Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0673335 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005418/2017-84 Representante: Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. e Atlântico Terminais S.A. Advogados(as): Thiago Testini de Mello Miller e Luís Felipe Carrari de Amorim Representados(as): Tecon Suape S.A. Advogados(as): Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil e outros Relator(a): Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VOGAL - PRESIDENTE ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA VERSÃO PÚBLICA voto Trago o presente voto vogal para detalhar meu entendimento sobre a cobrança do ISPS Code, pelos operadores portuários, dos recintos alfandegados e não dos armadores. Adianto que acompanho na íntegra a fundamentação e o dispositivo do voto do Conselheiro Maurício Maia pela condenação da Representada, pela determinação da cessação da conduta e pelo envio de cópia de todos os votos à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). Para esse detalhamento, gostaria de tecer considerações sobre dois pontos. O primeiro é sobre a ineficiência e sobre os riscos concorrenciais desse formato de cobrança. Trago, na verdade, uma síntese do meu voto vogal nos Embargos de Declaração interpostos pela Tecon Rio Grande S.A. no Processo 08700.008464/2014-92. Já o segundo ponto é que, mesmo com essas ineficiências e riscos, a prática poderia ser lícita, a depender da regulação do setor.

Contudo, como demonstrado de forma cristalina pelo Conselheiro Maurício Maia, podemos afastar a legalidade da conduta também no caso da ISPS Code. Iniciando pelas ineficiências e riscos, o Cade já condenou diversas vezes operadores portuários por cobranças dos Recintos Alfandegados pela movimentação de contêineres. Como já expus na decisão de interesse da Tecon Rio Grande, esse formato de cobrança tende a gerar ineficiências de três ordens. A primeira é que se aumentam os custos de transação por se criar uma nova cobrança. A segunda é que se cria uma tendência à majoração artificial dos ganhos no serviço de movimentação de contêineres, tendo em vista uma assimetria de informação, com o reforço de um poder de mercado situacional. E a terceira, e provavelmente mais custosa, é a possibilidade de extensão do poder no mercado de movimentação para o mercado de armazenagem, por meio da prática de price squeeze. Não vou entrar em detalhes sobre essa ineficiência, tendo em vista a explicação já dada nos demais votos. No entanto, ressalto que de um ponto de vista do direito concorrencial não há qualquer proibição da cobrança pelo serviço prestado, mas a forma que os operadores portuários estão fazendo, por meio da taxa cobrada de recintos, e mesmo de clientes, e não dos armadores, gera danos potenciais ou efetivos à concorrência sem eficiências compensatórias.

Destaco ainda que, além das ineficiências intrínsecas à cobrança, ela também está gerando efeitos negativos por meio da insegurança jurídica. Independentemente de regulação, seria interessante que os operadores portuários considerassem evitar práticas que podem vir a gerar grandes prejuízos para eles mesmos no futuro, seja na forma de multa, seja na forma de indenização. A cobrança de todos os custos de movimentação, inclusive com segurança, diretamente do armador, o qual será indenizado pela cobrança da THC, pode vir a se tornar uma vantagem competitiva, visto que não há interesse dos importadores e recintos ficarem discutindo a legalidade dessas novas cobranças. Trata-se, pois, de custos de transação significativos, que podem superar os ganhos com o aumento do poder de mercado com a cobrança do serviço em duas partes. Fato é que quanto mais o mercado demorar a se ajustar, mais custos de transação e ineficiências alocativas serão gerados. Seria muito desejável que os próprios players resolvessem esse problema, da forma mais rápida possível. Assim, é inequívoco que a prática tem um forte potencial para gerar prejuízos líquidos à economia e à concorrência, portanto, à sociedade. Ainda assim, é necessário verificar se a prática seria lícita, sob a égide do Direito Concorrencial. No caso, isso poderia ocorrer se fosse determinada pelo órgão regulador setorial. No entanto, como bem colocado pelo Conselheiro Mauricio Maia, isso não se verifica, conforme previsto na Resolução n.

2.389/2012. Como bem sintetizado pelo Conselheiro: Nesse sentido, em uma interpretação bastante genérica, seria possível afirmar que custos ordinários para a manutenção do Porto seriam devidos pelos armadores, e custos extraordinários prestados individualmente a cada carga (e não indistintamente a todas), quando requeridos ou demandados pelos clientes ou usuários, ou ainda aqueles resultantes de exigências aduaneiras, sanitárias ou ambientais não incidentes sobre todas as cargas, poderiam ser repassados aos recintos alfandegados. A explicação dada pelo Conselheiro não apenas está em conformidade com a norma regulatória, como também é a mais adequada de um ponto de vista econômico. Não apenas reduzem-se custos desnecessários como também impedem-se alocações ineficientes a partir da criação artificial de poder de mercado, tanto no de movimentação de carga, quanto no de armazenagem. Dispositivo Ante o exposto, acompanho a Conselheira Paula Azevedo e o Conselheiro Mauricio Bandeira Maia pela condenação da Tecon Suape, pela determinação de cessação da conduta, pela fixação de astreintes e pelo envio da decisão do Cade à Antaq. O Cade tem pleno interesse em trabalhar de forma sinérgica com esses órgãos para o alcance desse objetivo. É o voto vogal. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente (assinado eletronicamente)