Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003896/2019-11

SEI/CADE - 0723072 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.003896/2019-11 Requerentes: The Boeing Company e Embraer S.A. Advogados(as): Renê Guilherme da Silva Medrado, Luís Henrique Perroni Fernandes, Barbara Rosenberg, Sandra Terepins e outros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Voto Vogal: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA única voto Presidente, observo que a única previsão da legitimidade do Ministério Público Federal (“MPF”) para recorrer em Atos de Concentração encontra-se feita no art. 3º, inciso VIII, da Resolução Conjunta PGR/CADE nº 1/2016 (“Resolução”) e entendo que essa Resolução deve ser revista. Conforme dispõe o art. 231 do Regimento Interno do Cade, as resoluções do Cade devem versar sobre procedimentos, e não sobre processo[1]. No presente caso, trata-se de capacidade para ser parte, ou seja, de capacidade processual para recorrer, e entendo que esse tipo de previsão é matéria a ser tratada em lei. Isso porque estamos falando da competência de agentes públicos e de instituições públicas, matéria que se encontra delimitada pelo princípio da legalidade. Sendo assim, procurei previsões acerca da legitimidade para o recurso do MPF na Lei n. 12.529/2011 e não encontrei, pelos mesmos motivos já indicados pelo Conselheiro Luiz Hoffmann, consoante a redação do art. 20[2]. Procurei, então, previsões na Lei Complementar n.

75/1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, e também não encontrei. Observo que no art. 6º, inciso XIV, alínea b da referida Lei, quando afirma que compete ao MPF promover outras ações para defesa da ordem econômica[3], esse vocábulo “ações” se refere a ações judiciais, pois sempre que esse vocábulo está repetido nos incisos desse artigo, ele está nominando ações judiciais. Ademais, entendo que a previsão feita pelo § 2º do mesmo art. 6º, de que a lei assegurará a participação do MPF em colegiados estatais federais, é cumprida pela Lei n. 12.529/2011, que garante a participação do MPF nos termos em que ela especifica. Desse modo, se a Lei n. 12.529/2011 limitou a participação do MPF à função de fiscal da lei em processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica, não há competência que deflua diretamente da Lei Complementar n. 75/1993 para que ele possa recorrer em Atos de Concentração. Da mesma forma, também no Código de Processo Civil não se encontra essa competência, pois, em seu art. 179, inciso II[4], e no art. 996[5], tal Código prevê que o MPF poderá recorrer em todos os processos em que atuar como fiscal da lei. Como se verifica a partir das previsões da Lei n. 12.529/2011, em Atos de Concentração o MPF não atua como tal.

Na Constituição Federal, por sua vez, o Capítulo IV, Seção I, que trata da atuação do MPF também não traz nenhuma norma que lhe assegure a capacidade processual para recorrer em Atos de Concentração. Indo além, observo que a intenção do legislador quando da elaboração da Lei n. 12.529/2011 foi tão bem expressa no texto legal que, ao se fazer uma análise sistemática a partir do art. 50, inciso I[6] – que define que o terceiro interessado tem que ser o titular do próprio direito –, não se verifica nenhuma incongruência com a impossibilidade do MPF recorrer em Atos de Concentração. Isso porque o art. 65, inciso I[7], da Lei n. 12.529/2011, dá legitimidade ao terceiro interessado para recorrer em Ato de Concentração, e o art. 50, inciso I, define quem pode ser considerado terceiro interessado para todas as classes de processos administrativos perante o Cade, inclusive de Atos de Concentração. Nesse sentido, a Lei determina que o terceiro interessado é o próprio titular do direito, não podendo ser, portanto, o representante do titular desse direito, como o Ministério Público é em relação aos direitos titularizados pela sociedade. Dispositivo Ante o exposto, com enorme respeito ao Ministério Público Federal, não vejo outra interpretação perante à lei, de modo que voto pela homologação do Despacho Decisório nº 4/2020/GAB6/CADE (SEI 0721277). É o voto. Brasília, 19 de fevereiro de 2020. (assinado eletronicamente) SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro [1] Art. 231.

O Plenário do Tribunal poderá editar resoluções para disciplinar atos e procedimentos relativos ao funcionamento do Cade, às formas das deliberações do Conselho, às normas de procedimento e à organização de seus serviços internos. [2] Art. 20. O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator. [3] Art. 6º Compete ao Ministério Público da União: XIV - promover outras ações necessárias ao exercício de suas funções institucionais, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, especialmente quanto: b) à ordem econômica e financeira; [4] Art. 179. Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público: I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II - poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer. [5] Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica. Parágrafo único.

Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual. [6] Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; [7] Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei: I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora;