Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002013/2019-56

SEI/CADE - 0697356 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.002013/2019-56 Requerentes: Claro S.A. e Nextel Telecomunicações Ltda. Advogados: Barbara Rosenberg, Lauro Celidonio Neto e outros Terceiros Interessados: Oi S.A., Telemar Norte Leste S.A. e Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A. e TIM S.A. Advogados: Mariana Oliveira Massuh Doher, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Cristiano Carlos Kozan, Cristianne Saccab Zarzur e outros Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO pública Ementa: ATO DE CONCENTRAÇÃO. ORDINÁRIO. AQUISIÇÃO PELA AMÉRICA MÓVIL DE 100% DO CAPITAL SOCIAL DA NEXTEL HOLDINGS. AQUISIÇÃO DE CONTROLE UNITÁRIO. OPERAÇÃO REALIZADA NO BRASIL. MERCADOS DE SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (“SMP”), SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (“STFC”), SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (“SCM”) E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO, GESTÃO E OPERAÇÃO DE INFRAESTRUTURA PARA TELECOMUNICAÇÕES. DIMENSÕES NACIONAL, ESTADUAL, POR REGIÕES DO PGA, POR REGIÕES DO PGO E POR DDD. ABRANGÊNCIA NACIONAL. SOBREPOSIÇÃO HORIZONTAL. INTEGRAÇÃO VERTICAL. RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO. CONHECIMENTO. APROVAÇÃO SEM RESTRIÇÕES. A concentração de espectros de radiofrequência destinadas ao SMP por operadora deve ser analisada pelo CADE de maneira independente da Anatel por se tratar de bem público finito e imprescindível à atividade no mercado de SMP, com potenciais impactos sobre a concorrência.

Existência de rivalidade efetiva no mercado de SMP ainda que verificadas elevadas participações e a existência de altas barreiras à entrada. voto I.MÉRITO Conforme prevê o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade (“Guia H”)[1], a análise clássica de concentrações horizontais deve perpassar pelas seguintes etapas: (i) definição dos mercados relevantes; (ii) análise dos níveis de concentração horizontal e da consequente possibilidade de exercício de poder de mercado; (iii) análise da probabilidade de exercício do poder de mercado, por meio de variáveis como entrada e rivalidade; e (iv) análise de eficiências econômicas. Procedo, portanto, à análise da Operação seguindo essas etapas. I.1.Definição dos mercados relevantes I.1.1.Considerações iniciais sobre os mercados relevantes Como verificado pela SG, a Operação envolve quatro mercados relacionados horizontal e verticalmente. A principal sobreposição horizontal decorrente da Operação ocorre no mercado de SMP. Ainda, há sobreposições horizontais nos mercados de STFC, SCM e de Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações.

Ademais, há uma integração vertical envolvendo os mercados de SMP e de Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações, pois as Requerentes atuam tanto à montante, por meio de estruturas passivas próprias (tais como torres), quanto à jusante, instalando e utilizando estruturas ativas nessas torres (equipamentos para transmissão por radiofrequência e operação de SMP). A figura abaixo ilustra as sobreposições horizontais (indicadas com um “X”) e as integrações verticais (indicadas por setas) identificadas: Figura 1. Mercados de atuação das Requerentes Fonte: SG (SEI 0658129). Antes de adentrar à definição dos mercados relevantes, destaco que os serviços de telecomunicações são amplamente regulados no território nacional, tanto pela Lei nº 9.472/1997, que definiu a Anatel como órgão regulador setorial, quanto por regulamentos próprios específicos de cada serviço. Esses regulamentos estabelecem, por exemplo, requisitos para entrada, exigência de adequação técnica, certificação de equipamentos, valores-base de tarifas, exigências de contrapartidas e desempenho e regras de estímulo à concorrência. Adianto que acompanharei as definições de mercado relevante adotadas pela SG, de forma que passo a fazer apenas uma retomada das justificativas que embasaram tais definições.

I.1.2.Mercado de Serviço Móvel Pessoal (SMP) A Resolução Anatel nº 477/2007, que aprovou o regulamento de SMP, o define como “o serviço de telecomunicações móvel terrestre de interesse coletivo que possibilita a comunicação entre Estações Móveis e de Estações Móveis para outras estações”. Como bem explicado pela SG, o mercado de SMP abrange os serviços de ligações locais, nacionais e internacionais, o envio de mensagens de textos SMS e MMS e o acesso móvel à internet (serviço de dados). Trata-se de um mercado bastante dinâmico e sensível às tecnologias disruptivas, de forma que serviços de SMS e MMS, por exemplo, vêm perdendo relevância em função de alternativas mais atrativas que utilizam como base os serviços de dados e o acesso móvel à internet de banda larga. Com o avanço tecnológico, as possibilidades de comunicação via uso de dados vêm ganhando cada vez mais importância. Atualmente, é possível realizar inclusive chamadas de voz por meio de aplicativos em substituição ao serviço de telefonia tradicional. Essas inovações significaram um aumento exponencial no consumo de dados móveis no Brasil, incentivado com a massificação da tecnologia 4G (LTE), conforme indica o gráfico abaixo: Figura 2. Evolução do tráfego de voz, SMS e dados | SMP | 2012 a 2018 | cenário nacional Fonte: SG (SEI 0658129), com base em: Anatel. Relatório Trimestral de SMP (3º TT/2018).

Conforme destacou a SG, os julgados mais recentes do Cade estão em linha com as definições da Anatel e com a jurisprudência internacional, entendendo que SMP consiste no mercado de comunicação entre aparelhos celulares (ou smartphones, tablets, smartwatches e similares) ou entre um aparelho celular e um telefone fixo, permitindo também o envio de mensagens MMS e SMS e possibilita o acesso à internet em banda larga. Em linha com a SG, entendo que essa definição do mercado sob a ótica do produto adotada pelo Cade deve ser mantida sem que sejam feitas segmentações por tipo de cliente (pessoa física ou jurídica) ou modalidade (planos pré-pago ou pós-pago). Isso porque a contratação de uma linha móvel envolve basicamente um acesso telefônico para fazer e receber chamadas, sistemas para envio de mensagens e a possibilidade de uso da internet. Sob a ótica da oferta, portanto, os tipos de serviço disponibilizados são os mesmos, demandando das operadoras a mesma infraestrutura, os mesmos equipamentos, as mesmas licenças e os mesmos mecanismos de venda e divulgação de produtos e canais de atendimento, sejam eles prestados para pessoas físicas ou jurídicas, em planos pré ou pós-pagos. Sob a ótica da demanda, entendo que também não há necessidade de segmentação. Há três tipos de planos que podem ser contratados por qualquer cliente, seja ele pessoa física ou jurídica, sendo eles: (i) planos pré-pagos, em que o cliente realiza uma recarga prévia de créditos para utilização do serviço;

(ii) planos pós-pagos, em que o cliente realiza o pagamento de uma fatura mensal correspondente ao plano escolhido e os serviços utilizados; e (iii) planos “controle”, que são um tipo híbrido, envolvendo o pagamento de uma mensalidade, mas com preços fixos ou mais previsíveis, tarifas especiais, promoções e bônus. Apesar das especificidades de cada tipo de serviço, os pacotes de dados vêm provocando um movimento de migração bastante notável dos planos pré para os pós-pagos, conforme indica a figura abaixo[2]: Figura 3. Evolução da participação de planos pré-pagos x pós-pagos | 2008 a 2019 | Brasil Fonte: SG (SEI 0658129), com base em: Anatel. Relatório Trimestral do SMP (1ºT/2019). In: https://cloud.Anatel.gov.br/index.php/s/VVjptRo7KxxQ4NI - acesso em 14.08.19 Assim, tendo em vista que qualquer pessoa física ou jurídica pode contratar qualquer tipo de plano, e que há substitutibilidade entre planos pré e pós-pagos, conforme indica o gráfico acima, entendo que o mercado de SMP não deve ser segmentado, e sim analisado como um todo. No tocante à dimensão geográfica, observo que as Requerentes informaram que uma definição nacional refletiria melhor a dinâmica competitiva do setor[3].

Ao oficiar os principais concorrentes no mercado, entretanto, a SG obteve respostas no sentido de que essa definição deveria ser feita em âmbito estadual (TIM[4]), com base nas áreas de numeração do Código Nacional (código DDD) (Telefônica-Vivo[5]), ou ainda com base nas regiões do Plano Geral de Autorizações (“PGA”) (Oi[6]). Considerando os elementos e especificidades do mercado e da atuação das Requerentes[7], bem como que a jurisprudência do Cade não é uníssona sobre o tema[8], entendo importante seguir a análise feita pela SG e considerar os cenários (i) nacional; (ii) estadual, notadamente os estados do Rio de Janeiro e São Paulo, focos de atuação da Nextel; e (iii) por DDD, para analisar um cenário mais conservador. Destaco que as análises estadual e por DDD são ainda mais conservadoras que a análise por regiões do PGA, motivo pelo qual deixo de analisar esse cenário em específico[9]. Assim, em linha com a SG, entendo que o mercado deve ser definido como o mercado de SMP, sem segmentações quanto à dimensão produto, devendo ser analisados os seguintes cenários geográficos: (i) nacional; (ii) estadual (Rio de Janeiro e São Paulo); e (iii) por DDD, nas áreas dos DDD 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 e 24. I.1.3.Mercado de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) Nos termos do § 1º do art.

1º do Plano Geral de Outorgas (Decreto nº 6.654/2008), STFC pode ser definido como “o serviço de telecomunicações que, por meio da transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia”. Dessa forma, o STFC consiste no serviço de telefonia fixa que, conforme bem pontou a SG, é um mercado fortemente regulado, com previsões sobre estrutura tarifária, reajuste de preços e metas de contrapartida relacionadas à universalização e qualidade dos serviços, e que se encontra em declínio. A autorização do STFC é expedida às empresas que preencham as condições previstas no regulamento específico, aprovado pela Resolução Anatel n° 426/2005 (alterada pela Resolução nº 668/2016). Empresas interessadas em operar em alguma localidade podem construir infraestrutura própria ou contratar infraestrutura de uma empresa concessionária, sendo que a Anatel possui regulação específica para obrigar o compartilhamento de infraestrutura, visando reduzir algumas barreiras à entrada. As principais operadoras de STFC no Brasil são a Oi, Telefônica-Vivo e Claro, havendo ainda players menores autorizados que ocupam menos de 10% das linhas telefônicas instaladas no país.

Acerca da dimensão produto, as Requerentes se manifestaram no sentido de que uma noção mais ampla do STFC poderia ser adotada, compreendendo provedores que utilizam a internet para oferecer serviços de voz, tais como provedores de chamadas VOIP (voice over internet protocol) e prestadores Over the Top (“OTT”), o que incluiria serviços como Skype, Facetime, Google, WhatsApp, Facebook Messenger, dentre outros. Assim como a SG, entendo que no cenário atual essa definição não seria crível, pois: O STFC é contratado junto a uma operadora, exige um aparelho telefônico simples e está disseminado uniformemente por todas as regiões do PGO. Já o VOIP tem como característica básica a necessidade de conexão à internet em banda larga, necessitando de um telefone IP (Internet Protocol) ou um aparelho móvel específico e, a depender do tipo de interesse do cliente, permite a utilização de discadores via computador, a contratação de outros serviços como PABX virtual, canais de atendimento virtuais 0800, conexões com serviços de marketing, vinculação a softwares estatísticos etc. De fato, o VOIP possui, além da tecnologia própria, uma característica de economia de escala, fazendo mais sentido a sua contratação por clientes empresariais, principalmente para uso em segmentos B2B (business to business). Vale registrar, também, que as possibilidades de uso de VOIP são menos restritivas, convergindo sempre ao uso de dados de internet, seja esta fixa ou móvel.

Conforme as próprias Requerentes reconhecem, tal tecnologia permite o uso de aplicativos de comunicação como o Skype, WhatsApp, Telegram, Facetime e outros. SG (SEI 0658129). Assim, em linha com a SG, observo que esses serviços inovadores possivelmente serão capazes de alterar as dinâmicas competitivas e delimitações dos mercados de STFC e de SMP, mas, nesse momento, o STFC ainda consiste em um mercado relevante próprio. Em linha com os precedentes do Cade[10] e com o Parecer de SG, entendo que o mercado de STFC deve ser dividido entre (i) local; (ii) longa distância nacional (“LDN”); e (iii) longa distância internacional (“LDI”). Passando ao caso concreto, observa-se que a Nextel não possui outorga para atuar na modalidade local, bem como não registrou faturamento ou minutos tarifados no segmento de LDI nos últimos 5 anos. Ademais, a atuação da Nextel no mercado de LDN é residual e ocorre quase exclusivamente em sua base de clientes. Dessa forma, em linha com a SG, entendo que a dimensão geográfica a ser analisada no mercado de LDN deve compreender os cenários: (i) nacional; e (ii) das regiões I e III do Plano Geral de Outorgas (“PGO”)[11]. I.1.4.Mercado de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) Nos termos do art.

3º do Anexo I da Resolução Anatel nº 614/ 2013, SCM é “um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço”. Dessa forma, SCM consiste basicamente na prestação de serviços de banda larga fixa. De acordo com a SG, os principais players de SCM em nível nacional são a Telefônica-Vivo, a Claro (NET) e a Oi, mas há ainda 30% do market share (base de assinantes) composto por diversos outros agentes com forte atuação regional ou local. Por se tratar de serviço residencial ou empresarial prestado a partir de pontos fixos, esse mercado não abarca as conexões de internet providas por meio de tecnologias 3G e 4G, que dependem de uma linha celular e estão abrangidas pelo mercado de SMP. As Requerentes informaram que apresentaram esse mercado na notificação apenas de forma conservadora, tendo em vista que, apesar de possuir licença para a prestação desse serviço, a Nextel não oferta SCM comercialmente no mercado e nem tem planos para fazê-lo, pois irá renunciar à licença após a Operação[12].

Em linha com a SG, entendo que, diante das informações de que a Nextel não atua efetivamente nesse mercado e não possui faturamento referente a esse segmento, não haverá sobreposições horizontais aptas a alterar sua dinâmica competitiva. Dessa forma, entendo não haver preocupações concorrenciais relativas a esse mercado, sendo desnecessário prosseguir com a sua análise. I.1.5.Mercado de Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações Conforme indicado pela SG, o mercado de Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações é regido pela Lei nº 13.116/2015, que trata principalmente dos requisitos de licenciamento para a instalação de infraestrutura e de redes de telecomunicações em área urbana e apresenta diretrizes sobre o seu compartilhamento. Trata-se de um mercado à montante, verticalmente integrado com outros, como o de SMP e de transmissão de rádio e de televisão. Durante a instrução, verificou-se que os principais agentes do mercado são American Tower, SBA Communications Corporation, Grupo TorreSur, Phoenix Tower do Brasil, QMC Telecom International e Telxius Torres do Brasil. Há ainda outros players menores, de atuação mais regional, além das próprias operadoras de SMP, que também são detentoras de estruturas passivas existentes no mercado. As estruturas são, normalmente, torres greenfields (ao nível do solo) e torres rooftop, instaladas em coberturas de edifícios.

As empresas que oferecem estas estruturas passivas (torres) no mercado à montante são denominadas towercos. Já as operadoras que instalam suas estruturas ativas (equipamentos para transmissão, cabeamento, antenas small cells, etc.) são denominadas telcos. Conforme verificou-se ao longo da instrução, a participação das operadoras de telecomunicações neste mercado vem caindo em função de estratégias próprias, em um movimento que se acentuou a partir de 2014. Oi, Telefônica-Vivo e TIM venderam muitas de suas estruturas passivas para empresas gestoras puramente towercos, como a American Tower, que adquiriu diversas torres da TIM[13]. Tais desinvestimentos vêm aumentando o market share das towercos, cujos faturamentos atuais respondem por mais de 90% no mercado em âmbito nacional, com as telcos respondendo por menos de 10%. Conforme analisou a SG, esse movimento vem ocorrendo também em outros mercados mundiais e está relacionado aos altos custos de investimento e manutenção de estruturas passivas próprias e à facilidade em se utilizar estruturas existentes de maneira compartilhada, por meio de contratos de aluguel, focando-se somente em operar como telco. A Resolução da Anatel nº 683/2017, que regula o compartilhamento de infraestrutura de suporte à prestação de serviço de telecomunicações, vai ao encontro desse movimento, colaborando com a otimização da infraestrutura passiva existente e incentivando a consolidação deste mercado em empresas gestoras puramente towercos.

Acerca da definição do mercado com relação à dimensão produto, de acordo com a jurisprudência do Cade[14] não é necessário analisar possíveis segmentações, considerando o mercado como de torres de telecomunicação, sem diferenciação quanto ao tipo de instalação, seja greenfield ou rooftop. A empresa American Tower, inclusive, apontou que o mercado poderia ser considerado ainda mais abrangente, compreendendo também outros equipamentos mais modernos[15]. Apesar de o mercado estar em evolução tecnológica, em linha com a SG, entendo importante adotar um cenário mais conservador para a análise, seguindo a jurisprudência do Conselho, compreendendo, portanto, na dimensão produto apenas os serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações ofertados tanto pelas telcos como por towercos, seja na modalidade greenfield ou rooftop. Com relação à dimensão geográfica, acompanho também o entendimento da SG de que a jurisprudência do Cade vem definindo o mercado como nacional, pois os principais agentes do mercado atuam nacionalmente, assim como seus clientes, as principais operadoras de telecomunicações[16]. Dessa forma, os contratos são negociados em âmbito nacional. Observo que as principais concorrentes das Requerentes (TIM, Telefônica e Oi), defenderam que a dimensão geográfica deste mercado deveria ser analisada sob a ótica municipal[17].

Apesar de tal preocupação ser relevante, entendo que ela está relacionada não à sobreposição horizontal neste mercado relevante, mas sim à análise da integração vertical entre os mercados relevantes de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações (upstream) e o de SMP (downstream), uma vez que as Requerentes possuem estruturas passivas próprias (rooftops e greenfileds) nas localidades em que atuam como operadoras de SMP. Sendo assim, essa relação e esses possíveis cenários serão explorados mais adiante, quando da análise da integração vertical decorrente da Operação. Nesse sentido, em linha com a SG, mantenho o entendimento da jurisprudência do Cade e defino o mercado como nacional, mas, para fins de completude da análise, considerarei também as dimensões geográficas nos estados do Rio de Janeiro e de São Paulo, em que a presença da Nextel em SMP é relevante, conforme previamente exposto. I.1.6.Síntese da definição dos mercados relevantes Dessa forma, acompanho as definições de mercados relevantes afetados pela Operação conforme delimitados pela SG, sendo eles: i. Serviço Móvel Pessoal (SMP): a. Dimensão produto: SMP; b. Dimensão geográfica: nacional, estadual (RJ e SP) e por DDD (11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 e 24); ii. Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC): a. Dimensão produto: LDN; b. Dimensão geográfica: nacional e por regiões do PGO (I e III); iii. Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações:

a. Dimensão produto: Construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicação; b. Dimensão geográfica: nacional. Definidos os mercados relevantes, passo a analisar as sobreposições horizontais decorrentes da presente Operação. I.2.Sobreposições horizontais I.2.1.Possibilidade de exercício de poder de mercado Passo à avaliação da possibilidade de exercício de poder de mercado a partir da estrutura da oferta para os três mercados relevantes afetados pela Operação. I.2.1.1.Mercado de Serviço Móvel Pessoal (SMP) Conforme exposto pela SG em seu Parecer, para o mercado de SMP a sua estrutura deve ser observada utilizando-se como parâmetros: (i) a base de assinantes; e (ii) o faturamento dos agentes. Isso porque a base de assinantes consiste em um indicativo dos investimentos estratégicos, comerciais e em manutenção e qualidade dos serviços prestados, além de ser uma informação disponível no site da Anatel. Ainda, essa base permite considerar a participação de mercado de agentes localizados na franja, uma vez que não foi possível verificar o faturamento destas ao longo da instrução. Já o faturamento é o parâmetro que melhor permite identificar a diferenciação percebida pelos clientes por marca e qualidade, bem como reflete melhor o mix de clientes pré e pós-pagos de cada operadora, permitindo uma melhor estimativa do poder de mercado dos agentes[18].

I.2.1.1.1.Cenário nacional Analisando o cenário de SMP em âmbito nacional tendo como referência a base de assinantes, verifica-se que a participação conjunta das Requerentes após a Operação supera o patamar de 20%. Contudo, o incremento trazido pela Nextel à participação atual da Claro é marginal, sendo a variação de HHI baixa (< 100 pontos). A Claro já possui 23,31% de market share em âmbito nacional e a Nextel apenas 1,36%. Utilizando como referência as bases de assinantes declaradas pelas concorrentes (que, conforme exposto pela SG, coincidem com a base dados da Anatel), a estrutura de mercado é refletida pela tabela abaixo: Tabela 1. Estrutura de mercado nacional de SMP | base assinantes | 2018 Elaboração: SG Fonte: Anatel. In: https://cloud.Anatel.gov.br/index.php/s/TpaFAwSw7RPfBa8?path=%2F – acessado em 10.07.19 – planilhas de SMP (Móvel Pessoal), Requerentes (SEI 0604280) e concorrentes (Telefônica-Vivo: SEI 0619214; TIM: SEI 0621334; Oi: SEI 0621947; Algar: SEI 0619758) Analisando o cenário com base no faturamento, verifica-se que a participação conjunta das Requerentes no segmento de SMP após a Operação mantém-se abaixo de 20%. A Claro possui [10%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] de market share em âmbito nacional e a Nextel [0%-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesse cenário, a participação conjunta das Requerentes após a Operação será de [10%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] e, portanto, inferior ao patamar legal admitido. Como observou a SG, a concentração das Requerentes obtida com base em faturamento é substancialmente menor do que aquela aferida com base no número de assinantes. Isso ocorre porque a Claro possui uma receita média por usuário (“ARPU”) mais baixa do que a média do mercado. Em 2018, o ARPU médio no mercado nacional de SMP foi de R$ 24,91, enquanto o da Claro foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Assim, verifica-se que a Operação não suscita maiores preocupações concorrenciais no mercado de SMP em âmbito nacional, seja em razão da baixa variação de HHI se considerada a base por número de assinantes, seja em razão da concentração inferior a 20% se considerada a base de faturamento. Portanto, não é necessário prosseguir com a análise desse cenário. I.2.1.1.2.Cenário estadual Passando ao cenário geográfico estadual, conforme apurado pela SG, a atuação da Nextel é bastante pequena em estados outros que não São Paulo e Rio de Janeiro. Por esse motivo, considerarei apenas esses dois estados para a avaliação da possibilidade de exercício de poder de mercado, por entender desde logo que ela não seria possível nos demais.

No estado do Rio de Janeiro, adotando-se a base de número de assinantes, verifica-se que a concentração das Requerentes após a Operação supera o patamar de 20%. A Claro já possui 32,66% de market share e a Nextel, 6,95%. O HHI pré-Operação verificado é de 2.413 pontos e o pós-Operação é de 2.867 pontos, resultando em um ΔHHI de 454 pontos: Tabela 3. Estrutura de mercado | Rio de Janeiro | SMP | base assinantes | 2018 Elaboração: SG Fonte: Anatel. In: https://cloud.Anatel.gov.br/index.php/s/TpaFAwSw7RPfBa8?path=%2F – acessado em 10.07.19 – planilhas de SMP (Móvel Pessoal), Requerentes (SEI 0604280) e concorrentes (Telefônica-Vivo: SEI 0619214; TIM: SEI 0621334; Oi: SEI 0621947; Algar: SEI 0619758) Adotando-se como base os valores de faturamento, verifica-se que a Claro possui [20%-30%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] de market share e a Nextel, [10%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Em um cenário pós-Operação, a participação conjunta das Requerentes alcança [30%-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. O HHI pré-Operação verificado é de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] pontos e o pós-Operação é de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] pontos, resultando em um ΔHHI de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Pelos dados expostos, observo que em ambos os cenários a participação conjunta das Requerentes é superior a 30% e a variação de HHI foi superior a 400 pontos, indicando que a Operação presumivelmente gera aumento de poder de mercado, conforme definições trazidas pelo Guia H. Nesse cenário, faz-se necessário o aprofundamento da análise da probabilidade de exercício de poder de mercado. Passando à análise no âmbito do estado de São Paulo, sob a métrica da base de assinantes, verifica-se uma participação conjunta de 28,28%. A Claro já possui um share de 25,19% e a Nextel, 3,09%. O HHI pré-Operação verificado é de 2.622 pontos e o pós-Operação é de 2.774 pontos, resultando em um ΔHHI de 152 pontos: Tabela 5. Estrutura de mercado | São Paulo | SMP | base assinantes | 2018 Elaboração: SG Fonte: Anatel. In: https://cloud.Anatel.gov.br/index.php/s/TpaFAwSw7RPfBa8?path=%2F – acessado em 10.07.19 – planilhas de SMP (Móvel Pessoal), Requerentes (SEI 0604280) e concorrentes (Telefônica-Vivo: SEI 0619214; TIM: SEI 0621334; Oi: SEI 0621947; Algar: SEI 0619758) Pela métrica do faturamento, verifica-se que a Claro possui [10%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] de market share e a Nextel, [0%-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], o que resulta em uma participação de [20%-30%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] caso a Operação se concretize.

O HHI pré-Operação verificado é de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] pontos e o pós-Operação é de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] pontos, resultando em um ΔHHI de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] pontos: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Assim, no estado de São Paulo, também por qualquer uma das métricas, a concentração supera o patamar de 20%. Em ambos os cenários, também foi verificado que o mercado de SMP é altamente concentrado em poucos players, com um HHI acima de 2.500 pontos. O ΔHHI pela métrica da base de assinantes ficou abaixo de 200 pontos, mas pelo faturamento ficou acima de 200 pontos, tendo em vista que a Nextel possui um ARPU mais alto do que a média - em 2018, o ARPU médio no mercado de SMP em SP foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] enquanto o da Nextel foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], conforme destacado pela SG. Assim, entendo necessária a análise da probabilidade de exercício de poder de mercado também para esse cenário. I.2.1.1.3.Cenário por DDD Passando à análise em cenários geográficos que considerem a abrangência por DDD, conforme destacado pela SG, há sobreposição ocasionada pela Operação nos DDD correspondentes aos estados do RJ e SP, a saber: 21, 22, 24, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19. Para cada uma dessas áreas de registro, entendo importante trazer a análise feita pela SG, também considerando os parâmetros base de assinantes e faturamento. Conforme esclarecido pela SG:

“Os dados de base de assinantes segmentados por DDD foram apresentados pelas Requerentes e pelas concorrentes e, além disso, também são disponibilizados pela ANATEL. Já os faturamentos apresentados pelas Requerentes e pelas concorrentes estão segmentados por estado, de forma que o faturamento utilizado em cada DDD é estimado a partir de uma relação entre o faturamento e a base de assinantes de cada operadora em um estado, estabelecendo-se então um faturamento proporcional de acordo com a base de assinantes em cada um dos DDD daquele mesmo estado. Para tanto, foi utilizado um cálculo simples no qual é encontrada a Receita Média por Usuário (ARPU) no estado, conforme abaixo: ARPU = f/a Onde ‘f’ é o faturamento da empresa no Estado e ‘a’ é a base de assinantes da empresa neste mesmo Estado. Para se obter o faturamento estimado de cada operadora por DDD, basta multiplicar-se o valor do ARPU no estado pela base de assinantes segmentada por DDD”. SEI 0658129. Considerando a base de assinantes, os cenários foram apresentados pela SG a partir da tabela abaixo: Tabela 7. Estrutura de mercado | DDD de RJ e SP | SMP | base assinantes | 2018 Elaboração: SG Fonte: Anatel. In: https://cloud.Anatel.gov.br/index.php/s/TpaFAwSw7RPfBa8?path=%2F – acessado em 10.07.19 – planilhas de SMP (Móvel Pessoal), Requerentes (SEI 0604280) e concorrentes (Telefônica-Vivo: SEI 0619214; TIM: SEI 0621334; Oi: SEI 0621947; Algar:

SEI 0619758) A tabela acima indica que a participação conjunta das Requerentes é inferior a 20% nos DDD 22, 14 e 15. Nos DDD 11, 12 e 18 a participação conjunta mantém-se na faixa dos 25%, dado o pequeno acréscimo verificado com a incorporação da Nextel. Já nos DDD 21, 16 e 19 são observadas as maiores concentrações, que ultrapassam o patamar de 40%. A estrutura de mercado por faturamento obtida conforme a metodologia mencionada é apresentada na tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] A tabela acima indica que a participação conjunta das Requerentes é inferior a 20% nos DDD 22, 14, 15 e 18. Nos DDD 11, 12 e 24 a participação conjunta oscila entre 20% e 25%, sendo localidades em que a Nextel é atualmente o menor player, com participações que variam de 3% a 8% do mercado. Também nesse cenário, é possível observar que os DDD 21, 16 e 19 são os que apresentam as maiores concentrações, superando o patamar de 30%. Considerando os DDD nos quais a participação conjunta das Requerentes totalizou valor maior que 20%, verificaram-se as seguintes variações de HHI, por base de assinantes e por faturamento: Tabela 9. SMP | HHI e ΔHHI nos DDD de RJ e SP | base de assinantes | 2018 Elaboração: SG Fonte: Anatel. In: https://cloud.Anatel.gov.br/index.php/s/TpaFAwSw7RPfBa8?path=%2F – acessado em 10.07.19 – planilhas de SMP (Móvel Pessoal), Requerentes (SEI 0604280) e concorrentes (Telefônica-Vivo: SEI 0619214; TIM: SEI 0621334; Oi: SEI 0621947; Algar:

SEI 0619758) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Considerando a proxy de base de assinantes, verifica-se que o ΔHHI é menor que 200 nos DDD 24, 11, 12, 16, 17, 18 e 19. Considerando a proxy de faturamento, os DDD 24, 12, 16, 17 e 18 apresentaram ΔHHI menor que 200. Assim, em um cenário mais conservador, há quatro DDD com ΔHHI acima de 200 pontos, a saber, os DDD 21, 11, 13 e 19. Tais DDD estão localizados em regiões de grande adensamento populacional e são as áreas geográficas em que a Nextel possui suas maiores fatias de market share. Os DDD 21 e 11 representam as duas maiores regiões metropolitanas do Brasil, ou seja, o Grande Rio e a Grande São Paulo. O DDD 19 compreende a cidade de Campinas e região e o DDD 13 representa todo o litoral Sul do Estado de São Paulo, cuja principal cidade de influência é Santos. Portanto, em face dos dados de participação conjunta das Requerentes e dos dados de HHI e ΔHHI para os DDD mencionados, entendo oportuno e necessário o aprofundamento da investigação quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado pós-Operação. I.2.1.2.Mercado de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) No mercado de STFC, assim como a SG, entendo necessária a análise dos cenários de estrutura da oferta por faturamento e por minutos tarifados. Como mencionado anteriormente, a Nextel atua apenas no segmento de LDN, tendo reduzida participação mesmo nesse segmento.

Por esse motivo, foram analisados os cenários nacional e das áreas I e III do PGO, que abarcam os estados do RJ e SP. Nos cenários por faturamento e por minutos tarifados em LDN, a partir dos valores declarados pelas Requerentes e pelas concorrentes, obtém-se a estrutura de mercado conforme as tabelas abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Considerando que a participação combinada das Requerentes é inferior a 20% em qualquer dos cenários analisados, bem como que a participação de mercado da Nextel é inferior a 0,2%, não vislumbro maiores preocupações concorrenciais e entendo desnecessário o prosseguimento da análise para esse mercado. I.2.1.3. Mercado de Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura pra Telecomunicações No âmbito do mercado de Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura pra Telecomunicações, a análise de sobreposição horizontal foi feita pela SG utilizando a métrica da quantidade de torres. De acordo com a SG, esses dados seriam mais confiáveis e foi possível obter respostas de maior número de players com base nessa métrica. Ademais, entendo relevante destacar o ponto trazido pela SG de que uma análise com base em faturamento subestimaria a relevância da atuação da Claro, já que ela possui um grande número de torres, mas elas são utilizadas majoritariamente de modo cativo.

Destaco, nesse sentido, o exemplo da SG de que, embora a quantidade de torres da Claro seja equivalente a 74% da quantidade de torres da American Tower, seu faturamento equivale a apenas [0%-10%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do faturamento dessa towerco. Esse raciocínio também é valido no caso da Nextel, que compartilha apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] que possui. Por isso, entendo que os dados de faturamento não consistem na melhor proxy, bem como que a métrica pela quantidade de torres permite uma análise mais conservadora. Nesse cenário, a participação das Requerentes é estimada conforme as tabelas abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Dessa forma, no cenário pós-Operação, a participação conjunta das Requerentes totaliza [20%-30%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Com relação ao índice HHI, os valores pré-Operação totalizam [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], e o pós-Operação [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], resultando em um ΔHHI de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Dado o valor de ΔHHI obtido para este mercado, também não se verificam potenciais problemas concorrenciais oriundos da Operação no mercado relevante nacional de Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações, sendo desnecessário o seu aprofundamento.

Ademais, a Operação pouco altera as atuais condições de oferta no mercado, tendo em vista que, embora a Claro possua um parque significativo de torres, apenas uma parcela mínima dessas torres é compartilhada atualmente. O mesmo ocorre com a Nextel, que compartilha cerca de 15% de suas torres. Assim, grande parte das torres detidas pelas Requerentes já não estava disponível para uso no mercado anteriormente à Operação. I.2.1.4.Conclusões acerca da possibilidade de exercício de poder de mercado A partir da análise realizada acerca das sobreposições horizontais decorrentes da Operação, concluo pela desnecessidade do aprofundamento da análise concorrencial para os mercados de STFC e Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações. Entendo, portanto, pela necessidade de prosseguimento da análise competitiva somente com relação ao mercado de SMP, adotando-se como dimensão geográfica os estados de São Paulo, Rio de Janeiro e os DDD 21, 11, 13 e 19. Prossigo, então, à análise de probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes no SMP. I.2.2.Probabilidade de exercício de poder de mercado Antes de adentrar especificamente à análise das condições de entrada e rivalidade no mercado de SMP, entendo necessário tecer algumas considerações sobre a dinâmica de funcionamento e de estruturação desse mercado.

O mercado de SMP é regulamentado pela Resolução Anatel nº 477/2007, que estabelece os direitos e deveres das operadoras e dos usuários, as regras para os serviços ofertados, os tipos de planos (se pré-pagos ou pós-pago, por exemplo) e questões mais específicas, como de definição de códigos de acesso e licenciamento de estações de telecomunicações. Conforme destacado pela SG, as condições para se operar no SMP obedecem o disposto na Resolução Anatel nº 321/2002 (Plano Geral de Autorizações – PGA), que prevê autorizações por áreas geográficas, denominadas “Áreas de Registro”, as quais possuem os mesmos limites das áreas compostas pelos municípios relacionados a um mesmo Código Nacional do Plano Geral de Códigos Nacionais – PGCN (ou seja, dentro de um mesmo DDD). Uma mesma operadora pode deter autorizações para diferentes áreas e diferentes regiões do PGA, conforme quadro abaixo: Figura 4. Regiões do PGA | Brasil Fonte: Anatel. Resolução nº 321/2002 – Anexo I De acordo com dados da Anatel, há 13 empresas que operam SMP no Brasil, divididas em dois grupos quanto à forma de operar: (i) as operadoras típicas, que atuam com rede própria, ou seja, que adquiriram, via licitações públicas, o direito de uso de faixas de espectros de radiofrequência em determinadas localidades e, ainda, possuem infraestrutura ativa e passiva própria (torres) ou alugadas de empresas especializadas (towercos);

e (ii) as chamadas Mobile Virtual Network Operators (“MVNO”), relativamente recentes no Brasil e que têm escala menor de atuação, pois não possuem redes ou frequências próprias e operam por meio de contratos com as operadoras tradicionais para aquisição de lotes de dados, minutos e SMS, para posterior revenda no varejo. Atualmente há quatro grandes operadoras com atuação nacional em SMP com presença em todas as regiões do PGA: Telefônica-Vivo, TIM, Claro e Oi. Conforme destacado pela SG, as empresas que correspondem ao C4 desse mercado concentram mais de 90% de market share no Brasil[21]. Há também duas operadoras com atuação apenas regional – Algar e Nextel – e, por fim, uma operadora estritamente local, a Sercomtel. A Nextel possui base de clientes sobretudo nos DDD dos estados do Rio de Janeiro e de São Paulo. A Algar opera principalmente na região sul do estado de Minas Gerais, em algumas cidades de Goiás e Mato Grosso do Sul e no Setor 33 da área III do PGO, que abrange apenas municípios dos DDD 16 e 17 do estado de São Paulo. Já a Sercomtel opera exclusivamente na área de DDD 43 no estado do Paraná. Pela análise da relação entre o faturamento com SMP e o faturamento total de cada grupo econômico, a SG constatou diferenças nos modelos de atuação dos players. TIM e Nextel são empresas que atuam mais fortemente em SMP, uma vez que seus faturamentos neste mercado correspondem, em média, a mais de 80% da receita total de seus grupos no Brasil.

Já as empresas Telefônica-Vivo, Claro e Oi têm o faturamento em SMP correspondendo a algo entre 30% a 50% da receita total dos grupos no Brasil. O restante das receitas desses grupos é proveniente dos mercados de SCM, de TV por assinatura e de STFC. A Algar, por sua vez, possui o SMP correspondendo a menos de 20% do faturamento total do grupo econômico, pois seu produto mais relevante é o de internet para empresas, seguido pelos mercados de SCM, TV por assinatura e STFC. Por fim, destaco que a atuação das empresas no SMP depende da possibilidade de acesso a: (i) uma infraestrutura de telecomunicações própria ou de terceiros; e (ii) espectros de radiofrequência para operação, pois é somente por meio desses recursos e infraestruturas que as operadoras conseguem ofertar seus serviços. Os espectros de radiofrequência consistem em recurso limitado, cuja administração cabe à Anatel, nos termos da Lei nº 9.472/1997. A infraestrutura de telecomunicações, conforme detalhado no item II.1.5 do presente voto, é operacionalizada e ofertada no mercado por meio das towercos e das telcos. Feitas essas considerações sobre o mercado, relembro que a análise de possibilidade de exercício de poder de mercado identificou concentração acima de 20% e ΔHHI acima de 200 pontos nos estados de SP e RJ e em quatro DDD (21, 11, 13 e 19). O aprofundamento da investigação será focado, portanto, nestes mercados relevantes geográficos.

Ainda assim, há que se considerar que a estratégia de atuação de todos os players, pelo que foi argumentado pelas Requerentes nas etapas V e VI do formulário de Notificação, é planejada a nível nacional. Nesse sentido, como bem destacado pela SG em sua análise, embora possam haver diferenças pontuais no cenário competitivo de uma localidade para outra, de modo geral há uma convergência de atuação no cenário nacional, seja nas estratégias de marketing e comercialização, seja na estratégia de disponibilidade e capacidade técnicas, de modo que os argumentos de entrada e rivalidade no mercado aplicam-se a todos os mercados relevantes geográficos. Dessa forma, a análise da probabilidade de exercício de poder de mercado também será feita nesse voto de modo unificado, sendo eventuais diferenças entre uma localidade ou outra ressalvadas ao longo da análise. I.2.2.1.Entrada Conforme prevê o Guia H, a análise das condições de entrada possui como objetivo verificar se um eventual exercício de poder de mercado pelas Requerentes após a Operação seria improvável em razão da possibilidade de novos agentes contestarem esse poder. Para tanto, é necessário analisar as condições de entrada no mercado (probabilidade, tempestividade e suficiência[22]) considerando elementos como barreiras à entrada, custos irrecuperáveis, exigências legais e regulatórias, vantagens das empresas, grau de integração da cadeia produtiva, fidelidade dos consumidores às marcas já estabelecidas e histórico de entradas.

De acordo com o relatado pelas Requerentes, as principais barreiras à entrada no SMP estariam relacionadas à dificuldade de acesso a: (i) uma infraestrutura de telecomunicações própria ou de terceiros; e (ii) espectros de radiofrequência para operação. Segundo elas, o acesso à infraestrutura poderia se dar a partir do compartilhamento da infraestrutura detida por outras operadoras já estabelecidas – o que seria fomentado pela regulamentação da Anatel –, ou por meio de contratos com empresas especializadas na construção, gestão e operação de infraestrutura (towercos), cujo racional comercial perpassa pelo compartilhamento de estruturas com o maior número possível de clientes. O acesso aos espectros de radiofrequência, por sua vez, ocorreria por meio da participação em processos licitatórios (leilões) realizados pela Anatel. Como bem pontuado pela SG, os precedentes do Cade nesse mercado indicam que há relevantes barreiras à entrada em razão da forte regulação que há nesse setor, combinada à necessidade de altos investimentos[23]. A natureza finita dos espectros de radiofrequências, insumo[24] necessário à prestação do serviço, também se coloca como importante barreira. As manifestações das principais concorrentes das Requerentes atuantes nesse mercado ressaltam essas dificuldades. Nesse sentido, observe-se por exemplo a manifestação da Oi[25]: Na perspectiva da Oi, o mercado de SMP é caracterizado por barreiras à entrada de ordens regulatória e financeira.

Uma firma que deseje entrar no mercado deve adquirir junto à Anatel direitos de uso de faixas de radiofrequência - bem público escasso e limitado - a partir de processos licitatórios competitivos, bem como a autorização pertinente, ou autorização para operar uma rede virtual. A aquisição de direitos de uso de faixas de radiofrequência também pode exigir investimentos para atendimento a eventuais compromissos regulatórios associados às obrigações de abrangência de cobertura/atendimento em Regiões específicas, normalmente vinculados à aquisição desses direitos, além da obrigação de dispor de garantias de performance até a efetiva certificação pela Anatel do cumprimento da obrigação. Além disso, um entrante deve incorrer em custos de difícil recuperação para a instalação de infraestrutura de rede, ou, a depender do modelo de negócios a ser desenvolvido, buscar parceiros para o compartilhamento de redes já instaladas (e.g., contrato de ran sharing). Nesse sentido, uma barreira relevante é a necessidade de escala para competição junto às operadoras já estabelecidas, uma vez que as principais empresas em operação possuem mais de 10 (dez) anos de investimentos massivos na rede para oferecer serviços aos clientes conforme requisitos de qualidade atribuídos pela Anatel. Por fim, também merecem consideração as barreiras relacionadas às legislações municipais para instalação de torres de telefonia, cada vez mais restritivas. (SEI 0624791).

De acordo com a Algar, player que atua somente em algumas regiões do país, sua atuação em outras regiões não seria possível em razão das restrições geográficas das faixas de espectro que possui. Além disso, de acordo com a empresa, o prazo mínimo para entrada de um novo player seria aproximadamente entre 5 e 7 anos, sendo o custo de entrada inestimável, por se tratar de mercado em constante mudança e evolução[26]. No mesmo sentido, a Telefônica-Vivo se posicionou apresentando uma estimativa de 10 anos para que um novo entrante possa vir a competir efetivamente com os players integrantes do C4. De acordo com a empresa, para se tornar um rival efetivo, um entrante precisaria realizar um investimento considerável na implantação de elementos de redes (cerca de R$ 8 bilhões) e de sistemas de tecnologia da informação (TI) (cerca de R$ 1,2 bilhão) e, principalmente, na aquisição de faixas de frequência que suportem a prestação de serviços móveis relevantes, como o 4G e futuramente o 5G (cerca de R$ 6 bilhões). Nesse sentido, pelas estimativas da Telefônica-Vivo, um entrante teria de investir cerca de R$ 15 bilhões, com [ACESSO RESTRITO AO CADE] em CAPEX – investimento em capital, ou seja, um custo afundado e manter estes investimentos, em menor proporção a depender da escala de atuação, mas realizando uma margem EBITDA negativa nos cinco primeiros anos de operação, para então começar a operar com margens positivas acima de [ACESSO RESTRITO AO CADE][27].

Para que uma empresa entre no mercado de SMP é necessário que realize, inicialmente, um alto investimento para aquisição de infraestrutura passiva, ativa e outros insumos. Além disso, é necessário considerar que o mercado de SMP é altamente dependente de investimentos em novas tecnologias, de forma que, para se manter no mercado, as operadoras precisam periodicamente reforçar o seu CAPEX visando atender novas demandas e atualizar seu parque tecnológico. Nesse sentido, a figura abaixo, trazida pela SG em seu Parecer, ilustra essa relação entre CAPEX e crescimento da receita no mercado de SMP, evidenciando que os custos de permanência no mercado também são altos: Figura 5. Relação temporal entre CAPEX e receita obtida no mercado de SMP | 2014 a 2018 Fonte: GSMA Intelligence. In: https://www.gsmaintelligence.com/research/2018/09/global-mobile-trends/694/ - acesso em 01.08.19 Como previamente mencionado, além dos altos custos de entrada, há importantes barreiras regulatórias. Isso porque as regulamentações existentes preveem exigências técnicas e operacionais a serem cumpridas pelos agentes, bem como disciplinam a disponibilização, pela Anatel, de espectros de radiofrequência por meio de licitações públicas. A distribuição de espectro é feita por meio de leilões organizados pela Anatel e a empresa vencedora deve arcar com o pagamento do preço público relativo às frequências obtidas, nos termos dos arts. 15, 16 e 36 da Resolução Anatel nº 671/2016.

Essas licitações não ocorrem em intervalos regulares de tempo e podem ser alvo de contestação judicial, resultando em possíveis atrasos no processo licitatório. Ademais, é importante destacar que a Anatel exige como contrapartida pelo uso dos espectros que as operadoras vencedoras assumam compromissos de atendimento. Esses compromissos versam, por exemplo, sobre a abrangência dos serviços prestados, determinando às operadoras prazos e tecnologias a serem ofertadas em todos os municípios do país. Dessa forma, o atual desempenho e atendimento dos agentes é fruto de seus interesses comerciais próprios, combinados com os compromissos estabelecidos pela Anatel em editais. Conforme é possível verificar pelas informações da Anatel, atualmente existem obrigações de atendimento com telefonia móvel 2G, 3G e 4G[28]. Somado a essas características, há de se considerar ainda o exposto pela SG no sentido da atual tendência dos players que atuam em nível nacional deterem portfólio diversificado e atuarem de forma convergente, prestando também outros serviços como o de STFC, mas principalmente os de SCM e de TV por assinatura. Essa característica pode aumentar os custos de entrada de possíveis novos players, por potencialmente exigir destes também uma entrada nos outros mercados ao mesmo tempo.

De fato, constata-se não ter havido nenhuma entrada nos últimos 5 anos de uma operadora que tenha participado de leilões da Anatel e que pudesse rivalizar efetivamente com as empresas integrantes do C4. Apenas em 2007 houve a entrada de uma operadora regional, na área do DDD 11, denominada Unicel, que encerrou suas atividades em 2011 e cuja autorização de operação foi extinta em 2013 pela Anatel[29]. As entradas mais recentes verificadas no mercado de SMP foram de operadoras MVNO, devido à possibilidade aberta pela Resolução Anatel nº 550/2010. A proposta de abertura do mercado a estes agentes acompanha o que vem ocorrendo em outros países (por exemplo, EUA, México e países da Europa) e visa, segundo a própria Anatel, aumentar o número de ofertantes de SMP no mercado, ou seja, trata-se de um incentivo concorrencial[30]. Entretanto, há de se observar que as MVNO não possuem redes ou frequências próprias, operando em Rede Virtual (RRV-SMP) que são viabilizadas por meio de contratos com outras operadoras de SMP. Atuam, portanto, em um sistema de atacado, adquirindo lotes de serviços (minutos de voz, pacotes de dados, SMS, MMS, etc.) a preços menores e os revendendo aos segmentos que visam atingir. São empresas com menores custos operacionais e baixos custos afundados e que dependem da oferta de operadoras maiores para ampliar sua capacidade.

Assim, essas empresas, apesar de consistirem em uma alternativa para o consumidor final, não possuem capacidade de rivalizar efetivamente com os tradicionais players do mercado de SMP por não possuírem infraestruturas próprias que lhes permita fazer frente a aumento de preços e outras formas de abuso de poder de mercado. As MVNO tampouco possuem participações de mercado significativas até o presente momento[31]. Conforme destacado pela SG, elas se concentram, normalmente, em nichos específicos do mercado, como, por exemplo, M2M (Machine-to-Machine) ou serviços de voz e dados para público corporativo, sempre vinculadas à estrutura de alguma operadora. A figura abaixo apresenta as MVNOs autorizadas pela Anatel a atuar no mercado de SMP, bem como as operadoras a ela relacionadas: Figura 6. MVNOs autorizadas a prestar SMP no Brasil Fonte: Teleco. In: https://www.teleco.com.br/mvno_br.asp - acesso em 08.08.19 A relativa facilidade de entrada no mercado por uma MVNO é acompanhada de elevada possibilidade de saída. A Porto Seguro Conecta, como citou a TIM, encerrou suas atividades no fim de 2018, seis anos após ter entrado no mercado. Esta empresa utilizava a rede da própria TIM e repassou a esta toda sua carteira de clientes[32]. Trata-se de um indicativo de que esse tipo de prestadora é também mais suscetível às instabilidades e pouco capaz de contestar um eventual exercício de poder de mercado no SMP, repassando inclusive seus clientes para essas empresas tradicionais.

Dessa forma, pela análise das características e condições do mercado, nota-se que para cumprir os requisitos técnicos mínimos de operação, são necessários altos investimentos em infraestrutura e equipamentos. Ao mesmo tempo, a operadora precisa deter faixas de espectro de radiofrequência nas localidades em que está autorizada a operar, ressaltando-se ser este um recurso escasso que consiste em insumo necessário para a prestação do serviço. A partir da análise exposta, verifica-se que: (i) há elevadas barreiras à entrada, em especial considerando as exigências regulatórias existentes; (ii) há custos irrecuperáveis elevados para viabilizar a atuação de players nesse mercado; (iii) as empresas atualmente atuantes no mercado possuem vantagens competitivas significativas, por já possuírem acesso a espectros de radiofrequência e uma rede de infraestrutura organizada; e (iv) não há registros de entradas recentes se desconsideradas as empresas atuantes no formato MVNO. Assim, entendo que não se vislumbra a possibilidade de entrada provável, tempestiva e suficiente capaz de contestar um eventual exercício de poder de mercado das Requerentes no mercado de SMP. Passo, portanto, à análise de rivalidade.

I.2.2.2.Rivalidade Tendo em vista que a análise de rivalidade foi o alvo de maior crítica e questionamentos por parte do recurso interposto pela TIM a esse Tribunal, bem como ter sido esse o ponto que ensejou a expedição de novo Ofício à Anatel requerendo informações complementares, permito-me fazer uma análise mais detida desse tópico. Conforme prevê o Guia H, a existência de rivalidade efetiva é provável em contextos em que empresas estabelecidas tenderiam a adotar estratégias agressivas para aumentar sua participação de mercado como reação ao exercício do poder de mercado da empresa resultante da Operação. Dessa forma a análise de rivalidade busca verificar se existem atualmente no mercado empresas que poderiam efetivamente contestar as Requerentes e absorver um desvio de demanda causado por eventual tentativa de exercício de poder de mercado. I.2.2.2.1.Evolução de market share, investimentos e desvio de demanda Inicialmente, é necessário lembrar que o mercado de SMP brasileiro é concentrado em quatro grandes players com atuação nacional, que respondem por mais de 90% do mercado. A análise de rivalidade deve, assim, verificar se, mesmo diante desse cenário de elevada concentração, seria possível afastar preocupações concorrenciais decorrentes da presente operação nos estados do Rio de Janeiro e São Paulo e, mais especificamente, nos DDD 11, 13, 19 e 21.

A SG realizou análise detalhada acerca das evoluções de market share dos principais agentes do mercado de SMP entre 2014 e 2018 para cada uma dessas dimensões geográficas, adotando como proxy tanto o número de assinantes quanto dados relativos a faturamento. Destaco que a análise feita pela SG é robusta e confiável, pois utilizou como fonte tanto os dados obtidos publicamente por meio da Anatel quanto as informações de faturamento prestadas pelos diferentes agentes do mercado. Os gráficos referentes a cada uma das segmentações podem ser verificados no Parecer da SG (SEI 0658129). De modo geral, a análise da SG verificou ser evidente que o SMP é um mercado concentrado, em que predomina a presença de quatro grandes players com atuação nacional: Claro, Telefônica-Vivo, Tim e Oi. Além dessas operadoras, há também agentes cuja atuação é mais expressiva apenas regionalmente, como a Nextel, nos estados de RJ e SP, e a Algar. Por fim, observou-se a presença de players menores, as MVNOs, que atuam de forma pulverizada e em nichos específicos e, portanto, sob uma ótica mais conservadora, a pressão competitiva exercida por eles seria ainda bastante limitada.

A análise de evolução dos market shares indica que, embora a Claro seja líder em alguns mercados segundo a métrica de assinantes, sob a ótica do faturamento - um parâmetro mais adequado para se aferir o poder de mercado e captar estratégias de diferenciação -, a empresa resultante da Operação seria líder apenas no DDD 19 por apenas uma pequena vantagem em relação à Telefônica-Vivo. A análise indicou também a existência de alternância e inversões de posições entre os quatro maiores players do mercado com certa frequência nas regiões analisadas. Pela análise, verificou-se que a Telefônica-Vivo se apresenta como forte rival das Requerentes em qualquer cenário analisado. A empresa é a líder nacional e responde por quase [30-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do mercado em termos de faturamento atualmente. A TIM também figura como um rival importante. É o segundo principal agente, que responde por aproximadamente [30-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] do faturamento desse mercado nacionalmente, com presença relevante também nos mercados geográficos analisados. Por fim, há a empresa Oi, que, embora tenha perdido participação nos últimos anos e se encontre em recuperação judicial, ainda é um player relevante, com estratégia de marketing agressiva e conta com infraestrutura abrangente e, possivelmente, uma ociosidade crescente. Ademais, essas empresas, em geral, apresentam perfis muito parecidos de operação:

pertencem a grandes grupos econômicos, realizam elevados investimentos em infraestrutura e publicidade, possuem portfólios bastantes semelhantes, ofertam produtos para os mesmos segmentos e buscam atuar de forma convergente com outros serviços, como telefonia e banda larga fixas (SCM) e TV por assinatura. Observo também que os principais concorrentes vêm realizando investimentos expressivos, com aportes significativos em CAPEX voltados principalmente para melhorias na infraestrutura de dados móveis, o que revela o interesse em competir por este segmento. Para demonstrar essa afirmação, a SG destacou os investimentos de 50% (no caso da Oi) a 90% (no caso da TIM) do total de CAPEX voltados para a ampliação da qualidade e expansão das tecnologias 4G e 4.5G[33]. Nota-se também a existência de investimentos expressivos em publicidade, revelando a disputa entre as empresas por clientes novos, bem como pelos já vinculados a operadoras concorrentes. Estudo realizado pela Kantar Ibope Midia, destacado pela SG em seu Parecer, indicou que os valores brutos em publicidade desembolsados em 2018 pela Claro foram de cerca de R$ 1,7 bilhões, pela Telefônica-Vivo de cerca de R$ 1,4 bilhões, e pela TIM cerca de R$ 750 milhões. Ainda segundo o estudo, os investimentos entre 2017 e 2018 geraram um acréscimo de 29% na relação entre a publicidade e consumo, resultando, por exemplo, que “brasileiros ampliaram a posse de planos pós-pagos (+15%) ou controle (+37%)”[34].

Em relação ao portfólio de produtos ofertados, observa-se que são bastante semelhantes. De modo geral, todos os concorrentes comercializam planos pré-pagos, pós-pagos e controle, com serviços de voz, SMS e dados, além de acesso gratuito a determinados aplicativos e alguns tipos de bonificação. Como destacado pela SG, devido à redução das tarifas de interconexão, que praticamente eliminou o degrau tarifário em ligações para diferentes operadoras, tornou-se uma praxe no mercado a oferta de planos em que não há diferenciação da tarifa entre operadoras, inclusive com a massificação de planos com ligações ilimitadas para qualquer uma delas. A figura abaixo apresenta as ofertas das principais operadoras do Brasil para planos controle, em que se verificam semelhanças tanto de serviços quanto de preços: Figura 7. Encartes promocionais das maiores operadoras de SMP no Brasil | planos controle | 2019 Fonte: Parecer da SG (SEI 0658129). Websites de Claro, Oi, Telefônica-Vivo e TIM. Acessos em 12.08.19. A homogeneidade de produtos e preços indica que não há uma operadora com capacidade de precificar e ofertar de forma muito superior aos demais agentes. Em outras palavras, a análise realizada pela SG verificou que os clientes desse mercado são muito sensíveis a preço e, diante de um aumento do valor cobrado pelo serviço, ou da queda da qualidade, muito possivelmente mudariam de operadora.

Com efeito, nesse contexto em que não há mais diferenciação de tarifa em função da operadora de destino (o que mitiga a influência da rede de contatos na escolha da operadora), e tendo em vista a facilidade em realizar a portabilidade numérica, o custo de troca do cliente no mercado de SMP é muito baixo. Acerca desse ponto, ressalto que a partir da edição da Resolução Anatel nº 460/2007, que aprovou o Regulamento Geral de Portabilidade, é direito dos usuários de SMP solicitar a qualquer tempo e em caráter não-discriminatório a portabilidade de sua linha telefônica. Conforme identificou a análise da SG, o histórico anual de portabilidades se intensificou desde então, com especial representatividade em 2017: Figura 8. Histórico anual de portabilidades efetivadas Fonte: Anatel. Disponível em https://www.anatel.gov.br/dados/controle-de-qualidade/portabilidade. Acesso em 21.08.19. Dessa forma, observo que os dados concretos recentes indicam que os consumidores não enfrentam dificuldades significativas em trocar de operadora, pois efetivamente vêm fazendo uso do instrumento da portabilidade.

Acerca da capacidade de absorver clientes na hipótese de um desvio de demanda decorrente do aumento de preços após a Operação, [ACESSO RESTRITO AO CADE] relataram possuir capacidade técnica para absorção destes usuários sem que houvesse prejuízo à qualidade do serviço prestado atualmente, embora [ACESSO RESTRITO AO CADE] não descarte a necessidade de realizar investimentos para ampliação de rede a depender da distribuição da demanda. Contudo, [ACESSO RESTRITO AO CADE] informou que, dada a inexistência de ociosidade em sua rede móvel e espectro de frequências, esse desvio de demanda não poderia ser absorvido de forma fácil e imediata, sem que houvesse prejuízo do desempenho de sua rede móvel. Diante disso, a companhia teria que investir recursos vultosos para ampliar sua capacidade e, por consequência, arcar com despesas operacionais significativas. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Acerca desse ponto, entendo importante e acompanho a visão da SG no sentido de ser contraditório afirmar inexistir capacidade de absorção de um eventual desvio de demanda, considerando a estratégia evidente de todas as operadoras para atrair clientes de suas concorrentes, seja por meio da publicidade de massa, seja por meio do telemarketing direto. Esse interesse na captura de clientes é evidenciado, ainda, nos relatórios trimestrais e nas estratégias de investimentos que as empresas divulgam aos acionistas.

Nesse sentido, mesmo que houvesse alguma restrição de capacidade, tanto de infraestrutura de rede quanto de espectro, é natural que as empresas realizassem investimentos para suportar novos clientes, sejam orgânicos ou oriundos de um eventual desvio de demanda. Registro também a observação da SG de que a base de assinantes da Nextel é reduzida diante da base dos concorrentes das Requerentes, sugerindo um baixo potencial de sobrecarga caso ocorresse o desvio dos clientes. Nesse sentido, destaco que a Anatel informou ao Cade (SEI 0687227) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Dessa forma, entendo que esses elementos sugerem que os concorrentes das Requerentes seriam capazes de contestar um eventual exercício de poder de mercado decorrente da Operação em quaisquer cenários geográficos analisados. Passo a analisar, portanto, se para além das concentrações observadas em termos de número de assinantes e faturamento, a concentração de espectro decorrente da Operação seria capaz de facilitar o exercício de poder de mercado pelas Requerentes.

I.2.2.2.2.Concentração de espectros de radiofrequência Reitero que esse foi o ponto alvo de maior crítica e questionamentos por parte do recurso interposto pela TIM, bem como o ponto que ensejou a expedição de novo Ofício à Anatel requerendo informações complementares, de modo que permito-me fazer uma análise mais detida acerca dele, aprofundando a análise feita pela SG e discorrendo sobre os novos elementos reunidos aos autos após a determinação de instrução adicional feita por meio do Despacho Decisório nº 7/2019 (SEI 0680085). De acordo com a TIM, “A concentração decorrente da aquisição de espectros de radiofrequência atualmente detidos pela Nextel gera um desequilíbrio competitivo, e confere à Claro posição privilegiada de titularidade de insumo essencial, gerando um cenário de dominância no mercado” (grifos no original). (SEI 0676186). Os limites máximos de concentração de espectro são definidos pela Resolução Anatel nº 703/2018[38]. A referida Resolução estabelece dois grupos de faixas de radiofrequência: faixas abaixo de 1 GHz e faixas entre 1 GHz e 3 GHz, conforme quadro abaixo: Figura 9. Grupos de faixas de radiofrequência estabelecidos pela Resolução Anatel nº 703/2018 Fonte: Anatel. Disponível em https://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2018/1178-resolucao-703. Acesso em 03/12/2019. As faixas integrantes de um mesmo grupo são consideradas pela Anatel como substituíveis entre si, por apresentarem características próximas de uso.

De um grupo de faixas para o outro, há algumas diferenças. Enquanto as faixas até 1 GHz proporcionam maior cobertura ao serviço, as faixas entre 1 GHz e 3 GHz proporcionam maior qualidade do serviço com alcance mais restrito[39]. Considerando essa diferenciação entre os dois grupos, bem como a substitutibilidade entre faixas de um mesmo grupo, a Resolução fixou dois limites de concentração de espectro, um para cada grupo de faixas: Art. 1º Estabelecer que uma mesma Prestadora de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, sua(s) coligada(s), controlada(s) ou controladora(s), em um mesmo município, poderá deter faixas de radiofrequências, em caráter primário, de acordo com os seguintes limites: I - para faixas de radiofrequências abaixo de 1 GHz: até 35% (trinta e cinco por cento) do somatório do espectro das subfaixas listadas na Tabela I do Anexo a esta Resolução, podendo estender-se tal limite até 40% (quarenta por cento), mediante condicionamentos da Agência de ordem concorrencial e que visem ao uso eficiente do espectro; II - para faixas de radiofrequências entre 1 GHz e 3 GHz: até 30% (trinta por cento) do somatório do espectro das subfaixas listadas na Tabela II do Anexo a esta Resolução, podendo estender-se tal limite até 40% (quarenta por cento), mediante condicionamentos da Agência de ordem concorrencial e que visem ao uso eficiente do espectro.

A adoção desse critério de tetos diferenciados para determinadas faixas do espectro foi considerada como a melhor opção pelo regulador, pois aumentaria a flexibilidade para as operadoras (inclusive considerando processos de fusões entre as empresas)[40], evitaria concentração do mercado e estaria baseada em critérios técnicos de características de propagação e utilização do espectro, conforme informado pela Anatel (SEI 0690885). Dessa forma, foram estabelecidos dois limites: (i) limite de 30% para faixas entre 1 GHz e 3 GHz e (ii) limite de 35% para faixas abaixo de 1 GHz. A detenção de faixas de radiofrequências acima desses limites enseja a imposição de condicionamentos concorrenciais pela Anatel visando o uso eficiente do espectro, vedada a detenção superior a 40% do espectro por uma prestadora, sua(s) coligada(s), controlada(s) ou controladora(s), em um mesmo município, tanto nas faixas de 1 GHz a 3 GHz, quanto para as faixas inferiores a 1 GHz. Deve-se atentar ainda que, conforme previsto no artigo 2° da Resolução Anatel n° 703/2018, os Editais de Licitação de Autorização de Uso de Radiofrequência poderão estabelecer limites menores para detenção de espectro. No que diz respeito às faixas acima de 3 GHz (focadas para uso da tecnologia 5G), a regulamentação estabelece que caberá aos Editais de Licitação de Autorização de Uso de Radiofrequência estabelecer eventuais limites de aquisição de espectro por licitante.

Dessa forma, a regulamentação veda, na prática, a possibilidade de uma operadora, sua coligada, controlada ou controladora, obter autorizações de uso de radiofrequências de forma a extrapolar os limites preestabelecidos. Os pedidos para realização de operações societárias que resultem na extrapolação do limite de espectro de frequências deverão ser negados, ou prever a renúncia de autorização de uso de radiofrequência até que os limites sejam respeitados. A figura abaixo ilustra os limites de concentração por prestadoras: Figura 10. Limites de concentração de espectro definidos pela Resolução Anatel nº 703/2018 Fonte: Anatel (SEI 0690885). Importante ressaltar que a edição da Resolução Anatel n⁰ 703/2018 foi precedida da realização de análise de impacto regulatório pela Anatel, simulação de diversos cenários de adoção de limites diferenciados de concentração, benchmarking com outras jurisdições e consulta pública com os diferentes agentes do mercado. Ressalte-se que, conforme destacado pela Anatel, “observa-se uma tendência mundial de adoção de spectrum caps menos rígidos em mercados maduros, como é o caso dos Estados Unidos, acompanhada da realização de análises concorrenciais nas situações em que um determinado limite de referência é ultrapassado.”. (SEI 0687227).

De fato, a adoção de limites de concentração espectral em radiofrequências de elevado interesse econômico, como é o caso de SMP, visa prevenir a formação de monopólio por um agente com grande poder econômico, mas limita o investimento por parte de agentes que já atingiram o limite espectral e desejam expandir suas atuações. Nesta esteira, o mercado de SMP será sempre no mínimo moderadamente concentrado, dada a necessidade de uma quantidade mínima de concentração espectral para um agente poder atuar neste mercado. Segundo a OCDE[41]: “Espectro desempenha um papel fundamental no desenvolvimento da concorrência. Primeiro, como espectro é limitado, e existe uma quantidade mínima de espectro necessária para operar, o número de licenças que podem ser concedidas em qualquer lugar é muito baixo; isto leva, naturalmente, a mercados concentrados. (Até seis licenças concorrendo no mesmo mercado, o que é raro, resulta em um HHI mínimo de 1.667, o que implica em um mercado moderadamente concentrado). Segundo, nem todas as faixas de espectro são iguais. Faixas de maior frequência, embora possam comportar mais tráfego, têm menor alcance, o que se traduz em um maior número de estações rádio base necessário para uma cobertura similar do que se frequências menores forem utilizadas; insto, em consequência, implica na necessidade de maiores investimentos, influenciando custos e o preço final ao consumidor.

Terceiro, espectro é valorado de formas muito diferentes pelos diferentes agentes econômicos. Em regra, incumbentes dão mais valor a ele do que novos entrantes, o que significa que leilões de espectro sem gestão pode acarretar em menos escopo para novos entrantes. Os formuladores de políticas públicas devem considerar esses três aspectos na gestão do espectro, para encorajar efetiva concorrência.”. (negritei)[42] A título de exemplo, nos Estados Unidos, onde cinco agentes econômicos operam no mercado de SMP[43], a limitação de espectro foi revogada em 1º de janeiro de 2003 pela Federal Communications Commission, que passou a adotar a análise caso a caso das operações de concentração neste mercado, com vistas à preservação da concorrência.[44] Retornando à Resolução Anatel nº 703/2018, a própria Anatel destaca que foi editada levando-se em conta extensas simulações de eventuais fusões entre operadoras móveis atualmente operando no Brasil, de forma que: (i) os parâmetros fixados na Resolução compreendem faixas ainda não licitadas, mas que serão licitadas em breve, de modo a prever um cenário dinâmico; bem como (ii) os limites fixados foram desenhados de modo a permitir certa flexibilidade para as operadoras, sem que fossem apresentados riscos à concentração do mercado (SEI ANATEL 2301631 e SEI 0690890). Nesta direção, a regulação brasileira não difere das práticas internacionais.

Recentemente, o Reino Unido elevou o limite de espectro que pode ser detido por operadora em 340 MHz. O novo teto representa 37% de todo o espectro destinado ao mercado de SMP previsto para estar disponível em 2020. A presente Operação foi objeto de análise em procedimento de Anuência Prévia submetida à Anatel pelas Requerentes em 21 de março de 2019. Em 27 de setembro de 2019, posteriormente à emissão de Parecer pela SG pela aprovação sem restrições da presente Operação, a Anatel decidiu pela concessão da anuência prévia, nos termos do Acórdão 521 (SEI ANATEL 4672607). Em sua análise, a Anatel verificou que, para as faixas abaixo de 1 GHz, a Operação resultaria: [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] No que se refere às faixas entre 1 GHz e 3 GHz, a Anatel verificou que as Requerentes não atingiriam o cap de 30% em nenhuma das localidades analisadas e, por isso, não haveria a necessidade de renúncia de frequências e nem de imposição de condicionamentos concorrenciais. Dessa forma, a única preocupação identificada pela Anatel, considerando os parâmetros por ela estabelecidos em sua Resolução Anatel n⁰ 703/2018, estaria relacionada à concentração de espectro nas faixas abaixo de 1 GHz. De modo a se antecipar a essa preocupação, as próprias Requerentes adiantaram o cenário à Anatel e se comprometeram a renunciar à parcela do direito de uso de radiofrequências que venha a ultrapassar o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do inciso I do art.

1º da Resolução Anatel nº 703/2018, especificamente na faixa de radiofrequências de 850 MHz (subfaixas 806-821 MHz/ 851-866 MHz), nos seguintes termos: “A CLARO está absolutamente comprometida com o atendimento do limite de até 35% (trinta e cinco por cento) do somatório do espectro das faixas de radiofrequências abaixo de 1 GHZ em todo território nacional em até 18 (dezoito) meses após a concessão da anuência da operação por esta D. Agência em observância ao inciso I, do art. 1º da Resolução nº 703/2018. Por essa razão e, certa de adequar-se à regulamentação setorial, para que não lhe seja imposto qualquer condicionamento de ordem concorrencial no momento da aprovação da operação, neste ato, a CLARO e, bem assim, as demais Requerentes assumem desde já, o COMPROMISSO DE RENUNCIAR à parcela do direito de uso de radiofrequências que venha a ultrapassar o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do inciso I, do art. 1º da Resolução nº 703/2018, especificamente na faixa de radiofrequências de 850MHz (subfaixas 806-821 MHz/ 851-866 MHz) dentro do prazo de 18 meses, após a concessão da anuência prévia com a operação pela ANATEL.” (SEI ANATEL 4210910). A Anatel entendeu que essa devolução seria suficiente para solucionar preocupações envolvendo a concentração de espectro, mas que o prazo proposto pelas Requerentes era demasiado extenso.

Sendo assim, a Anatel determinou que as Requerentes, no prazo máximo de 2 (dois) meses a contar da data de concretização da Operação, procedessem à adequação aos limites de quantidade de espectro previstos na sua Resolução nº 703/2018, perante a Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SEI ANATEL 4672607). Considerando o cenário dos limites fixados pela Resolução Anatel nº 703/2018, portanto, observo que a Operação, no formato como foi proposta, respeita os critérios competitivos traçados pelo órgão regulador. Ocorre que, de acordo com a TIM, a análise feita pela Anatel consoante o quanto previsto na Resolução n⁰ 703/2018 consideraria um cenário distorcido do mercado, pois levaria em conta faixas de espectro que atualmente não são utilizadas pelas Operadoras ou que ainda não foram objeto de licitações, senão vejamos: Ocorre que, muito embora legítima a realização de uma análise tão objetiva, deve ser apontado que tal regulamentação deve ser vista com ressalvas, como, por exemplo, o fato de o denominador da equação de cálculo do limite de espectro incluir, além das radiofrequências que já estão sendo utilizadas pelas operadoras, parcela de faixas (é o caso do 700MHz) ou banda inteira de radiofrequência que ainda estão indisponíveis (como, por exemplo, 2.3GHz). Isso implica uma concentração de espectro resultante da Operação artificialmente inferior ao que efetivamente se verifica na prática.” (Recurso interposto pela TIM, SEI 0676186).

Ademais, de acordo com a TIM, as alternativas propostas pela SG para a otimização do uso de espectros, bem como a realização de próximos leilões, não garantiriam a correção do desequilíbrio espectral, tendo em vista que tais técnicas já se encontram disponíveis no mercado e já seriam utilizadas pelos diversos agentes que nele atuam, e o leilão ainda seria incerto. A TIM apresentou, ainda, considerações sobre a concessão da anuência prévia pela Anatel e chamou atenção para o suposto risco de uma tendência ao duopólio nesse mercado. Ao final, considerando os apontamentos realizados, requereu que a Operação fosse aprovada com restrições, mediante a aplicação de remédios temporários. Dessa forma, entendo que as preocupações apontadas pela TIM para embasar seu recurso e o pedido de imposição de remédios podem ser divididas em três grandes eixos, sendo eles: (i) a desconformidade com os limites de espectro previstos na Resolução Anatel n⁰ 703/2018, pois segundo a recorrente o denominador da fração de cálculo dos limites de espectro deveria ser o somatório das subfaixas efetivamente utilizadas pelas operadoras atualmente (ou seja, desconsiderando-se faixas destinadas ao SMP mas não efetivamente outorgadas aos agentes de mercado); (ii) a insuficiência do uso de tecnologias de otimização do uso de espectro para fazer frente à concentração espectral que será detida pelas Requerentes após a Operação; e (iii) a incerteza acerca do próximo leilão. Passo a analisar as três questões.

Acerca do primeiro ponto, a instrução complementar realizada no meu Gabinete revelou que a TIM levou ao conhecimento da Anatel o seu entendimento de que apenas as faixas já outorgadas deveriam ser consideradas no cômputo do limite de espectro por operadora, por meio de manifestação na Consulta Pública realizada no âmbito do Processo Anatel nº 53500.014958/2016-89, do qual resultou a Resolução Anatel n⁰ 703/2018. Em sua petição, a TIM assim se manifestou: Sobre o denominador: A TIM considera fundamental que para o cálculo do percentual somente sejam consideradas as radiofrequências de fato disponíveis para aquisição, ou seja, a mera destinação da faixa não deveria ser o critério a contabilizar o índice de detenção de espectro de cada grupo econômico, sob pena de criação de anacronismos, como, por exemplo, contabilização de uma determinada faixa que já tenha sido destinada e aumente substancialmente o denominador, porém jamais tenha sido levada ao mercado, o que inviabilizaria na prática, sua correlata apreciação no numerador. (SEI ANATEL 2801167) A contribuição da TIM acabou não sendo acolhida pela Anatel, que optou por manter no denominador as subfaixas destinadas ao SMP listadas na sua posteriormente editada Resolução nº 703/2018 por razões que considero relevantes do ponto de vista concorrencial.

Assim, conforme destacado pela Agência e já ressaltado no presente voto, a Anatel se dedicou a editar uma regulamentação que estivesse de acordo com a evolução do mercado de SMP, com os parâmetros internacionais utilizados, análise de diversos cenários concorrenciais simulados internamente e os próximos movimentos do mercado. Nesse sentido, os documentos produzidos pela Anatel no bojo do Procedimento nº 53500.014958/2016-89, que instruiu o processo de edição da sua Resolução nº 703/2018, são claros ao afirmar que as análises tiveram “como premissa a cautela da Agência em eventuais processos de fusão entre operadoras móveis”[45]. Dessa forma, verifica-se que a edição da Resolução carregou na fundamentação primeira de sua existência a regulação do setor a partir de parâmetros que refletissem a dinâmica competitiva em movimentos futuros do mercado. Destaco que esses movimentos abrangem não apenas a possibilidade de operações entre os agentes do mercado, mas também considera o próximo leilão de radiofrequências que será realizado pela Agência. Acerca desse leilão, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Anatel não está isolada no cenário internacional em sua opção.

Como registrado no parágrafo 135, o Reino Unido incorporou todo o espectro destinado ao mercado de SMP previsto para estar disponível em 2020 ao novo limite de espectro que pode ser detido por operadora, ou seja, neste paralelo com a experiência regulatória internacional constata-se que também no Reino Unido o denominador da fração que estipula o limite de espectro não é limitado às faixas legadas, como gostaria a TIM.[46] Por esses motivos, entendo que o cenário proposto pela TIM (de excluir as faixas de radiofrequência destinadas, mas não outorgadas) não consiste necessariamente na melhor proxy de avaliação do mercado, pois desconsidera ampliações e movimentos que ocorrerão em um futuro próximo, registrando que a empresa reconheceu em sua manifestação na Consulta Pública em debate que “um dos principais objetivos da reavaliação do espectro é o estabelecimento de spectrum caps que, sem comprometer a competição, alavanquem o potencial de crescimento do mercado” (SEI ANATEL 2801167).

De outro giro, apesar de considerar que a Resolução Anatel n⁰ 703/2018 deveria considerar apenas os espectros de fato utilizados pelas operadoras, a TIM se posicionou na Consulta Pública pelo estabelecimento do limite de espectro percentualmente em 35% para ambos os grupos de faixas, ou seja, tanto para o grupo de faixas abaixo de 1 GHz quanto para o grupo de faixas entre 1 GHz e 3 GHz, sob as justificativas de segurança jurídica e simplificação regulatória, afastando a possibilidade da imposição de condicionamentos que pudessem vir a se tornar inexequíveis pelas operadoras, conforme destacado pelo trecho abaixo: Sobre os percentuais estarem adequados: De acordo com a proposta ora em análise, (i) no intervalo entre 35% e 40%, para as subfaixas inferiores a 1 GHz, e (ii) no intervalo entre 30% e 40%, para as subfaixas entre 1 GHz e 3 GHz, a ANATEL poderá impor condicionamentos às prestadoras envolvidas em eventual fusão. O estabelecimento de tais intervalos, contudo, gera insegurança para o mercado, na medida em que tornam demasiadamente incertas as consequências de eventual operação no que se refere ao spectrum cap aplicável. Nesse sentido, a TIM propõe que o limite de espectro, tanto para as subfaixas inferiores a 1 GHZ, quanto para as subfaixas entre 1 GHz e 3 GHz, seja fixado em 35%, aprimorando a segurança jurídica em possíveis operações sob o escrutínio da Agência.

Na proposta em Consulta Pública, o limite de 35% já é considerado pela ANATEL como limite inferior para subfaixas até 1GHz, além do que também está no intervalo de 30% a 40% previsto para faixas entre 1 GHz e 3 GHz, não se tratando de mudança significativa. Ao contrário, a adoção de tal percentual possibilitaria movimentos societários no mercado e respeita o cenário competitivo atual com 4 players. Além disso, com o limite único de 35% do somatório do espectro para faixas de radiofrequências abaixo de 1 GHz e entre 1 GHz e 3 GHz é fato que a regra se torna mais clara e simples, dispensando faixas de condicionamento que podem se tornar inexequíveis pelas prestadoras. (SEI ANATEL 2801167) Assim, a metodologia defendida pela TIM perante a Anatel como adequada para a definição do limite de espectro é a aplicação do percentual de 35% das subfaixas outorgadas, tanto aquelas abaixo de 1 GHz quanto aquelas entre 1 GHz e 3 GHz. Para instruir os autos e decidir sobre o pedido recursal, determinei a expedição do Ofício n° 7300/2019/GAB5/CADE (SEI ANATEL 4833989), no qual solicitada a simulação de concentração espectral considerado o denominador proposto pela TIM, ao que a Anatel respondeu: 3.5.

Especificamente quanto à resposta ao Quesito 1 do Questionário anexo ao Ofício n° 7300/2019/GAB5/CADE, SEI n°4833989, oportuno esclarecer que a Resolução n° 703/2018, ao estabelecer os limites de espectro permitidos a cada agente do mercado, tanto nas faixas abaixo de 1 GHz (cobertura) e entre 1 GHz e 3 GHz (capacidade) teve como objetivo definir os limites para manutenção de níveis saudáveis de competição, ou seja, estabelecer um spectrum cap necessário para garantir que nenhuma operadora detenha o monopólio da faixa em relação às suas características técnicas (cobertura ou capacidade) e que todas tenham porção necessária para garantir o bom desempenho de seus sistemas, independentemente das faixas listadas nas Tabelas I e II anexas a referida Resolução já estarem ou não outorgadas. 3.6. Assim, as premissas utilizadas na definição dos limites aceitáveis de detenção do espectro, tanto nas faixas adequadas à cobertura (abaixo de 1 GHz), quanto nas faixas adequadas à capacidade (1GHz a 3GHz), constantes da Resolução n° 703/2018, levaram em consideração a totalidade de espectro existente em cada uma dessas faixas, de forma que a aplicação dos percentuais de limite de espectro aceitos na dita Resolução exclusivamente sobre as faixas já outorgadas levará a uma distorção na consideração dos limites aceitáveis.

Tal forma de cálculo, levando em consideração somente o espectro outorgado, não é condizente com a metodologia estabelecida na Resolução n° 703/2018, não tendo sido considerada pela Agência na elaboração da norma regulamentar mencionada. Nesse sentido, não poderiam ser aplicados, na forma de cálculo proposta, os mesmos percentuais de limites estabelecidos na Resolução n° 703/2018, pois divergiria dos fundamentos que levaram à designação de tais limitações. (SEI 0690890) Portanto, de acordo com a Anatel, a forma de análise proposta pela TIM não seria adequada ou condizente com a dinâmica competitiva do mercado, com o que concordo, com fundamento nos argumentos e experiências internacionais reproduzidos nos parágrafos anteriores. Ainda assim, para fins de completude da presente análise, passo a verificar a distribuição dos espectros de radiofrequência na forma proposta pela TIM. Conforme previamente mencionado, objetivando analisar o cenário proposto, determinei o envio de Ofício à Anatel para que respondesse: 1. De acordo com as informações disponíveis nos autos e conforme se verifica a partir da redação da Resolução ANATEL nº 703/2018, os limites de somatório de espectros das subfaixas foram calculados levando em consideração faixas de espectros que ainda não se encontram disponíveis aos agentes do mercado, devendo ser licitadas em leilões futuros. Acerca desse ponto, esclarecer: a.

Caso fossem consideradas apenas as faixas de radiofrequência legadas às operadoras, qual seria a concentração de espectro detida por cada agente do mercado, para faixas de radiofrequência (i) abaixo de 1 GHz e (ii) entre 1 GHz e 3 GHz? b. Caso fossem consideradas apenas as faixas de radiofrequência legadas às operadoras, seria necessária alguma revisão dos valores previstos nos incisos I e II do artigo 1º da referida Resolução? (SEI 0679660) Como destacado, entretanto, a Anatel não realizou a análise dos dados dessa forma, por entender que a simples aplicação dos percentuais de limite de espectro como previstos na Resolução exclusivamente para faixas já outorgadas levaria a uma distorção dos limites aceitáveis (35% - 40% para faixas abaixo de 1 GHZ e 30% - 40% para faixas entre 1 GHz e 3 GHz), de forma que os cálculos feitos pela Agência não se aplicariam a essa formatação. Dessa forma, entendi necessária a utilização de outras informações contidas nos autos para estimar qual seria o valor presente de concentração espectral segundo a proxy defendida pela TIM na Consulta Pública. Ressalto que a metodologia é coerente com os argumentos apresentados pela TIM neste recurso, na medida em que compreende apenas os critérios apontados como pertinentes pela própria empresa, ou seja, faixas de espectro outorgadas e spectrum cap de 35%.

Destaca-se que não se afirma no presente voto que a Resolução Anatel nº 703/2018 não traz critérios adequados e nem que os critérios apresentados pela TIM seriam mais adequados do que os apontados pela Resolução. O que se faz é tão somente desenhar o cenário apontado para TIM para fins de completude de análise e para estressar o argumento. Feitas essas ressalvas, passo a analisar esse segundo cenário. Inicialmente, com relação ao grupo de faixas de espectro abaixo de 1 GHz, destaco que, conforme previamente exposto, as Requerentes se comprometeram a renunciar ao direito de uso de radiofrequências que venha a ultrapassar o limite de 35% do inciso I do art. 1º da Resolução nº 703/2018, especificamente na faixa de radiofrequências de 850 MHz (subfaixas 806-821 MHz/851-866 MHz). Observa-se, portanto, que as Requerentes irão devolver à Anatel a faixa de 850 MHz, que consiste justamente na única faixa detida pela Nextel abaixo de 1 GHz, de forma que não há nexo de causalidade entre a presente Operação e um aumento da concentração espectral nas faixas abaixo de 1 GHz. Esse fato é reconhecido nos autos tanto pelas Requerentes (SEI 0695118) quanto pela TIM (SEI 0689577, parágrafos 63 e 64). Passo, assim, à análise do grupo de faixas entre 1 GHz e 3 GHz.

A partir dos dados apresentados pela TIM em sua petição em que traça o que consideraria como o cenário atual de distribuição de espectro (SEI 0689577), verifica-se que a TIM considera como disponíveis nas faixas entre 1 GHz e 3 GHZ um total de 392,4MHz. Essa informação foi calculada pelo meu Gabinete a partir dos dados apresentados na estimativa traçada pela TIM (SEI 0689577). Ainda de acordo com a empresa, na capital Rio Branco as Requerentes deteriam, em conjunto, 130 MHz, equivalente a 32,5% do total de MHz disponível nessa localização. Dessa forma, o total disponível seria de 400 MHz. Na capital Maceió, os mesmos 130 MHz equivaleriam a 33,3% do total de espectro disponível. O total, portanto, seria estimado em 390,4 MHz. Esse raciocínio foi replicado para os dados referentes a todas as capitais estaduais trazidas pela TIM. Considerando que a quantidade de espectro estimada pela TIM apresentou pequenas variações de estado para estado (variando entre 380,6 MHz e 410 MHz), considerou-se a média simples dos valores estimados para cada estado como referencial médio a ser adotado: Tabela 15. Estimativa do total de MHz efetivamente ocupados nas faixas entre 1GHz e 3 GHz calculado a partir dos dados apresentados pela TIM Fonte: elaboração própria a partir dos dados estimados pela TIM (SEI 0689577). A partir dessa estimativa, a relação entre os limites de cap e a quantidade de MHz se comportaria da seguinte forma: Tabela 16.

Relação entre limites de espectro e quantidade de MHz Fonte: elaboração própria a partir dos dados estimados pela TIM (SEI 0689577). Para garantir a confiabilidade dos dados analisados, procedi à aplicação desses valores referenciais traçados pela TIM aos dados trazidos aos autos pela Anatel acerca da concentração espectral das Requerentes. Fazendo essa análise, observa-se que o limite de 35% (137,3 MHz) estaria sendo excedido em 15 DDD, conforme tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Dessa forma, observo que todos os DDD em que há concentração de espectro superior a 35% nesse cenário estão localizados nos estados de Minas Gerais, Bahia, Sergipe, Paraíba, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Ceará e Piauí, conforme tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Pelos dados expostos na tabela acima, verifica-se que o cenário traçado combinando a metodologia da TIM com os dados fornecidos pela Anatel por DDD permite identificar concentrações de espectro superiores a 35% em um número maior de estados do que aqueles listados pela própria TIM ao fazer suas estimativas por capitais estaduais (SEI 0689577), compreendendo a Paraíba, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Ceará e Piauí, além de Minas Gerais, Sergipe e Bahia, consistindo em uma análise ainda mais completa. Ressalto, entretanto, que em nenhum estado foi identificada concentração espectral superior a 40% mesmo com o denominador mais restritivo proposto pela TIM.

Ainda se observa pelos dados encontrados que as concentrações espectrais entendidas pela TIM como problemáticas (superiores a 35%, considerando apenas as subfaixas outorgadas) não abrangem DDD localizados nos estados de São Paulo e Rio de Janeiro. Conforme exposto quando da análise da possibilidade de exercício de poder de mercado, a participação da Nextel no mercado de SMP é relevante apenas nessas localidades, de modo que, conforme informado pelas Requerentes no Formulário de Notificação (SEI 0604281), a participação de mercado da Nextel em outros DDD que não 11, 12, 13, 15, 19, 21, 22 e 24 foi inferior a 1% nos cinco últimos anos (2014 a 2018). Dessa forma, com base na metodologia sugerida pela TIM, verifica-se que: (i) não há nexo de causalidade entre a Operação e a concentração de espectro detida pelas Requerentes nas faixas abaixo de 1 GHz; e (ii) o aumento de concentração espectral possivelmente relevante nas faixas entre 1 GHz e 3 GHz se daria apenas em estados nos quais a Nextel possui baixa participação de mercado e, portanto, não haveria risco relevante de exercício de poder de mercado. Ressalte-se novamente que a Anatel entende que esse exercício não refletiria o desenho competitivo mais fiel do mercado, de forma que ele foi desenvolvido apenas para assegurar a completude da análise e para enfrentar os questionamentos trazidos pela TIM em seu recurso.

Assim, qualquer que seja o cenário considerado, entendo não haver maiores preocupações concorrenciais em decorrência do aumento de concentração do volume de espectro pelas Requerentes no cenário pós-Operação. Ademais, considero razoável e identificado na experiência internacional que a regulação setorial considere as subfaixas destinadas com previsão para licitação no curto prazo no cômputo do limite de espectro de SMP, pois este mecanismo permite que as operadoras antevejam as possibilidades de expansão espectral nos seus planejamentos de investimento e expansão, o que na realidade favorece a competição no setor. Ainda assim, entendo importante tecer algumas considerações também sobre outro ponto bastante ressaltado pela TIM. De acordo com a Recorrente, apesar de estarem disponíveis no mercado diversas tecnologias que permitem a otimização de uso dos espectros, tais tecnologias já estariam sendo utilizadas pela TIM e pelos demais agentes do mercado, de modo que não configurariam uma possibilidade de enfrentar a capacidade espectral das Requerentes em um cenário pós-Operação. Conforme exposto pela SG, verifica-se que há formas alternativas e complementares de ampliação de capacidade operacional que não somente a relacionada à detenção de faixas de espectro. O mercado de SMP é notadamente um setor em que se verifica um constante avanço tecnológico com o objetivo de otimizar a utilização da infraestrutura para abarcar novos produtos e serviços.

Uma das formas de otimizar o uso desses espectros é a tecnologia LTE[47] Advanced-Pro (popularmente denominada de 4.5G), que permite aumentar o desempenho de rede, a velocidade e a utilização de frequências já disponíveis. Conforme apontado pela SG, com base nessa tecnologia, um aparelho celular pode se conectar simultaneamente a mais de uma frequência ou faixa de espectro, valendo-se de uma técnica específica para combinação das faixas de frequência e recursos de comunicação entre o aparelho e a operadora, por meio de um sistema diferenciado de antenas, normalmente da tecnologia denominada MIMO (multiple-input multiple-output). Esse recurso envolve um rol de quatro antenas de transmissão e outras quatro antenas de recepção. Utiliza-se, também, um sistema de modulação própria que permite a transmissão de um volume muito maior de dados simultaneamente. Tanto para o LTE Advanced-Pro como para o 4G tradicional, a ampliação da capacidade de operação sem incremento de faixas de espectro se dá por meio do aprimoramento da eficiência do espectro existente e da melhora operacional de densidade da rede. Ademais, é possível implementar melhoras na densidade de rede, sendo possível combinar, em áreas mais populosas, antenas propagadoras menores em complemento às torres rooftop e greenfield.

Essa melhoria poderia se dar, por exemplo, por meio da instalação de pequenas antenas do tipo small-cells, visando diluir a mencionada densidade, ou seja, acrescenta-se uma quantidade maior de antenas por número de habitantes. Nesse sentido, como bem destacou a SG, a maior towerco em atuação no Brasil, a American Tower, pronunciou-se ao Cade com argumentos que vão ao encontro desta percepção quanto à melhora na densidade com estruturas complementares[48]. Na mesma linha, a própria TIM vem adotando a instalação de torres denominadas BIOSITES (1.164 torres instaladas, segundo a TIM). A operadora informou que: (...) o desenvolvimento desta infraestrutura está alinhado aos valores de responsabilidade social corporativa da Companhia, além de ser uma solução para densificação da rede de acesso móvel (antenas/torres) com baixíssimo impacto visual e urbanístico. Além de contribuir para a harmonização com o meio ambiente e com a infraestrutura urbana – multifuncionalidade capaz de agregar além da transmissão de telecomunicações, iluminação e câmeras de segurança – essas estruturas possuem menor custo e são de mais rápida instalação[49]. Outra possível forma de aumentar a otimização de uso dos espectros é a celebração, pelas operadoras, de contratos de ran sharing[50]. Esses acordos visam ao compartilhamento ativo e passivo da infraestrutura e da rede de diferentes operadoras, podendo incluir também frequências do espectro[51].

Conforme reconhecido pelo Cade, nesse modelo de compartilhamento as empresas diminuem gastos operacionais ao mesmo tempo que conseguem ampliar a cobertura e otimizar a prestação de serviços ao consumidor final a custos menores[52]. A TIM também reconhece que o ran sharing permite “a ampliação da rede mais rapidamente e com menores custos, além de promover impactos positivos em termos de urbanismo e ambiente.”[53]. Como bem destacado pela SG, em recente acordo de ran sharing envolvendo a TIM submetido ao Cade por meio do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (TIM S.A. e Oi S.A.), previu-se inclusive o compartilhamento de espectro de radiofrequência. De forma a corroborar o argumento de que os contratos de ran sharing consistem em efetiva tecnologia de ampliação da otimização de uso de espectros que ainda vêm sendo utilizado pelos agentes, ressalte-se que a TIM e a Telefônica-Vivo comunicaram ao mercado a assinatura de um memorando de entendimentos para compartilhamento de infraestrutura e outros projetos. De acordo com Comunicado ao Mercado emitido pela TIM e pela Telefônica-Vivo em 23.07.2019, o intuito do memorando seria (i) iniciar discussões para compartilhamento de redes 2G em modelo Single Grid;

(ii) estabelecer novos acordos de compartilhamento de infraestrutura de rede 4G na faixa de 700 Mhz direcionados a cidades com menos de 30 mil habitantes (que poderá ser, posteriormente, expandido a cidades maiores), (iii) buscar outras oportunidades de compartilhamento de redes em outras frequências e tecnologias; e (iv) buscar outras oportunidades de eficiência e redução de custos em Operação e Manutenção de Redes[54]. Ademais, outra forma de otimização e aumento de eficiência espectral seria o chamado refarming, que consiste na realocação de parte dos espectros utilizados em redes 2G e 3G para reforçar a atuação no 4G, uma estratégia adotada pelas principais concorrentes no mercado. Evidente que tais adequações exigem investimentos, assim como a ampliação de capacidade de atuação via aquisição de infraestrutura ativa ou via modernização tecnológica. Contudo, deve-se reconhecer que a realização de investimentos relevantes e frequentes é algo bastante natural em mercados baseados em tecnologia. Nesse sentido, destaca-se que a própria TIM anunciou a intenção de investir 12,5 bilhões de reais em CAPEX para o período de 2019 a 2021, especialmente para expansão da sua rede de fibra ótica e no aprimoramento da sua capacidade em tecnologia da informação[55].

Assim, entendo haver diversas formas de otimização de uso dos espectros de radiofrequência disponíveis e que, ainda que a implementação de tais tecnologias demande investimentos, os diferentes players do mercado parecem estar traçando seus planejamentos nesse sentido, inclusive a própria TIM. Nesse sentido, em seu Relatório divulgado aos Investidores referente ao terceiro trimestre de 2019, a TIM destaca investimentos em refarming, MIMO, assinatura de memorando de entendimentos com a Telefônica-Vivo e reconhece que o próximo leilão a ser realizado pela Anatel deve ocorrer no segundo semestre de 2020[56]: Figura 12. Apresentação do Relatório a Investidores do 3T19 da TIM Fonte: Disponível em https://ri.tim.com.br/ListResultados.aspx?trimestre=3Q14. Acesso em 04.12.2019. Acerca da possibilidade de otimização de uso do espectro, a Anatel (SEI 0690890) informou ser possível, e por vezes necessário, o emprego conjunto de mais de uma dessas técnicas, não havendo uma receita única e nem sendo possível estimar abstratamente limites de otimização, o que dependeria da estratégia comercial de cada agente e de sua disponibilidade de investimento de recursos: [ACESSO RESTRITO AO CADE] De acordo com a Agência, não seria prudente, portanto, dizer um limite técnico genérico para otimização máxima do uso de uma faixa de espectro.

O que se pode afirmar, de acordo com a Anatel, é que existem soluções tecnológicas disponíveis no mercado que têm viabilizado uma maior eficiência na utilização do espectro, o atendimento agregado em regiões de menor atratividade econômica e o atendimento das crescentes demandas por banda larga móvel, embora o espectro continue sendo um insumo básico necessário para a oferta do SMP. Nesse sentido, verifica-se que a manifestação da Anatel, apesar de não traçar um limite genérico máximo de otimização, é clara acerca da possibilidade de combinação de diferentes tecnologias e da importância de seu uso, em linha com o parecer da SG e com o parecer técnico elaborado pela Qualcomm Technologies, Inc., e o relatório técnico fornecido pela CPqD, os dois últimos juntados pela TIM nesta fase recursal (SEI 0676186 e 0689577). Em relação aos pareceres técnicos trazidos pela TIM, não foram elaborados estudos capazes de comprovar o fundamento recursal, qual seja, a impossibilidade de rivalidade no cenário pós-Operação causada pela limitação técnica de utilização de tecnologias alternativas de aumento da eficiência espectral, mesmo que da Operação não decorra concentração espectral acima dos limites previstos na Resolução nº 703/2018 da Anatel.

Da simples leitura dos referidos pareceres é possível constatar que desconsideram o uso combinado atual das tecnologias alternativas de eficiência espectral pela TIM e nada afirmam sobre a impossibilidade técnica de incremento desta combinação pela recorrente, conforme os parágrafos a seguir, extraídos da introdução de cada um dos estudos: “Não faz parte desse documento um estudo para detalhamento dos valores necessários de densificação de sites para compensação de uma diferença de espectro, requerendo este tópico um estudo separado sobre o tema.”. (SEI 0676186) “O presente relatório técnico elaborado pela Fundação CPQD à TIMA S/A contempla uma análise teórica de um conjunto de técnicas existentes que permitem o aumento da capacidade de tráfego nas redes de acesso (Radio Access Network – RAN) e a avaliação dos ganhos obtidos com as estratégias de racionalização no uso do espectro licenciado de forma a mitigar cenário de menor disponibilidade de espectro para as operadoras de telefonia celular.”. (Negritei - SEI 0689577) A partir destas introduções, os pareceres se limitam a discorrer sobre as tecnologias de otimização de espectro disponíveis e informam, em teoria, limites para suas adoções sem qualquer relação com a infraestrutura atual da TIM. Assim, ao invés de se contraporem ao parecer da SG, entendo, no exercício do livre convencimento motivado, que os pareceres técnicos da Qualcomm Technologies, Inc. e do CPqD complementam as informações trazidas pela SG.

Ainda, em reportagem do dia 5 último[58], é atribuído ao CEO da TIM Brasil, Pietro Labriola, a fala abaixo reproduzida, a qual informa o interesse da empresa em participar do processo de compra da Oi, com vistas a aumentar a sua capacidade espectral e economizar recursos com infraestrutura: “Quanto mais frequência se tem, mais se gera valor para a indústria móvel. Com menos frequência, é preciso instalar mais antenas, mais gastos com aluguel, energia, manutenção. Diferentemente do que acontece em outras situação (sic) de fusão e aquisição (M&A), no nosso caso, as frequências da Oi são o ativo mais importante”. Pelo trecho acima transcrito, denota-se que uma das racionalidades para o aumento do espectro primário para a TIM é a economia gerada em gastos com infraestrutura decorrente do aumento das subfaixas outorgadas, e não o exaurimento das possibilidades técnicas de otimização do seu espectro. Adicionalmente às tecnologias de otimização do espectro, entendo relevante considerar que a Anatel planeja a realização de um novo leilão de faixas de espectro. Conforme informado pela Anatel, [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Assim, nota-se que a Resolução Anatel nº 703/2018 já dialoga de forma direta com os espectros que serão leiloados, de forma que a concentração de espectro detida pelos agentes do mercado atualmente deve passar por alterações em um futuro próximo, respeitados os limites já fixados.

Nesse sentido, a Telefônica-Vivo já se manifestou publicamente afirmando que haveria um “cenário de leilão muito próximo, onde qualquer diferença pode ser corrigida”[59]. Adicionalmente, entendo importante destacar também a recente entrada em vigor da Lei nº 13.879/2019, que viabilizou o mercado secundário de espectro, instituindo uma alternativa adicional para aquisição e uso de radiofrequência. Em síntese, a Lei possibilita que, com a autorização da Anatel, as operadoras possam comercializar radiofrequências entre si, consistindo em uma alternativa para aquisição de espectro que não apenas os leilões. Por fim, acerca do argumento apresentado pela TIM em seu Recurso (SEI 0676186) de que os espectros de radiofrequência da Nextel teriam sido adquiridos pela empresa em condições desiguais de competição – pelo fato de se tratar de uma empresa entrante – e que agora essas condições competitivas desiguais estariam beneficiando uma operadora com participação de mercado expressiva, entendo que esse ponto não merece prosperar. Isso porque tal leilão foi realizado em 2010, ou seja, há nove anos, quando a Nextel de fato era uma empresa entrante e em uma possível tentativa do agente regulador de fomentar o aumento de players atuantes em um mercado concentrado. Entendo que não é cabível realizar hoje, nove anos mais tarde, uma análise de se esse elemento facilitador deveria ou não ter sido permitido.

Tampouco entendo possível afirmar se tal elemento foi suficiente para que a atuação da Nextel no mercado brasileiro tenha sido exitosa. Se é verdade que hoje esses espectros estão sendo vendidos à Claro, observo também ser verdade que a Nextel atuou no mercado a partir de sua utilização durante nove anos, consistindo em uma alternativa adicional aos consumidores. Assim, entendo que não cabe ao Cade fazer um juízo, nesse momento e no âmbito de análise desse Ato de Concentração, de se a medida adotada pela Anatel foi juridicamente correta ou concorrencialmente acertada. Especialmente porque, de todo modo, as concentrações de espectro que virão a ser detidas pelas Requerentes após a Operação não despertam, a meu ver, preocupações concorrenciais, seja no cenário traçado pela Resolução Anatel nº 703/2018, seja pelo método de análise proposto pela TIM, conforme demonstrado. A partir dos elementos reunidos, portanto, entendo que a instrução adicional realizada a partir do Despacho Decisório nº 7/2019 (SEI 0679366) foi capaz de elucidar as questões que ainda se mostravam controversas, quais sejam: (i) análise acerca da atual distribuição de espectros entre os diferentes agentes desse mercado; (ii) capacidade e limite de uso de alternativas técnicas para otimização do uso de espectros; e (iii) previsões acerca de leilão a ser realizado pela Anatel envolvendo frequências possivelmente utilizadas para transmissões de 4G e 5G.

Considero importante pontuar que entendo que o Cade e a Anatel possuem competências complementares e que a análise de operações pelo Cade não se vincula às análises de agências reguladoras setoriais. Ainda assim, entendo que o Cade deve ter em mente, quando de sua tomada de decisão, a opinião das agências, e deve ter acesso aos dados por elas produzidos e analisados, especialmente em hipóteses como a do presente caso concreto, em que a Agência realizou um longo procedimento para formalizar a edição da Resolução nº 703/2018. É de suma importância que o Cade, respeitando e resguardando sua competência para análises de cunho concorrencial, consiga manter um diálogo cooperativo e construtivo com agências e órgãos reguladores. Dessa forma, em que pese estar descartada a possibilidade de uma entrada efetiva – ou seja, provável, tempestiva e suficiente –, entendo que as condições de rivalidade observadas se mostraram suficientes para afastar eventuais preocupações concorrenciais decorrentes das sobreposições horizontais identificadas na presente Operação. Entendo desnecessário, portanto, prosseguir com a análise para avaliar eventuais eficiências. Passo, assim, à análise de integrações verticais.

I.3.Integrações verticais Conforme mencionado, a Operação resultará em uma integração vertical entre o mercado de Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações e o mercado de SMP, uma vez que tanto Claro como Nextel atuam à montante (infraestrutura) e à jusante (SMP). Neste tópico será explorado se as participações detidas pelas Requerentes em um cenário pós-Operação seriam capazes de resultar em algum tipo de fechamento de mercado. I.3.1.Possibilidade de exercício de poder de mercado Nos termos da Resolução nº 2/2012, considera-se como parâmetro de análise de integrações verticais a situação em que as Requerentes ou seus grupos econômicos comprovadamente controlem parcela superior a 30% de quaisquer dos mercados verticalmente integrados. Conforme exposto na análise de possibilidade de exercício de poder de mercado realizada no tópico II.2.1 do presente voto, no mercado à jusante (SMP), sob a ótica mais conservadora, detectou-se que as Requerentes possuem participação conjunta maior que 30% nos estados de SP e RJ e em cinco DDD, a saber, 21, 24, 16, 17 e 19. No mercado à montante, de infraestrutura (torres), a participação conjunta das Requerentes nos mercados do Rio de Janeiro e de São Paulo é de [20%-30%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] e [10%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] respectivamente, estando abaixo de 30%, conforme pode ser observado pelas tabelas a seguir:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Embora as participações de mercado das Requerentes no mercado de torres pudessem afastar a necessidade de uma análise de fechamento à montante, considerando as preocupações levantadas pelos terceiros interessados[62] sobre a essencialidade da infraestrutura passiva para a prestação do SMP, e tendo em vista que não se obtiveram dados precisos sobre a estrutura de oferta de torres em cada DDD afetado, de forma conservadora, assim como a SG, prosseguirei com a análise de probabilidade de fechamento à jusante. Cabe registrar que a ausência de dados sobre torres de todos os players por DDD não altera as conclusões da análise realizada, como se verá adiante. I.3.2.Probabilidade de exercício de poder de mercado Entendo que as hipóteses de exercício de poder de mercado em decorrência da integração vertical a serem avaliadas são aquelas expostas pela SG, quais sejam: i. Capacidade e incentivos de, à montante, as Requerentes reduzirem a oferta de infraestrutura passiva ou criarem embaraços para que outras operadoras tenham acesso à sua infraestrutura passiva, por exemplo, por meio de aumento excessivo de preços ou de criação de barreiras técnicas, visando limitar o acesso de outras operadoras a suas torres e prejudicando a concorrência no segmento à jusante - o mercado de SMP; ii.

Capacidade e incentivos de, à jusante, as Requerentes deixarem de utilizar infraestrutura passiva de concorrentes à montante, reduzindo, por exemplo, economias de escala em toda a cadeia no mercado de Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações, e dificultando que essas empresas prestem o serviço de aluguel de torres. Acerca da primeira possibilidade de fechamento à montante, cabe destacar que a Resolução Anatel nº 683/2017, mais precisamente seu artigo 5º, obriga qualquer agente que possua capacidade excedente de infraestrutura passiva a compartilhá-la de forma não discriminatória e a preços e condições justas e razoáveis: Art. 5º É obrigatório o compartilhamento da capacidade excedente da infraestrutura de suporte quando solicitado por prestadora de serviço de telecomunicações, exceto se houver justificado motivo técnico, nos termos da Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015. § 1º O compartilhamento deve ser realizado de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, tendo como referência o modelo de custos setorial e nos termos da regulamentação de competição editada pela Anatel. Nesse sentido, a Resolução mitiga a possibilidade de fechamento de mercado à montante e promove o compartilhamento de infraestrutura entre as operadoras, que, destaque-se, é uma realidade do mercado.

A TIM, por exemplo, aluga atualmente [ACESSO RESTRITO AO CADE] pertencentes às Requerentes, sendo que, destas, [ACESSO RESTRITO AO CADE] estão localizadas nos estados do Rio de Janeiro e São Paulo[63]. Da mesma forma, as Requerentes utilizam-se da infraestrutura de terceiros para operar o SMP, embora em menor escala, dado que a Claro manteve seu parque de torres por opção estratégica. A tabela abaixo ilustra os valores recebidos pela Claro pelo compartilhamento de infraestruturas de terceiros: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Ainda que não houvesse a obrigatoriedade de compartilhamento, sob a ótica da capacidade verifica-se que o acréscimo de infraestrutura gerado pela aquisição da Nextel não será relevante para a Claro, ou seja, a operação não altera significativamente a situação de capacidade preexistente no mercado à montante.

Isso porque as Requerentes informaram que aproveitarão apenas uma parte das torres da Nextel após a Operação e que [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Assim, apesar de a infraestrutura passiva de torres ser um insumo fundamental para a atuação no mercado de SMP, e ainda que haja altas barreiras legais e procedimentais para a instalação de novas torres de telecomunicações, conforme indicaram as empresas TIM e Telefônica-Vivo, deve-se considerar que os maiores players que atuam à montante não são empresas verticalizadas, ou seja, são empresas que atuam somente em Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações. Para essas empresas towercos não é interessante praticar qualquer tipo de fechamento para um ou outro cliente do mercado à jusante, dado que suas receitas advêm justamente do compartilhamento de suas infraestruturas[65]. Soma-se a isso a forte expansão que tais empresas vêm apresentando, seja por meio da construção de novas estruturas passivas, seja pela aquisição de infraestruturas das operadoras de telecomunicações. Nesse sentido, a própria TIM efetuou desinvestimentos em infraestrutura própria, optando por utilizar infraestrutura compartilhada de outras empresas, incluindo as mencionadas towercos. Da mesma forma, a Vivo anunciou recentemente a venda de 1.909 torres para a Telxius, empresa towerco.

Ainda que a Telxius seja controlada pela Telefônica, verifica-se o movimento de otimização do capital das operadoras e o movimento de compartilhamento de infraestrutura entre elas. Uma das notícias que divulgam a venda destaca, inclusive, que “Entre as torres negociadas, 85% estão localizadas em áreas urbanas, com mais de 50% divididas entre Rio de Janeiro e São Paulo” e que “Este ano, cerca de 50% das novas instalações construídas pela Telxius foram direcionadas a operadoras concorrentes da Vivo.”[66]. Assim, o desinvestimento em estrutura própria é um movimento de mercado que vem sendo adotado pelas telcos. A tabela abaixo, elaborada pela SG, apresenta as recentes movimentações neste mercado: Tabela 22. Histórico de aquisições de Torres/Estações Rádio Base (ERB) no Brasil Elaboração: SG Fonte: TowerXchange e Teleco – In: https://www.teleco.com.br/erb.asp - acesso em 12.07.2019 No mesmo sentido, a tabela apresentada pela Anatel ao Cade (SEI 0687227): [ACESSO RESTRITO AO CADE] As towercos já possuem, a nível nacional, mais de 50% das infraestruturas passivas instaladas, com capacidade ociosa não desprezível e, portanto, estão aptas a absorverem um eventual desvio de demanda decorrente de aumento de preços. Desse modo, qualquer efeito de eventual estratégia de fechamento por parte das Requerentes seria mitigado por uma resposta das concorrentes à montante (SEI 0687227).

Caso tal situação ocorresse, também seria crível, notadamente nos grandes centros urbanos, a construção de novas estruturas rooftop e a modernização de outras já existentes, conforme afirmam as principais towercos atuantes no mercado: [ACESSO RESTRITO AO CADE][67] *** A PHOENIX TOWER DO BRASIL está capacitada para absorver novos clientes, caso haja desvio de demanda decorrente do aumento de preços prestados no segmento de compartilhamento de infraestrutura pela Claro e Nextel, nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo.[68] *** Para o Estado de São Paulo, estimamos ser capazes de absorver boa parte da demanda. Já para o Estado do Rio de Janeiro, teríamos baixa capacidade de absorção desses clientes. (...) Há variável do tipo da Torre, entretanto, a média de espaço adicional é de ao menos 1,5 locatários por torre. Considerando o nosso negócio e desde que haja viabilidade técnica e comercial, as estruturas poderão ser adaptadas para um número maior.[69] *** [ACESSO RESTRITO AO CADE][70] Nesse cenário, mesmo que se aventasse um possível fechamento vertical por parte das Requerentes no mercado à montante, este poderia ser rapidamente respondido pelas concorrentes towercos, de forma que tal estratégia não seria racionalmente vantajosa economicamente. Portanto, além de não haver capacidade e incentivo por parte das Requerentes para exercer um eventual fechamento, este não resultaria em efeitos anticompetitivos no mercado à montante.

Ressalte-se, é claro, que, caso as Requerentes venham a dificultar de alguma forma o compartilhamento de suas torres, visando prejudicar a concorrência no mercado à jusante, tal fato poderá ser analisado como possível conduta unilateral, compreendida no art. 36 da Lei nº 12.529/2011, ou mesmo pelo ente regulador, o qual previu, no art. 8º da Resolução Anatel nº 683/2017, a possibilidade de solução de conflitos. Em relação à possibilidade de fechamento de mercado à jusante, ou seja, considerando um cenário em que as Requerentes poderiam deixar de utilizar infraestrutura passiva de concorrentes à montante, ainda que houvesse capacidade e incentivos para tal, verifica-se que os efeitos dessa estratégia seriam inócuos. Isso porque, conforme mencionado anteriormente, a Claro possui um parque relevante de torres próprias e já atua de forma verticalizada, ou seja, os concorrentes à montante pouco dependem da Claro para ofertarem sua infraestrutura passiva. Nesse sentido, a aquisição da Nextel em pouco alteraria o cenário pré-existente. Conforme se verifica a partir da tabela abaixo, apesar de tais preocupações terem sido apontadas pela TIM e pela Telefônica-Vivo, tais empresas representam menos de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] das despesas da Claro com compartilhamento de infraestrutura:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Mesmo considerando os efeitos nos estados de SP e RJ, onde a atuação da Nextel é mais relevante, a operação também não suscita maiores preocupações sob a ótica da integração vertical. Como é de conhecimento, esses são os estados com maior adensamento populacional e constituem localidades em que as demais concorrentes do mercado de SMP argumentam haver dificuldade de expansão de sites. Nesse sentido, em qualquer cenário geográfico, se por hipótese as Requerentes deixarem de alugar infraestruturas passivas de terceiros após a operação, ou mesmo decidirem desinvestir parte de suas torres próprias (desverticalização), esses movimentos seriam positivos para o mercado à jusante, uma vez que as demais operadoras teriam novas opções de torres para expansão de capacidade, em especial nos estados do Rio de Janeiro e São Paulo. Caso as Requerentes deixem de alugar torres de terceiros (uma situação hipotética), estariam liberando capacidade de torres para o mercado. Por estas argumentações, infere-se que as empresas de infraestrutura poderiam facilmente ofertar suas torres para as empresas concorrentes das Requerentes no mercado de SMP. Nesse sentido, o aumento da oferta de torres ao mercado poderia, inclusive, ser considerada uma eficiência da Operação. Dessa forma, acerca da probabilidade de exercício de poder de mercado decorrente da presente integração vertical, em linha com a SG, verifico que (i) a Claro já atua de forma verticalizada;

(ii) o acréscimo de participação em ambos os mercados será muito baixo; (iii) há mecanismos legais que desincentivam o fechamento; (iv) há empresas não verticalizadas à montante com grande capacidade de reação; e (v) a integração pode gerar eficiências no mercado à montante, que beneficiam o mercado à jusante. Conclui-se, portanto, que a integração vertical resultante da presente operação não é capaz de gerar qualquer tipo de fechamento no mercado. Dispositivo II.CONCLUSÃO E DISPOSITIVO Ante o exposto, entendo que a Operação não desperta maiores preocupações concorrenciais, motivo pelo qual voto pelo não provimento do recurso interposto pela TIM, com a consequente aprovação sem restrições da Operação, nos termos do art. 61 da Lei nº 12.529/2011. Ressalto que o mercado de SMP brasileiro apresenta grau de concentração significativo e que o mercado de telecomunicações como um todo deverá passar por diversas alterações decorrentes dos constantes avanços tecnológicos e da implementação da tecnologia 5G. O Cade está e estará atento aos movimentos desse mercado, atuando preventivamente por meio da análise de Atos de Concentração e, caso necessário, de forma repressiva na apuração de eventuais condutas anticompetitivas. Determino, por fim, o envio deste voto à Anatel, para ciência. É o voto. Brasília, 11 de dezembro de 2019.

(assinado eletronicamente) Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro-Relator [1] Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf. Acesso em 20.11.2019. [2] Como destacou a SG em seu Parecer (SEI 0658129): “a diferença de custos entre planos pós-pagos e pré-pagos tem se reduzido significativamente nos últimos anos, ao ponto de existirem ofertas na modalidade pós-paga que se aproximam de ofertas na modalidade pré-paga em termos de custo, como é o caso dos planos Controle. É natural que as operadoras busquem ampliar sua base de clientes no segmento pós-pago, que usualmente gera um ARPU maior e proporciona uma regularidade de receita com o pagamento da mensalidade. Por essa razão as operadoras têm oferecido pacotes mais atraentes, planos de zero rating e descontos agressivos em smartphones associados a planos pós-pagos, com o intuito de incentivar a migração de clientes do segmento pré-pago para o pós-pago.

Tais incentivos vêm aumentando consideravelmente a migração, desde 2014, de modo que atualmente a relação entre os segmentos no total do mercado de SMP é de 55% de linhas pré-pagas e 45% nas linhas pós-pagas (figura 3), o que reforça a percepção de substituibilidade entre essas modalidades [...] De acordo com a Anatel, “o percentual de acessos do tipo pós-pago ganha importância relativa crescente em decorrência da demanda por planos de dados, e se aproxima cada vez mais ao percentual do pré-pago. Já se vislumbra, em futuro próximo, a possibilidade de inversão da maioria na modalidade dos acessos”. [3] Formulário de Notificação (SEI 0604281) “Devido à atual estrutura do mercado de SMP no Brasil, em que as principais operadoras de telefonia móvel possuem outorga para oferta do serviço em âmbito nacional, as Partes entendem que o mercado deveria ser analisado sob uma perspectiva mais ampla, considerando todo o território nacional, uma vez que reflete melhor a dinâmica competitiva atual deste setor”. [4] Resposta ao Ofício nº 3093/2019 (SEI 0621334). [5] Resposta ao Ofício nº 3097/2019 (SEI 0619214). [6] Resposta ao Ofício nº 3162/2019 (SEI 0621947). [7] As Requerentes argumentam que a concorrência se daria em nível nacional, evidenciada pela capilaridade dos grandes players e em campanhas publicitárias e planos comumente uniformes em todo Brasil. Entretanto, conforme destacado pela SG, cada empresa atua localmente, e comercializa seus chips vinculados ao DDD da localidade.

Assim, é evidente que, no ato da compra, o número adquirido estará necessariamente vinculado ao DDD da localidade e não é racional para o consumidor buscar adquirir um acesso telefônico em DDD diferente do de sua localidade. Ademais, que a Nextel não concorre efetivamente por clientes em todo território nacional e suas campanhas de divulgação da marca e produtos são focadas nos públicos de Rio de Janeiro e São Paulo. [8] Como destacou a SG, em alguns casos, dado o escopo da análise, o mercado foi definido sob a ótica nacional, com recortes de análise pelas áreas do PGA (Como nos Atos de Concentração nº 53500.012487/2007-00 (Telefónica S.A., Assicurazioni Generali S.p.A, Intesa Sanpaolo S.p.A., Sintonia S.A. e Mediobarica - Banca di Credito Finanziario S.P.A.) e Ato de Concentração nº 08700.003598/2016-89 (Telefônica-Vivo e Nextel Brasil)). Já em outros precedentes adotou-se uma delimitação geográfica do SMP com base no DDD de origem (Ato de Concentração nº 53500.022892/2007 (Vivo Participações S.A., Telpart Participações S.A. e Telemar Norte Leste S.A.)). [9] Conforme explicou a SG (SEI 0658129), o cenário por regiões do PGA não foi analisado porque “o foco de atuação da empresa-alvo são os Estados do RJ e SP. São Paulo já corresponde à totalidade da área III do PGA e o Rio de Janeiro é um dos estados integrantes da área I.

Nesta área I, há outros estados em que a Nextel possui faturamento apenas residual, bem como são residuais os seus faturamentos em todos os estados da área II. A título de exemplo, verifica-se que na área II do PGA o faturamento total da Nextel corresponde a cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do faturamento da Claro. Em estados que compõem o PGA I, à exceção do Rio de Janeiro, a participação comparada mais relevante da Nextel frente à Claro é verificada em Minas Gerais, e corresponde a cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do faturamento desta”. [10] Nesse sentido, por exemplo, os Atos de Concentração nº 08700.007526/2017-91 (Claro S.A. e CEMIG Telecomunicações S.A.), nº 08700.009426/2015-38 (Claro S.A. e Brasil Telecomunicações S.A.) e nº 08700.009732/2014-93 (Telefônica Brasil / GVT Participações). [11] De acordo com o Decreto 6.654/2008, a Região I do PGO abrange os Estados do Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará, Amapá, Amazonas e Roraima e a Região III do PGO corresponde ao Estado de São Paulo. [12] Formulário de Notificação (SEI 0604281) “De qualquer forma, conforme já adiantado, as Partes informam a existência de sobreposição nesse mercado de maneira conservadora, considerando que tanto a Nextel Brasil como a Claro possuem licença para prestação desse serviço.

Entretanto, a Nextel Brasil atualmente não oferta o SCM no mercado e também não tem planos para comercializá-lo, uma vez que a Nextel Brasil irá renunciar à licença atual de SCM após a Operação. Para fins de completude, a Nextel Brasil informa que mantém ativo, e em uso cativo, um acesso de SCM no município de São Paulo, não havendo, contudo, exploração comercial. Tal uso cativo da outorga é refletido nos dados disponibilizados na plataforma da Anatel indicam que a Nextel Brasil possuiu no máximo dois acessos ativos entre 2015 a 2018, e apenas um em 2018. A Nextel Brasil, portanto, não oferta comercialmente o serviço e não possui clientes no referido mercado, e a Operação Proposta apenas culminará na sobreposição de outorgas das Partes, sendo incapaz de resultar em quaisquer preocupações concorrenciais”. [13] O desinvestimento em Torres da TIM iniciou-se em 2015, conforme se lê em fato relevante de 29.04.15: https://ri.tim.com.br/Show/Conclusao-da-Venda-do-Primeiro-Lote-de-Torres?=3Kg5rSb5cdfIHbIN5xulgA==. Acesso em 20.11.2019. [14] Ato de Concentração n° 08700.005595/2014-18, Requerentes: American Tower do Brasil S.A. e BR Towers S.A.; Parecer SG 140/2012 - Ato de Concentração n° 08700.005378/2012-66, Requerentes: American Tower do Brasil Cessão de Infra-estruturas Ltda. e Vivo S.A., Ato de Concentração n° 08012.002701/2012-06, Requerentes: American Tower do Brasil Cessão de Infra-estruturas Ltda e Vivo S.A, Relatoria do Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça;

Ato de Concentração n° 08012.007492/2011-06; Requerentes: São Paulo Locação de Torres Ltda. e Vivo S.A., Relatoria do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia. [15] Resposta ao Ofício 3221/2019 (SEI 0622289): “No que diz respeito ao mercado de atuação de American Tower, i.e., mercado de gestão e operação de estruturas para telecomunicações, American Tower entende que este E. Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE") tem adotado uma postura conservadora na definição do alcance material desse mercado, tendo considerado apenas como "infraestrutura para telecomunicações" torres do tipo greenfield (instaladas em terrenos, no solo) e rooftops (instaladas em pavimentos de cobertura de edifícios) na sua delimitação, e apenas os rooftops e greenfields com equipamento de telecomunicações já instalados. (...) com a disseminação das tecnologias Distributed Antenna System ("DAS'), Wi-Fi, small cells (inclusive micro celis e picocelis), a infraestrutura de distribuição de energia elétrica e iluminação pública (postes), assim como outros equipamentos urbanos, como pontos de ônibus ou orelhões, estão se tomando também infraestruturas substitutas e necessariamente complementares às torres e rooftops, principalmente em grandes centros urbanos, com elevada concentração de usuários”. [16] Parecer Técnico nº 358/2014 (Ato de Concentração n° 08700.005595/2014-18 - American Tower do Brasil S.A. e BR Towers S.A.) (SEI 0093852).

[17] Nesse sentido, Resposta ao Ofício 3162/2019 (SEI 0624791) e Resposta ao Ofício 3093/2019 (SEI 0621334). [18] Conforme destacado pela SG, cumpre ressalvar que, com relação às estimativas de faturamento: “os cenários por faturamento são mais precisos quando se consideram as empresas das quais efetivamente se conhecem tais dados. No presente caso, por uma questão de economia processual e visando trabalhar com este cenário mais conservador, analisaremos a estrutura de mercado com base em faturamento com os dados conhecidos das quatro maiores operadoras (CR4: Claro, Telefônica-Vivo, TIM e Oi), da Nextel (empresa-alvo) e, ainda, da Algar, da qual se possui dados de faturamento até o nível estadual. A retirada da análise de outros players menores, ditos franja, que atuam em localidades diversas, algumas inclusive fora do eixo RJ-SP, não prejudica a instrução porque eles respondem por menos de 5% do mercado em qualquer cenário analisado e, ainda, sua ausência torna a análise mais conservadora”. [19] Conforme informado pela SG, os dados quantitativos de infraestrutura passiva das empresas SBA e QMC Telecom International foram obtidos em informes disponibilizados em seus websites. [20] Idem. [21] Parecer nº 15/2019/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0658129). [22] Conforme destacado pela SG em seu Parecer (SEI 0658129): “A entrada é provável quando for economicamente lucrativa a preços pré-concentração e quando estes puderem ser assegurados pelo possível entrante.

Em relação à tempestividade, considera-se, de forma geral, o período de dois anos como prazo aceitável para entrada. Finalmente, o ingresso será considerado suficiente quando permitir que as oportunidades de venda sejam adequadamente exploradas pelos entrantes em potencial”. [23] Nesse sentido, ver Ato de Concentração nº 08700.009732/2014-93 (Telefônica Brasil S.A. e GVT Participações S.A.). [24] Ressalte-se que a denominação “insumo” para se referir aos espectros de radiofrequência é utilizada nesse voto por se tratar de recurso finito, limitado e escasso, essencial para a prestação do serviço de SMP, ainda que essa utilização não ocasione seu desgaste com o passar do tempo. Essa denominação é também utilizada pela própria Anatel, como se verifica nos documentos relativos ao edital da próxima licitação. Disponível em https://www.anatel.gov.br/setorregulado/agenda-regulatoria/agenda-2019-2020?layout=edit&id=448. Acesso em 10.12.2019. [25] No mesmo sentido, as manifestações da TIM (SEI 0621334 e 0621335) e da Algar (SEI 0619758). [26] Resposta ao Ofício 3110/2019 (SEI 0619758). [27] Resposta ao Ofício 3097/2019 (SEI 0619214). [28] Disponível em https://www.anatel.gov.br/setorregulado/telefonia-movel-universalizacao. Acesso em 02.12.2019. [29] Conforme informações constantes no Parecer da SG (SEI 0658129).

[30] Nesse sentido, a própria Resolução Anatel nº 550/2010 destaca que “A exploração de SMP por meio de Rede Virtual caracteriza-se pelo oferecimento do Serviço à população, segmentado ou não por mercado, com as características do SMP de interesse coletivo, isonomia e permanência, permitindo, por meio de processos simplificados e eficientes, a existência de um maior número de ofertantes do Serviço no mercado, com propostas inovadoras de facilidades, condições e relacionamento com os Usuários do SMP, agregando, entre outros, volumes e Serviços de Valor Adicionado.”. [31] Conforme destacado pela SG em seu Parecer (SEI 0658129), as MVNO possuem menos de 1% de participação no Rio de Janeiro e menos de 2% em São Paulo, em termos de base de assinantes. [32] Operação que foi notificada ao Cade no Ato de Concentração nº 08700.005839/2018-96 (TIM S.A. e Porto Seguro Telecomunicações Ltda.). [33] Nesse sentido, conforme destacado pela SG, as divulgações de resultados e relatórios a acionistas da TIM (https://ri.tim.com.br/ListResultados.aspx?trimestre=3Q14), da Vivo (http://ri.telefonica.com.br/pt/informacoes-ao-mercado/central-de-resultados) e da Oi (https://www.oi.com.br/ri/conteudo_pt.asp?idioma=0&conta=28&tipo=43586). Acesso em 02.12.2019. [34] Disponível em https://www.kantaribopemedia.com/wp-content/uploads/2019/05/retrospectiva_2018_FINAL.pdf. Acesso em 02.12.2019.

[35] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [36] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [37] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [38] A normatização, regulação e administração dos espectros de radiofrequência brasileiros são de competência da Anatel, conforme estabelecem os incisos VIII e IX do art. 19 da Lei nº 9.472/1997, bem como o Regimento Interno da Agência. [39] Nesse sentido, o Informe 88 da Anatel editado em meio ao Procedimento nº 53500.014958/2016-89, destinado à edição da Resolução nº 703/2018 (SEI ANATEL 2959899): “Nesse sentido, é incontroverso que as faixas até 1 GHz são propícias para o provimento de cobertura. A questão, portanto, está na delimitação entre as faixas de desempenho e as de capacidade, entendendo-se que o limiar de 3 GHz se afigura como o divisor mais adequado, pois acima dele as características técnicas das faixas de radiofrequências são eminentemente direcionadas a serviços de alta capacidade com cobertura muito restrita, diferentemente do que ocorre com faixas entre 1 GHz e 3 GHz. Cumpre observar, por exemplo, considerando-se as faixas atualmente destinadas ao SMP, que a operação nas faixas de 1,8 GHz e 2,5 GHz é bem distinta do que se espera para a faixa de 3,5 GHz, reforçando a necessidade de distingui-las do ponto de vista regulatório.

Superado esse ponto, tem-se que faixas mais baixas, consideradas mais adequadas para prover cobertura, e faixas intermediárias, adequadas para melhorar o desempenho das redes, devem ser outorgadas com a imposição de limites, com foco na preservação do atual ambiente competitivo e na necessidade de que as prestadoras possuam acesso, tanto a espectro para cobertura quanto a espectro para desempenho, a fim de que possam prover serviços de melhor qualidade”. [40] Conforme destacado no Informe 88 da Anatel editado em meio ao Procedimento nº 53500.014958/2016-89, destinado à edição da Resolução nº 703/2018 (SEI ANATEL 2959899). [41] Broadband Policies for Latin America and the Caribbean - A Digital Economy Toolkit © OECD, IDB 2016, p. 65. (https://www.oecd.org/internet/broadband-policies-for-latin-america-and-the-caribbean-9789264251823-en.htm, acesso em 9.12.2019). [42] Tradução livre para: “Spectrum plays a fundamental role in developing competition. First, as spectrum is limited, and there is a minimum amount of spectrum needed to operate, the number of licences that can be made available in any given place is very low; this leads, naturally, to concentrated markets. (Even six locally concurrent licenses, which is rare, implies a minimum Herfindahl-Hirschman Index of 1 667, which falls in the range of what is considered a “moderately concentrated market”). Secondly, not all spectrum bands are equal.

Higher frequency bands, although they can accommodate more bandwidth, have lower reach, which translates into a larger number of radio base stations required for similar coverage than if lower frequencies are used; this, in turn, implies higher investment requirements, which influence costs and end-user prices. Thirdly, spectrum is valued very differently by different players. As a rule, incumbents value it more than new entrants, which means that unmanaged spectrum auctions may provide less scope for new entrants. Policy makers have to consider these three facts when managing spectrum, to encourage effective competition.” [43] https://www.teleco.com.br/pais/us.asp, acesso em 9.12.2019. [44] https://www.fcc.gov/wireless/bureau-divisions/mobility-division/spectrum-cap, acesso em 9.12.2019. [45] Informe 88 da Anatel editado em meio ao Procedimento nº 53500.014958/2016-89, destinado à edição da Resolução nº 703/2018 (SEI ANATEL 2959899). [46] https://www.ofcom.org.uk/about-ofcom/latest/media/media-releases/2017/ofcom-sets-rules-for-mobile-spectrum-auction, acesso em 9.12.2019. [47] Como explicou a SG em seu Parecer (SEI 0658129): “Long Term Evolution (LTE) designa a tecnologia de quarta geração do SMP (Tecnologia 4G).

Seu diferencial tecnológico é o suporte mais eficiente ao tráfego de dados, otimizando-o nas redes atuais (por aumento de capacidade), utilizando, em regra, par de canais separados para transmissão e recepção, oferecendo ainda redução da latência (tempo que a informação leva para ser enviada ao usuário). Fonte: www.teleco.com.br.” [48] “...com a disseminação das tecnologias Distributed Antenna System ("DAS'), Wi-Fi, small cells (inclusive microcelis e picocelis), a infraestrutura de distribuição de energia elétrica e iluminação pública (postes), assim como outros equipamentos urbanos, como pontos de ônibus ou orelhões, estão se tornando também infraestruturas substitutas e necessariamente complementares às torres e rooftops, principalmente em grandes centros urbanos, com elevada concentração de usuários”. SEI 0622289. [49] TIM. Divulgação de resultados – 2º trimestre/2019. Disponível em: https://ri.tim.com.br/ListResultados.aspx?trimestre=3Q14. Acesso em 03.12.2019. [50] Como os acordos notificados pelos Atos de Concentração nº 08700.003598/2016-89 (Nextel Telecomunicações Ltda e Telefônica Brasil S.A.) e nº 08700.000548/2013-05 (TIM Celular S.A., Oi Móvel S.A. e TNL PCS S.A.). [51] O compartilhamento de espectro é regulamentado pela Anatel (Resolução nº 671/2016). [52] Conforme voto do Conselheiro João Paulo de Resende no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (TIM S.A. e Oi). [53] SEI 0624827. [54] Telefônica e TIM. Memorando de Entendimentos. Disponível em:

http://ri.telefonica.com.br/pt/governanca-corporativa/documentos-entregues-a-cvm-sec e em https://ri.tim.com.br/list.aspx?idCanal=7K4uEYSdi63ueCEiCvWi0A==&pagina=1#ancora. Acesso em 03.12.2019. [55] TIM. Plano Estratégico 2019-2021: Disponível em: https://ri.tim.com.br/list.aspx?idCanal=7K4uEYSdi63ueCEiCvWi0A==&pagina=1#ancora. Acesso em 03.12.2019. [56] Em oposição ao que expôs em suas manifestações aos autos no sentido de que o leilão seria realizado apenas em 2021 (SEI 0692736). [57] T. M. Cover e J. A. Thomas, "Elements of Information Theory," Wiley-lnterscience, New York, 2006. [58] http://www.telesintese.com.br/consolidacao-do-mercado-de-telecom-deve-vir-antes-do-leilao-da-5g-preve-ceo-da-tim/, acesso em 9.12.2019. [59] Disponível em https://www.euqueroinvestir.com/telefonica-sai-da-disputa-no-cade-sobre-a-compra-da-nextel-pela-claro-2/. Acesso em 04.12.2019. [60] Conforme informado pela SG, dados dos quantitativos de infraestrutura passiva das empresas SBA e QMC Telecom International foram obtidos em informes disponibilizados em seus websites. [61] Idem. [62] Conforme destacado pela SG, essas preocupações foram trazidas pela TIM e pra Telefônica-Vivo.

A TIM manifestou-se indicando que a “detenção e/ou disponibilidade de torres adicionais pela Claro implica, igualmente, aumento de poder no mercado de SMP e no mercado de atacado”, revelando preocupação quanto à possibilidade da Claro aumentar muito sua capacidade em detrimento dos concorrentes, principalmente na cidade de São Paulo e, por fim, mencionou dificuldades burocráticas para a instalação de novas torres e preocupações quanto ao efetivo cumprimento do compartilhamento previsto na Resolução Anatel nº 683/2017 (SEI 0638482). A manifestação da Telefônica-Vivo foi semelhante, indicando ainda preocupações quanto à possibilidade de que towercos não tenham capacidade de absorver demanda desviada em função de um eventual aumento de preços pela Claro. [63] Informações prestadas pela TIM. Resposta ao Ofício 3093/2019 (SEI 0621334 e 0621335). [64] As Requerentes esclarecem que serão aproveitadas [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] torres próprias da Nextel Brasil em municípios nos estados do Rio de Janeiro e São Paulo, que serão úteis à rede de acesso móvel da Claro para fins do incremento de capacidade de rede. Conforme melhor detalhado no Documento 1 de Acesso Restrito anexo, as Requerentes listam o número de torres próprias da Claro e da Nextel Brasil por município e DDD, e indicam quais torres serão aproveitadas em um cenário pós Operação. As Requerentes esclarecem que [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES].

[65] A este respeito, oportuno o entendimento do Parecer SG nº 358/2014 (Ato de Concentração nº 08700.005595/2014-18 - American Tower do Brasil – Cessão de Infraestruturas Ltda. e BR Towers S.A.): “a lógica de seu [towerco] negócio é justamente o compartilhamento de seus sites entre a maior quantidade possível de clientes, fato confirmado pela ausência de contratos de exclusividade entre as towercos e telcos. As towercos possuem sua lucratividade atrelada ao grau de ocupação de cada estrutura, sendo a maximização do seu uso a essência do seu negócio”. [66] Disponível em https://www.celulardireto.com.br/vivo-negocia-venda-de-1-909-torres-de-celular-por-r-641-milhoes/. Acesso em 04.12.2019. [67] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [68] Phoenix Tower. Resposta ao Ofício 3224/2019 (0623814). [69] Grupo Torre Sur. Resposta ao Ofício 3223/2019 (SEI 0619487). [70] [ACESSO RESTRITO AO CADE]