADE - 0691552 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84 Requerente: Itaú Unibanco S.A., Redecard S.A. Advogados(as): José Carlos da Matta Berardo, Marília Cruz Ávila Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VOGAL - PRESIDENTE ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA VERSÃO PÚBLICA voto Trago o presente voto vogal para explicar de forma mais detalhada o meu posicionamento sobre a adoção de medida preventiva no presente caso. Já adianto, contudo, que acompanho o Relator; tanto no conhecimento do recurso, tendo em vista o atendimento aos requisitos intrínsecos e extrínsecos para sua admissibilidade; quanto no mérito, pelo parcial provimento, com a manutenção da medida preventiva, mas com alterações pontuais, nos termos do voto do Relator. Em linhas gerais, os fatos são incontroversos, sendo a discussão pautada nos prováveis efeitos da prática investigada e se esses efeitos justificariam a adoção de uma medida preventiva. Dito de outra forma, discute-se se a pratica adotada pelas recorrentes consiste numa reação regular de mercado à pressão competitiva exercida por outros players no mesmo mercado ou se consiste em prática que visa à exclusão de concorrentes ou ainda à criação de barreiras à entrada de novos players no mercado em análise.

De forma mais específica, trata-se de ação comercial da Rede que consiste em oferecer um prazo de liquidação reduzido, de D+2 ao invés de D+30, para varejistas com faturamento de até R$ 30 milhões que possuem ou venham a possuir domicílio bancário no banco Itaú, proprietário da Rede. Considerando que a decisão recorrida se deu em medida preventiva, o ponto a ser considerado então é se há fumus boni iuris e periculum in mora, com base no art. 84 da Lei 12.529/111, tendo em vista os potencias efeitos nos referidos mercados, que justificariam uma atuação do Cade de forma preventiva, até que o Tribunal julgue a questão de modo definitivo. Ressalto, então, que a presente decisão não se confunde com aquela que o Tribunal tomará ao final do processo, a qual avaliará, após juízo de cognição exauriente, se os efeitos da ação geram efeitos líquidos positivos ou negativos para a sociedade, e, principalmente, para os consumidores. Repiso, portanto, que a análise em sede de preventiva se trata de rito de cognição sumária e não exauriente. Considero que a medida preventiva visa a suspender uma prática que acarreta a discriminação de prazo em benefício dos clientes do banco integrado verticalmente. Assim, ainda que o D+2 seja lucrativo para a Rede, a preocupação concorrencial se restringe aos efeitos decorrentes da discriminação indireta de preços entre os clientes da Rede que (i) também são clientes do Itaú; e os que (ii) são clientes de outros prestadores de serviços bancários.

Seguem, então, os argumentos no sentido de que tanto há uma fumaça de ilicitude da conduta, que poderá ser afastada ao final do processo, quanto de perigo na demora. O primeiro ponto é que, embora frequentemente a discriminação de preços possa ser eficiente, não se observa eficiência no presente caso, pelo contrário. À primeira vista, poder-se-ia vislumbrar que a venda de pacotes com credenciamento mais serviços bancários reduziria custos de transação. No entanto, os indícios trazidos pelas Requerentes e outros players são todos de que essa redução de custos não ocorre. O que essa prática teoricamente gera são apenas ineficiências. Uma é que clientes poderão se vincular ou se manterem vinculados ao Itaú, embora não seja o banco que atenda melhor às suas necessidades. Trata-se do efeito lock-in, que é bastante usual no concentrado setor bancário, e implica potencialmente em uma alocação ineficiente de recursos. Se o lock-in ocorre por eficiências, a prática é desejável. No caso, contudo, ela aparenta ocorrer por uma estratégia que, embora ineficiente, pode aumentar os lucros do referido grupo. Por outro lado, as recorrentes alegam que os recursos dos clientes podem ser transferidos sem custos para outros bancos. Aqui se verifica a segunda ineficiência.

Para que outro banco pudesse “roubar” esses clientes, administrando seus recursos, ele teria que não apenas oferecer condições competitivas em relação aos serviços do Itaú, mas também oferecer outras vantagens que compensassem os custos não monetários da transferência regular desses recursos para uma segunda conta. Isso aumenta a dificuldade de se competir com um banco do porte do Itaú, que consegue oferecer uma ampla variedade de serviços2. Em outras palavras, as transferências frequentes para uma segunda instituição financeira gerariam custos, que em parte serão suportados pelo Itaú, que oferece o serviço “de graça”, e em parte supostamente pelo cliente, que terá que lidar com mais uma conta e a movimentação entre elas. Para o Itaú, essa ineficiência é compensada pelo aumento de clientes. Já para o cliente, ele só vai usar duas contas se lhe for vantajoso. Então, esses custos não monetários terão que ser arcados pelo banco que deseja lhe oferecer o serviço de administração de recursos. Assim, trata-se de uma barreira que dificulta a concorrência baseada apenas na prestação do melhor serviço. Já a terceira ineficiência é a utilização dos dados dos clientes pelo Itaú, que terá vantagem competitiva criada artificialmente sobre os seus concorrentes.

Com a atual capacidade de gerenciamento de informações, o Itaú terá toda as oportunidades para trazer de volta os clientes que optaram por usar serviços de outros bancos, bem como conseguirá maximizar a extração dos excedentes desses clientes. Assim, do ponto de vista teórico, de um lado não se vislumbram eficiências, e de outro se verificam ineficiências, ainda que suportadas também pelo Grupo Itaú. A justificativa mais plausível para o Grupo aceitar esses prejuízos é que a ação D+2 de fato conseguiria aumentar o número de clientes Rede-Itaú e fazê-los utilizar seu bundle de serviços. Já seus concorrentes não teriam qualquer possibilidade de ganhos compensatórios. Isso não seria um problema de direito público se o Itaú e a Rede fossem players pequenos, que buscassem crescer alavancando suas vantagens competitivas em diferentes mercados. Só que não é o caso. Ambos possuem presunção de poder de mercado, com participações de cerca de 20% em serviços bancários e em torno de 30% em credenciamento, com o agravante de que o mercado bancário é muito concentrado e historicamente vem gerando lucros supracompetitivos para os seus players. Trata-se de uma restrição à concorrência em um setor muito importante para a economia nacional e realizada por um dos maiores grupos econômicos do país.

Aliás, abro um parêntese para deixar consignado que o cenário atual de maior competição no mercado de credenciamento, quando comparado há menos de 15 anos, decorre justamente da atuação firme do Cade no sentido de inibir práticas anticompetitivas e injetar maior concorrência no setor. A prática adotada pelas recorrentes gera sim indícios fortes de efeitos negativos nos mercados afetados. Contra essa conclusão, foram apontados dois argumentos: (i) não teria havido um incremento significativo de clientes do Itaú e da Rede, e (ii) não teria havido aumento de preços ou de prazos para os clientes que não mudassem seu domicílio para o Itaú. Sobre o primeiro ponto, a SG apresentou dados que indicam que teria havido sim esse aumento de clientes. Contudo, não vou aprofundar na análise porque considero pouco útil para um juízo de cognição sumária. Ainda que não tenha havido uma alteração significativa nas movimentações de clientes para o Itaú ou para a Rede, a prática, ainda assim, poderia estar gerando efeitos ao reduzir a perda de clientes das duas empresas. É intrinsecamente indiferente se a prática está aumentando artificialmente o número de clientes ou se está reduzindo, artificialmente, no mesmo montante, a perda de clientes. E é difícil fazer essa avaliação. Quanto ao segundo ponto, de fato, a Rede não aumentou os custos para os clientes que não alteraram o domicílio bancário. Contudo, esse argumento, igualmente, não apresenta maior importância.

O que se verifica é que aparentemente a estratégia do Grupo Itaú é arrefecer um pouco a competição no mercado de credenciamento como um todo, a fim de competir mais fortemente na venda de um bundle de serviços, transferindo poder no mercado de credenciamento para o bancário e vice-versa. Dessa forma, é provável que os clientes que não têm o Itaú como opção sejam prejudicados, tendo em vista a menor pressão competitiva no mercado de forma geral em função da ação D+2. Por outro lado, na impossibilidade de o Grupo Itaú adotar essa estratégia, em função da medida preventiva, ele provavelmente adotaria uma estratégia de concorrer de forma mais agressiva em ambos os mercados, sem a extensão do poder de um mercado para o outro. Em outras palavras, o Itaú concorreria de forma agressiva por todos os clientes empresariais no setor bancário e a Rede faria o mesmo no setor de credenciamento. Só que, do ponto de vista do interesse privado, o Grupo entendeu que a estratégia mais lucrativa seria combinar o seu poder nos dois mercados. Contudo, do ponto de vista do interesse público, essa atuação tem uma aparência, baseada na teoria econômica e na jurisprudência do Cade, com vários acordos firmados de práticas envolvendo dois mercados no setor financeiro, inclusive pelo Grupo Itaú3, de gerar efeitos negativos para a sociedade.

Postos então os fortes indícios de lesão ao mercado, ainda é necessário, para a imposição de medida preventiva, o perigo da demora, que se relaciona à dificuldade de reversão dos efeitos. Neste ponto, vale citar que a prática gera potenciais efeitos imediatos e também os que se manterão após o seu término. Sobre os atuais prejuízos, quanto mais tempo a prática durar, maiores serão os efeitos negativos já citados. Além dos efeitos atuais, as ineficiências tenderiam a se perpetuarem por algum tempo, tendo em vista os custos de troca, o que se enquadra na teoria econômica da dependência da trajetória. Assim, quanto mais a prática se perpetuar, maiores serão os efeitos negativos atuais e futuros. Assim, com base no art. 84 da Lei 12.529/11, deve-se considerar que a medida preventiva pode ser adotada “quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”. No caso, entendo que há um claro indício de que prática pode causar lesão de difícil reparação. Como dito, trata-se de uma decisão em sede liminar, que naturalmente pode ser revertida ao final do processo, ou mesmo antes, caso surjam argumentos ou dados mais sólidos.

Contudo, com os dados apresentados até o momento, e com base na teoria econômica, a conclusão é de que há uma forte potencialidade de dano, sendo certo, ainda, que as Requerentes não conseguiram comprovar eficiências compensatórias à sociedade. Por fim, se a prática fosse eficiente, não haveria motivo para não estender o D+2 para todos os clientes da Rede, independentemente do domicílio bancário. Por outro lado, em caso de decisão pela licitude da prática ao final do processo, as perdas decorrentes da proibição temporária serão restritas. Já se a prática fosse permitida em sede provisória, e o Tribunal verificasse ao final do processo que seus efeitos líquidos são negativos, as perdas sociais seriam muito maiores. Dispositivo Com isso, acompanho o excelente voto do Relator em sua totalidade. É o voto. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente (assinado eletronicamente) Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

Sobre as dificuldades de troca de domicílio bancário, ver AC n˚º 08700.010790/2015-41, de interesse de HSBC e Bradesco, e 08700.010790/2015-41, de interesse de Itaú Unibanco e Citibank. O Grupo Itaú adota essa estratégia de extensão de poder de mercado, como outros grandes players do setor. No IA 08700.000018/2015-11, o grupo fez acordo para colocar fim à exclusividade entre a bandeira Hipercard e a credenciadora Rede, ambas do grupo. Já no IA 08700.001860/2016-51, o grupo Itaú firmou TCC para encerrar o processo por dificultarem a leitura de recebíveis de cartões de crédito a clientes de credenciadoras menores, bem como dificultar que outros bancos tivessem acesso a agenda de recebíveis, entre outras condutas que prejudicavam a concorrência.