Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Instalações Térmicas

SEI/CADE - 0716053 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Representante: Cade ex-officio Representados: Wendliz Bernardo ME (atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP) Advogados: Ricardo Noronha Inglez de Souza; Bruno Greca Consentino; Stefanie Christine Schmitt Giglio; Raisa Dvorah Rechter; Daniel Elias do Nascimento Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA rAVAGNANI VERSÃO pública Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL DE AQUECEDORES SOLARES. RAMO Nº 66 – EQUIPAMENTO DE CONTROLE E DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (CABOS, FIOS, CONDUTORES, CONTROLES DE ENERGIA), CONFORME RESOLUÇÃO Nº 3, DE 29 DE MAIO DE 2012. MERCADO DE KITS DE AQUECEDORES SOLARES PARA HABITAÇÕES DE BAIXA RENDA CONSTRUÍDAS PELA COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL URBANO (CDHU). DIMENSÃO GEOGRÁFICA ESTADUAL. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA. CONDENAÇÃO. MULTA. A prescrição da pretensão punitiva em casos de cartel segue os prazos estabelecidos pela lei penal, sendo aplicável o prazo de 12 anos. O litisconsórcio passivo necessário ocorre somente em casos exigidos pela legislação ou por consequência de relação jurídica controvertida.

Para a instauração de Processo Administrativo não são necessárias provas cabais da existência da infração, mas apenas indícios robustos sobre autoria e materialidade da conduta. A comprovação da materialidade de um cartel e da participação das empresas no acordo anticompetitivo pode se dar somente a partir de provas indiretas, tais como existência de propostas idênticas, bloqueio de pregão presencial, ausência de concorrência na fase de lances, não utilização de direito de preferência de micro e pequenas empresas, divisão geográfica conveniente de lotes e relações de fornecimento como mecanismo de compensação. Para tanto, é necessário que a análise do conjunto probatório comprove não haver outra explicação plausível para os investigados terem se comportado daquela maneira. voto I.PRELIMINARES As preliminares suscitadas pela Representada em sua defesa e reiteradas em suas alegações finais referem-se, em síntese, a: Prescrição da pretensão punitiva; Litisconsórcio necessário; Ilegitimidade passiva da Wendliz; Necessidade de individualização de conduta. Todas as preliminares foram devidamente enfrentadas e rejeitadas pela SG na Nota Técnica n° 139/2017 (SEI 0418254), acolhida pelo Despacho SG n° 1794/2017 (SEI 0418861). As preliminares também foram analisadas pela PFE-Cade, no Parecer Jurídico nº 44/2019 (SEI 0677652), e pelo MPF-Cade, no Parecer nº 31/2019 (SEI 0699096), que também sugeriram seu indeferimento.

Adoto como minhas as fundamentações expostas pela SG, pela PFE-Cade e pelo MPF-Cade, as quais passam a integrar minhas razões de decidir. Dessa forma, em respeito à economia processual e considerando que todos os pareceres estão disponíveis nos autos e enfrentam os pontos de forma exaustiva, permito-me apenas sintetizar as fundamentações por meio do quadro abaixo: Tabela 1.Preliminares, prejudiciais de mérito e análises feitas pela SG, PFE-Cade e MPF-Cade Preliminar Fundamentos para rejeição Prescrição da pretensão punitiva Alega-se existência de prescrição devido ao suposto transcurso do prazo de 5 anos previsto na Lei n° 8.884/1994, não sendo a aplicação da lei penal cabível para responsabilização de Pessoas Jurídicas. Quanto à prescrição do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, cumpre esclarecer que o art. 28 da Lei nº 8.884/1994 previa inicialmente o prazo prescricional de 05 (cinco) anos da pretensão punitiva das infrações da ordem econômica, entendimento que prevaleceu até 30.06.1998. Posteriormente, a Lei nº 9.873/1999 previu que se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição seria determinada pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, § 2º). As práticas de cartel são tipificadas como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II). De acordo com a regra insculpida no art.

109 do Código Penal, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito. Portanto, como estamos diante de indigitada conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional aplicado ao presente processo concorrencial é de 12 anos. Ademais, a própria Lei nº 12.529/2011 impõe a mesma regra de aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal art. 46, § 4º. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo pela aplicação do prazo prescricional em comento, em processo administrativo, quando o fato for tido como crime. Veja-se o julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 33.858, relatoria Ministra Carmen Lúcia, DJe nº 255/2015. Ademais, o art. 11 da Lei nº 8.137/1990, embora não tenha previsto a responsabilização penal direta da pessoa jurídica (provavelmente porque redigido à luz da tradicional máxima “societas delinquere non potest”), deixou claro que os crimes tipificados neste diploma legal poderão ser cometidos por meio de pessoa jurídica interposta. Por fim, o § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 e o § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 somente exigiram que o fato seja capitulado como crime, e não a possibilidade de aplicação de penalidades às pessoas jurídicas em ambas as esferas (administrativa e criminal).

Por todas as razões expostas, não merecem ser acolhidos os argumentos da parte representada de que se teria consumado a prescrição da pretensão do Cade em punir infrações à ordem econômica, à luz da Lei nº 9.783/1999. Litisconsórcio necessário Arguiu-se que os processos administrativos que versam sobre cartel configurariam hipótese de litisconsórcio passivo necessário, uma vez que existiria uma suposta relação jurídica ilícita entre a Representada e as demais empresas. O litisconsórcio passivo necessário ocorre somente em casos exigidos pela legislação ou por consequência de relação jurídica controvertida. Nem a Lei n° 12.529/2011, nem qualquer outra legislação exigem que a investigação de carteis seja realizada de forma conjunta. Também não prospera a tese de litisconsórcio necessário para a conservação da unidade decisória, pois a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, o objetivo do processo acusatório é justamente apurar a contribuição de cada um dos representados para a ocorrência do evento, em respeito à necessidade de individualização da conduta de cada Representado. Nesse sentido, não há qualquer prejuízo à defesa. Ilegitimidade passiva Argumenta-se que a investigação teria sido baseada somente em provas indiretas e que não haveria evidências da partição da Representada na conduta, não devendo ter sido instaurado o presente processo.

Para a instauração de um Processo Administrativo não são necessárias provas cabais da existência da infração, mas apenas indícios robustos sobre autoria e materialidade da conduta. Não há que se falar em ilegitimidade passiva, uma vez que, de acordo com a SG, os indícios reunidos foram suficientes para instaurar investigação, cabendo à Representada, por meio do contraditório, argumentar no mérito sobre a existência ou não da conduta. Necessidade de individualização de conduta Defende-se a falta de individualização da conduta da Representada, o que dificultaria o pleno exercício do direito de ampla defesa e desrespeitaria o princípio do devido processo legal. Não é cabível o argumento acerca da individualização da conduta na fase de instrução processual. Pleitear a individualização das condutas dos Representados seria exigir a antecipação da decisão do órgão antitruste antes da conclusão da instrução. Dessa forma, em sentido contrário, qualquer antecipação da individualização poderia implicar em antecipação do julgamento de mérito, ferindo os princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade, devendo a individualização da conduta ser realizada justamente no momento do julgamento do Processo Administrativo pelo Cade. Fonte: elaboração própria. Superada a análise das preliminares, passo a analisar o mérito do presente caso.

II.MÉRITO II.1.Breves considerações sobre cartéis em licitações e uso de provas indiretas Conforme reconhecido pelo Guia de combate a cartéis em licitação divulgado pelo Cade em dezembro de 2019[1], os cartéis estruturados em processos de contratação de bens e serviços pela Administração Pública consistem em uma das mais graves formas de restrição à concorrência, na medida em que retiram recursos dos adquirentes e contribuintes, diminuem a confiança do público no processo competitivo e enfraquecem os benefícios de um mercado competitivo. Os cartéis em licitações se destacam também pelos valores dos sobrepreços gerados quando comparados aos demais cartéis ou ilícitos anticompetitivos. A título exemplificativo, no âmbito do Cartel de Portas de Segurança Giratórias (Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51), estudo realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade verificou que a colusão gerou sobrepreço de 25%[2]. Como bem colocado no Guia, com vistas a demonstrar a existência de um acordo anticompetitivo, a autoridade de defesa da concorrência pode se utilizar tento de provas diretas quanto de provas indiretas. Isso porque há evidente dificuldade de obtenção das chamadas provas diretas, em razão de os participantes de um cartel possuírem incentivos para empregar todos os esforços necessários para dissimular a existência do acordo.

Assim, por meio de provas indiretas – tais como propostas com erros semelhantes, propostas idênticas, rodízio entre vencedores, existência de um padrão nas margens de preços – a autoridade pode reunir indícios que, analisados em conjunto, comprovem a infração anticoncorrencial, uma vez que não haveria outra explicação plausível para os investigados se comportarem daquela maneira. Nesse sentido, o uso de provas indiretas exige da autoridade especial cuidado e atenção para que não sejam valoradas isoladamente, sob pena de depreciação do acervo probatório reunidos nos autos. Os elementos devem ser analisados em conjunto, de modo que a conduta de cada empresa seja avaliada também a partir dos elementos que refletem as condutas dos demais agentes, bem como a situação em que se encontrava o mercado em questão. A relevância e o amplo uso de provas indiretas por autoridades internacionais tais como o Departamento de Justiça Americano (Department of Justice – DOJ) e a autoridade europeia de defesa da concorrência, bem como sua importância destacada pela literatura da OCDE e da ICN, são reconhecidas e exemplificadas em detalhes pelo Guia. No cenário brasileiro, talvez o mais relevante precedente firmado pelo Cade envolvendo o uso de provas indiretas seja justamente o Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24[3], que originou o presente Processo.

No âmbito do Processo Administrativo Originário, que diz respeito aos mesmos fatos investigados no presente caso, a investigação evidenciou que as Representadas combinavam preços e dividiam o mercado em licitações para aquisição de kits de aquecedores solares realizados pela CDHU. Esse acordo era implementado por meio da supressão/retirada de propostas nas licitações, além da rotatividade de vencedores para os diversos lotes e pela utilização da estratégia conhecida como bloqueio em pregão presencial. O caso foi julgado pelo Tribunal em 2015, ocasião em que, por maioria, o plenário decidiu uma condenação de todas as empresas envolvidas, arquivando o processo somente com relação a uma associação e duas pessoas físicas. Vale destacar que, naquela ocasião, a existência do cartel foi reconhecida pela unanimidade dos Conselheiros, tendo havido divergência apenas quanto à participação de uma das empresas no ilícito, a Representada Aquecedor Solar Transsen Ltda. (“Transsen”). Dessa forma, adotando como fundamentação apenas provas indiretas e exatamente as mesmas provas constantes dos presentes autos, o Tribunal do Cade entendeu pela configuração do ilícito de cartel, determinando a condenação de todas as empresas investigadas. Resta demonstrada, portanto, a importância das provas indiretas e sua ampla aceitabilidade por parte de diversas autoridades de defesa da concorrência no mundo, inclusive pela jurisprudência desse Conselho.

Observo que a existência do acordo e, portanto, a materialidade do cartel em si, já restou amplamente demonstrada quando da análise feita pelo Tribunal no âmbito do Processo Administrativo Originário. Dessa forma, em respeito ao princípio da economia processual, o presente voto não possui como objetivo rediscutir exaustivamente a existência do acordo anticompetitivo, uma vez que a conduta das demais empresas envolvidas já foi devidamente apurada no Processo Originário, de modo que terá como objeto central os elementos que comprovam a participação específica da Representada Wendliz na conduta. Permito-me, portanto, ressaltar aqueles elementos que entendo relevantes para compreender a conduta dessa Representada. II.2.Dos certames licitatórios afetados II.2.1.Pregão Presencial CDHU 07/2009 Em 27.02.2009, foi assinado pela CDHU o Edital do Pregão 07/2009 (“Pregão 07/2009”), a ser realizado em 27.03.2009, objetivando a aquisição e instalação de kits de aquecimento solar de água para implantação nas unidades habitacionais em municípios do estado de São Paulo. Passo a discorrer sobre as principais características do Edital e do certame que reputo relevantes para a presente análise. O Pregão abrangeu diversas áreas do estado de São Paulo, entre as quais as regiões de Presidente Prudente, Campinas, Araraquara, Ribeirão Preto, Baixada Santista, Vale do Paraíba, Sorocaba, Bauru, Marília, Araçatuba e São José do Rio Preto.

As regiões foram divididas em seis lotes, tendo sido configurada a seguinte distribuição: Tabela 2.Regiões abrangidas pelo Pregão 07/2009 por lotes Fonte: elaboração própria com base em informações disponíveis nos autos e no Voto proferido pelo Conselheiro Relator no âmbito do PA nº 08012.001273/2010-24 (SEI 0104311). Conforme as regras de um pregão presencial, as empresas deveriam enviar as propostas fechadas, sendo os envelopes abertos somente no dia do pregão. Posteriormente, o Edital previa que seriam selecionadas as empresas que tivessem apresentado propostas com valor até 10% superior ao valor da menor proposta. Caso não houvesse no mínimo três empresas selecionadas de acordo com esse requisito anterior, seriam selecionadas as três propostas de menor valor, de modo a garantir que houvesse sempre ao menos três concorrentes na fase de lances. De acordo com o Anexo II do Modelo de Proposta por Lote (fls. 176/182), os lotes eram independentes entre si, devendo as empresas apresentarem propostas autônomas para cada um dos lotes que desejassem participar. O Edital também previu o direito de preferência para microempresas e empresas de pequeno porte, conforme as disposições contidas na Lei Complementar n° 123/2006, como critério de desempate na fase de lances.

A legislação prevê como casos de empate situações nas quais as propostas apresentadas pelas empresas de pequeno porte ou pelas microempresas contenham valor igual ou até 5% superior à proposta da empresa melhor classificada. O Edital não continha qualquer disposição vedando o exercício do direito de preferência em mais de um lote, podendo a empresa, portanto, exercer esse direito em todos os lotes, desde que cumpridas as demais exigências de qualificação e habilitação. Adicionalmente, vale ressaltar que a Minuta de Contrato do Pregão 07/2009 (fls. 189/197), em sua cláusula nona, vedava expressamente a possibilidade de subcontratação total ou parcial do objeto licitado, assim como a cessão ou transferência do contrato, no todo ou em parte. O Aviso de Licitação foi divulgado em jornal de grande circulação em 28.02.2009, comunicando às empresas interessadas a abertura do Pregão 07/2009, convidando-as a consultar o edital e, ainda, adquiri-lo (fls. 327/328). O Pregão foi realizado em 27.03.2009. A tabela abaixo sintetiza as principais informações acerca das empresas participantes, propostas iniciais e dinâmica da fase de lances para cada um dos lotes: Tabela 3.Principais informações da dinâmica competitiva do Pregão 07/2009 Fonte: elaboração própria com base em informações disponíveis nos autos. II.2.2.Pregão Presencial CDHU 16/2010 Em 09.08.2010, foi assinado pela CDHU o Edital do Pregão 16/2010 (“Pregão 16/2010”) (fls. 1.887/1.906), realizado no dia 23.08.2010.

Assim como o Edital do Pregão 07/2019, esse segundo edital previa a realização de pregão presencial com o mesmo objeto, qual seja, a aquisição e instalação de kits de aquecimento solar de água para implantação nas unidades habitacionais em municípios do estado de São Paulo. Quanto à divisão geográfica dos lotes, o Pregão 16/2010 abrangeu as áreas de Campinas, Araraquara, Bauru, Sorocaba, Marília, Presidente Prudente, Araçatuba, São José do Rio Preto, Ribeirão Preto, Baixada Santista e Taubaté. Nota-se, portanto, que assim como no Pregão 07/2009, todas as cidades estavam compreendidas no estado de São Paulo. As regiões foram divididas em cinco lotes, tendo sido configurada a seguinte distribuição: Tabela 4.Regiões abrangidas pelo Pregão 16/2010 por lotes Fonte: elaboração própria com base em informações disponíveis nos autos e no Voto proferido pelo Conselheiro Relator no âmbito do PA nº 08012.001273/2010-24 (SEI 0104311). Conforme as regras de um pregão presencial, as empresas deveriam enviar as propostas fechadas, sendo os envelopes abertos somente no dia do pregão. Assim como no caso do Pregão 07/2009, o Edital previa que seriam selecionadas as empresas que tivessem apresentado propostas com valor até 10% superior ao valor da menor proposta. Caso não houvesse no mínimo três empresas selecionadas de acordo com esse requisito anterior, seriam selecionadas as três propostas de menor valor, de modo a garantir que houvesse sempre ao menos três concorrentes na fase de lances.

De acordo com o Anexo III do Modelo de Proposta por Lote (fls. 2.655/2.660), os lotes eram independentes entre si, devendo as empresas apresentarem propostas autônomas para cada um dos lotes que desejassem. Assim como o Edital do Pregão CDHU 07/2009, o Pregão 16/2010 também previu o direito de preferência para microempresas e empresas de pequeno porte, conforme as disposições contidas na Lei Complementar n° 123/2006, como critério de desempate na fase de lances. Ainda, também não continha qualquer disposição vedando o exercício do direito de preferência em mais de um lote, podendo a empresa, portanto, exercer esse direito em todos os lotes desde que cumpridas as demais exigências de qualificação e habilitação. Além disso, é importante ressaltar que, em linha com o Pregão 07/2009, a Minuta de Contrato do Pregão 16/2010 (fls. 2.119/2.126), em sua cláusula décima, também vedava a possibilidade de subcontratação total ou parcial do objeto licitado, assim como a cessão ou transferência do contrato, no todo ou em parte. O Aviso de Licitação foi divulgado em jornal de grande circulação em 10.08.2010, comunicando às empresas interessadas a abertura do Pregão 16/2010, convidando-as a consultar o edital e, ainda, adquiri-lo (fls. 1.914). O Pregão 16/2010 foi realizado em 23.08.2010. A tabela abaixo sintetiza as principais informações acerca das empresas participantes, propostas iniciais e dinâmica da fase de lances para cada um dos lotes:

Tabela 5.Principais informações da dinâmica competitiva do Pregão 16/2010 Fonte: elaboração própria com base em informações disponíveis nos autos. Os campos indicados com * representam situações em que as empresas, apesar de não terem apresentado propostas que ficassem dentro da margem de 10%, foram classificadas para a fase de laces diante das previsões trazidas pela cláusula 7.4 do Edital do Pregão 16/2010. Feitas essas considerações acerca dos principais pontos atinentes a cada um dos certames, passo a analisar as provas existentes nos autos, discorrendo sobre a configuração do cartel e a participação da Representada Wendliz no acordo.

II.3.Da configuração do cartel e da participação da Wendliz no acordo Conforme informado em sua defesa (SEI 0403613), a Wendliz Bernardo ME, atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP, é uma empresa de pequeno porte que atua no comércio atacadista e varejista de aquecedores solares de água e aquecedores a gás de água, partes, peças, suportes e estruturas, tubos e conexões, comércio atacadista de geradores de energia solar fotovoltaica, módulos fotovoltaicos, inversores de tensão, suportes, estruturas, cabos e acessórios para sistema de energia solar fotovoltaica, serviços técnicos especializados de projeto, instalação, montagem, automação e manutenção de sistemas de aquecimento solar de água, a gás, e fotovoltaico, serviços de transportes, elaboração e execução de projetos de eficiência energética e representação comercial de aquecedores solares de água e aquecedores à gás de água e equipamentos para energia solar fotovoltaica. Trata-se, portanto, de uma empresa de prestação serviços de revenda e instalação, não sendo a Wendliz uma fabricante de aquecedores solares. À época da conduta, a Wendliz era uma microempresa, enquadrando-se na hipótese de preferência em caso de empates em licitações prevista pelos arts. 44 e 45 da Lei Complementar n° 123/2006[4], bem como pelas cláusulas 8 e 7.8 dos Editais dos Pregões 07/2009 e 16/2010, respectivamente.

A Wendliz destacou, em resposta a Ofício enviado pelo Cade (SEI 0241385), que possuía diversos fornecedores para os produtos utilizados pela empresa. Entre esses produtos, estariam incluídos não apenas os aquecedores solares, mas também outros equipamentos que comporiam os “kits” licitados, tais como tubos, conexões, misturadores, entre outros. Com relação aos aquecedores solares mais especificamente, deve-se destacar que no período referente ao Pregão 07/2009, a sua fornecedora de coletores era a Tuma Instalações Térmicas Ltda (fls. 1056). Já no Pregão 16/2010, a principal fornecedora de placas solares da Representada era a Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda. (“Heliotek”), atualmente denominada Bosch Termotecnologia Ltda.[5]. Aduz a Representada em sede de memoriais (SEI 0714823) que não seria possível analisar a participação da Wendliz no Pregão 07/2009 porque: (i) a denúncia do Ministério Público do Estado de São Paulo teria afirmado que a empresa haveria furado o cartel; (ii) a Wendliz não foi incluída no polo passivo do Processo Administrativo Originário; (iii) o Voto do Conselheiro Relator no Processo Originário teria entendido pela ausência de evidências, até aquele momento, da participação da Wendliz; e (iv) o Voto-Vista do Conselheiro João Paulo, que foi o voto condutor, teria verificado existência de indícios a partir do Pregão 16/2010. Destaco desde logo que entendo que esse argumento não se sustenta.

Isso porque a análise realizada pelo Cade é independente da análise realizada no âmbito criminal. Conforme destacado pela própria Representada (SEI 0714823, fls. 9), “a SG instaurou o presente processo administrativo para investigar a conduta da WBS no que tange aos 2 Pregões o 07/2009 e o 16/2010”. Em tendo sido o Processo Administrativo no Cade instaurado para investigar a conduta da Wendliz em ambos os Pregões, entendo que toda essa conduta deva ser considerada em minha análise. Inclusive porque, como se verificará a seguir, acredito que o comportamento da empresa em ambos os Pregões, quando analisados em conjunto, torna evidente a racionalidade do comportamento da Wendliz dentro do acordo anticompetitivo, viabilizando a utilização de instrumentos como apresentação de propostas de cobertura e compensação. Além disso, não há qualquer impedimento para que o Cade determine a instauração de Processo Administrativo em face de uma empresa a partir de elementos reunidos no âmbito de um Processo anteriormente julgado, inclusive versando sobre a mesma conduta ilícita e com base nos mesmos documentos já reunidos nos autos. É dever da autoridade apurar a responsabilidade de todos os envolvidos quando entender que há provas suficientes para ensejar a abertura das investigações. No caso concreto, a Wendliz teve a oportunidade de se utilizar do contraditório e da ampla defesa para construir sua argumentação.

Por fim, destaco que não há qualquer contradição em a SG ter inicialmente opinado pelo arquivamento no âmbito do Processo Administrativo Originário e agora ter opinado pela condenação da Wendliz, pois a recomendação da SG está de acordo com o entendimento que foi firmado pelo Tribunal do Cade quando do julgamento do Processo Originário, no qual reconheceu-se a possibilidade de condenação em casos de cartel com base em provas indiretas. Entendo que as provas reunidas nos autos, consideradas em conjunto e dentro do contexto e das condições dos certames licitatórios em questão, permitem concluir pela participação da Representada Wendliz em acordo anticompetitivo entre diversas empresas concorrentes. Em síntese, os elementos que comprovam a participação da empresa no ilícito podem ser divididos em seis grandes tópicos, sendo eles: (i) a apresentação de propostas idênticas; (ii) a adoção da estratégia de bloqueio nos pregões presenciais; (iii) ausência de concorrência na fase de lances; (iv) não utilização de direito de preferência de micro e pequena empresa; (v) divisão de lotes de acordo com a conveniência geográfica; e (vi) competição de preços entre a Representada e fornecedores e mecanismos de compensação. Passo a analisar cada um desses tópicos de forma mais detalhada. II.3.1.Propostas idênticas Como já observado no Processo Administrativo Originário, houve uma identidade de preços nas propostas apresentadas pelas empresas tanto no Pregão 07/2009 quanto no Pregão 16/2010.

As propostas possuíam valores bastantes similares e, em alguns casos, eram até mesmos idênticos, consistindo em forte indicativo da existência de um cartel. No Pregão 07/2009, houve propostas iniciais idênticas em três dos seis lotes, enquanto no Pregão 16/2010 houve propostas iniciais idênticas em dois dos cinco lotes. Todos os três lotes em que houve lances iniciais iguais no Pregão 07/2009 envolveram a mesma empresa, a Enalter Engenharia (“Enalter”), sendo que as propostas coincidentes foram sempre aquelas de menor valor em seus respectivos lotes. No Pregão 16/2010, apenas uma das propostas iniciais coincidentes envolveu a empresa Enalter. A última coincidência de preços envolveu as empresas Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (“Soletrol”) e Wendliz, no âmbito do Lote D do Pregão 16/2010, tendo a Wendliz arrematado o lote. Nesse último caso, a coincidência de propostas iniciais não ocorreu no menor preço apresentado, mas sim no terceiro menor preço, tendo sido ambas as empresas classificadas para a fase de lances. Conforme destacado quando do julgamento do Processo Administrativo Originário, a coincidência de preços desperta atenção por se tratar de pregão presencial. Primeiramente, há de se destacar que não é possível presumir a existência de custos produtivos idênticos, pois fatores como mão de obra (serviço de engenharia de instalação e manutenção do equipamento) e deslocamento constituíam parte importante do custo do produto licitado.

Ademais, ainda que os custos fossem idênticos, esse não seria um fator suficiente para justificar propostas idênticas, pois é de se esperar que cada empresa calcule sua própria margem de lucro, não havendo racionalidade econômica na apresentação de propostas idênticas ao custo de fornecimento. Nesse sentido, na ocasião do julgamento daquele Processo Administrativo, o Conselheiro João Paulo de Resende estimou em seu Voto-Vista (SEI 0109734) a probabilidade da ocorrência de coincidência de propostas no Pregão 07/2009. Em cálculos otimistas, ou seja, superestimados – tendo em vista que além da existência de coincidências de preços, essa coincidência ocorreu sempre nas menores propostas e envolvendo sempre a Enalter –, a probabilidade de ocorrência cumulativa das coincidências em diversos lotes do leilão seria de 0,05%. A prática de preços idênticos poderia, portanto, ter diferentes finalidades, tais como: (i) servir como mecanismo de monitoramento e troca de informações entre os participantes do cartel; (ii) sinalizar para quaisquer participantes da licitação a intenção dos cartelistas de vencer os lotes, dissuadindo eventuais disputas na fase de lances; e (iii) garantir que fossem selecionados para a fase de lances sempre ao menos duas empresas envolvidas no cartel, em uma estratégia de bloqueio de possíveis disputas nessa segunda etapa.

No caso específico da Wendliz, observa-se que a empresa apresentou proposta inicial de valor idêntico, inclusive na casa dos centavos, à da Soletrol no âmbito do Lote D do Pregão 16/2010 (R$ 2.731.750,00). Essas propostas idênticas, por si só, consistem em indício relevante. Entretanto, além da coincidência de preços em relação a propostas iniciais de empresas concorrentes, há outro fator que desperta especial atenção nas propostas iniciais apresentadas pela Wendliz nos Pregões 07/2009 e 16/2010: a notória a igualdade dos preços nas propostas da empresa no Pregão 07/2009. No âmbito desse pregão, a Wendliz apresentou propostas considerando o preço unitário de R$1.670,00 em todos os lotes em que participou. Contudo, cada lote estava situado em uma localidade diferente, não tendo a empresa contabilizado custos com deslocamento no valor final da proposta, bem como possíveis variações em decorrência dos serviços de mão de obra e instalação em diferentes locais. De acordo com a defesa apresentada pela Wendliz (SEI 0403613), a Representada conseguiria oferecer propostas com valores idênticos para lotes situados em diferentes regiões, uma vez que desenvolveu expertise em alocar e recrutar funcionários em locais distantes de sua sede. Ademais, tal coincidência se deveria à prática de arredondamento de custos. Ainda que assumíssemos esses argumentos como verdadeiros, há uma flagrante contradição entre a postura adotada pela empresa no Pregão 07/2009 e no Pregão 16/2010.

Isso porque, apesar de ter apresentado preços unitários idênticos para todos os lotes no Pregão 07/2009, no âmbito do Pregão 16/2010 – que ocorreu apenas 17 meses após o primeiro pregão e que abrangia regiões muito similares envolvendo apenas cidades localizadas no estado de São Paulo – a Wendliz apresentou propostas com valores unitários diferenciados para cada lote, conforme se verifica a partir da tabela abaixo: Tabela 6.Preços unitários apresentados pela Wendliz nos Pregões 07/2009 e 16/2010 por lotes Fonte: elaboração própria com base em informações disponíveis nos autos. Dessa forma, o argumento da Representada de que a prática de preços idênticos para regiões distintas se daria pela expertise desenvolvida pela empresa não é coerente, uma vez que, em um curto intervalo de tempo, a Representada mudou a sua dinâmica de atuação em processos licitatórios semelhantes. Assim, a apresentação de valores unitários idênticos no âmbito do Pregão 07/2009, somada a outros elementos que serão analisados mais adiante (tais como a não utilização da preferência de microempresas) consiste em forte indício de que a Representada participou desse pregão apenas para a apresentação de propostas de cobertura, aumentando o número de propostas iniciais sem que tivesse a real intenção de apresentar propostas competitivas e vencer algum dos lotes.

Entendo, portanto, que a existência de propostas idênticas, seja entre a Wendliz e empresas concorrentes, seja entre as próprias propostas apresentadas pela Wendliz, consistem em forte evidência da participação da Representada no conluio. II.3.2.Bloqueio de pregão presencial Em linha com o voto proferido pelo Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no âmbito do Processo Administrativo Originário, identifico haver nos autos evidências da ocorrência da estratégia de bloqueio em pregões presenciais. Essa prática é configurada a partir da atuação de empresas integrantes do conluio, que combinam entre si a apresentação de propostas iniciais com preços em nível um pouco abaixo do esperado para propostas iniciais de seus concorrentes, de forma que somente os integrantes do acordo sejam selecionados para a fase de lances. Dessa forma, as empresas possuem condições de impedir que os preços de contratação caiam mais, garantindo valores maiores para a empresa vencedora[6]. A principal evidência da existência dessa estratégia é a ausência de competição na fase de lances. Ademais, esse mecanismo não se configura gratuitamente, ou seja, em regra ocorre aliado a mecanismos de compensação, a qual poderá se dar no próprio certame ou também em licitações futuras. Como se verificará nos tópicos seguintes, ambos esses fatores (ausência de competição na fase de lances e existência de mecanismos compensatórios) se encontram presentes nos pregões analisados.

No caso da Representada Wendliz, a empresa apresentou propostas que garantiram sua classificação para a fase de lances em todos os cinco lotes para os quais apresentou proposta no Pregão 07/2009. Ainda assim, a empresa não atuou de forma ativa na fase de lances, e nem exerceu seu direito de preferência por ser microempresa em nenhum dos lotes, conforme se verificará nos tópicos seguintes. Dessa forma, entendo que a postura da empresa de apresentar lances idênticos nesse pregão, somada à ausência de concorrência por parte da Wendliz na fase de lances, bem como a não utilização de seu direito de preferência, consistem em relevantes evidências da atuação da empresa no pregão apenas para apresentação de propostas de cobertura e estruturação de bloqueio da fase de lances. II.3.3.Ausência de concorrência na fase de lances A ausência de concorrência nas fases de lances dos Pregões 07/2009 e 16/2010 é mais uma forte evidência da existência de um cartel. No âmbito do Processo Administrativo Originário restou demonstrado, nos dois pregões em análise, que não havia concorrência entre as empresas. No Voto-Vista proferido pelo Conselheiro João Paulo de Resende (SEI 0109734) foi feita uma análise do número de lances realizados no Pregão 07/2009 e no Pregão 16/2010 em comparação ao Pregão CDHU nº 36/2013 (“Pregão 36/2013”), processo licitatório que ocorreu após a denúncia da ocorrência de cartel nesse tipo de licitação:

Tabela 7.Comparativos de lances nos Pregões 07/2009, 16/2010 e 36/2013 realizados pela CDHU Fonte: Voto-Vista do Conselheiro João Paulo Resende no PA nº 08012.001273/2010-24 (SEI 0109734). Como se pode observar, nos Pregões 07/2009 e 16/2010 as disputas nas fases de lances avançavam no máximo até a segunda rodada, havendo uma média de 2 a 4 lances nos respectivos Pregões. No entanto, na fase de lances do Pregão 36/2013 houve uma média de 43 lances por lote. Ademais, percebe-se que diversas empresas classificadas para a fase de lances não apresentavam nenhuma nova proposta, retirando-se da disputa de imediato, como demonstram as tabelas abaixo: Tabela 8.Detalhamento da fase de lances do Pregão 07/2009 Fonte: Voto-Vista do Conselheiro João Paulo Resende no PA nº 08012.001273/2010-24 (SEI 0109734). Tabela 9.Detalhamento da fase de lances do Pregão 16/2010 Fonte: Voto-Vista do Conselheiro João Paulo Resende no PA nº 08012.001273/2010-24 (SEI 0109734). No caso específico da Wendliz, ainda que a Representada não tenha participado da disputa de lances no Pregão 36/2013, há claro padrão em seu comportamento de evitar a disputa na fase de lances no Pregão 07/2009. Nesse Pregão, a Representada foi classificada para a etapa de lances em todos os cinco lotes para os quais apresentou propostas. Dos cinco lotes, a Wendliz declinou do direito de apresentar lances em três lotes (lotes 1, 2 e 6), apresentou apenas um lance em um dos lotes (lote 3) e dois lances em outro (lote 4).

É necessário, ainda, ter em consideração esse comportamento junto à opção da Wendliz de não exercer seu direito de preferência em nenhum dos lotes para os quais avançou para a fase de lances, de modo que a empresa não se sagrou vencedora de nenhum dos lotes desse Pregão, conforme passo a analisar. II.3.4.Não utilização de direito de preferência À época dos fatos, a Representada era uma microempresa, gozando do direito de preferência como critério de desempate na fase de lances, prevista pelos arts. 44 e 45 da Lei Complementar n° 123/2006. Vale lembrar que os Editais de ambos os Pregões 07/2009 e 16/2010 também previam esse direito de preferência em suas cláusulas 8 e 7.8, respectivamente, sem limitar o exercício de tal prerrogativa a apenas um determinado número de lotes. No Lote D do Pregão 16/2010, a Wendliz se utilizou desse benefício para ganhar o lote. Contudo, a Representada não se utilizou de tal benefício (i) para vencer outros lotes do Pregão 16/2010; e (ii) para vencer qualquer dos lotes no Pregão 07/2009. Ainda que fosse possível assumir que a Wendliz não teria se utilizado mais vezes dessa prerrogativa no âmbito do Pregão 16/2010 por ausência de interesse e/ou capacidade de assumir mais de um lote, a mesma justificativa não pode ser aplicada para o Pregão 07/2009.

Como é possível observar pela tabela abaixo, a Wendliz poderia ter exercido seu direito de preferência para ganhar os lotes 1, 2, 3, 4 e 6 do Pregão 07/2009, pois o valor de seus lances sempre estiveram dentro da margem de 5% com relação aos valores das propostas vencedores, e, entretanto, nunca o fez: Tabela 10.Comparativo de melhores valores apresentados pela Wendliz na fase de lances no Pregão 07/2009 em relação ao valor da proposta vencedora Fonte: Elaboração própria com base nas informações disponíveis nos autos (fls. 1324/1329). Acerca do Pregão 07/2009, a defesa apresentada pela Representada (SEI 0403613) limita-se a indicar que o Conselheiro João Paulo de Resende, o Ministério Público de São Paulo e a SG teriam entendido pela inexistência de indícios da participação da Representada na conduta em razão dela não ter vencido nenhum lote. Além disso, a empresa indica que teria arrematado o Pregão nº 523/2008 da Celesc Distribuidora de Energia e, com isso, todo seu staff havia sido alocado no estado de Santa Catarina, de modo que a participação da empresa no Pregão 07/2009 teria ocorrido “mais para enriquecer o histórico da empresa” (fls.19). Com relação ao primeiro argumento, ressalto que o fato de a Representada não ter vencido nenhum lance, a meu ver, não significa que ela não tenha participado do acordo.

Em sentido contrário, como se verifica pelas provas reunidas nos autos, a participação da Representada e sua postura intencional de não vencer nenhum dos lotes mesmo podendo se utilizar do direito de preferência demonstram de forma clara seu objetivo de apresentar propostas de cobertura e bloquear a fase de lances. Nesse sentido, entendo que houve um relevante mecanismo de compensação desenvolvido pelas empresas integrantes do acordo entre os dois Pregões, o que explica o fato de a Representada ter apresentado propostas e não ter vencido nenhum lote, como será detalhado nos tópicos seguintes. Se de fato a empresa não estivesse interessada em vencer nenhum dos lotes ou tivesse vindo a perder tal interesse após a apresentação das propostas iniciais em razão de ter vencido o Pregão nº 523/2008 da Celesc Distribuidora de Energia, faria sentido que ela tivesse declinado a apresentação de lances. Contudo, o que se verifica é que a Wendliz apresentou lances em dois lotes e em seguida optou por não exercer seu direito de preferência para efetivamente vencer. Observa-se, nesse sentido, que os lances apresentados pela Representada nos dois lotes ficaram calculados em menos de 1% da melhor proposta (como verifica-se pelos valores destacados em vermelho na tabela acima), de modo que a redução de margem necessária para que ela se tornasse vencedora seria bastante pequena.

Assim, não há dúvidas que a empresa simulou ter interesse nos lotes para, em seguida, intencionalmente deixar de vencê-los. Essa postura seria explicada, de acordo com a Representada, pela participação no certame apenas para enriquecer o histórico da empresa. Acerca desse segundo argumento, entendo que não há qualquer racional econômico que justifique a adoção de tal postura. Isso porque a participação em certames licitatórios é custosa e demanda tempo, não havendo qualquer benefício para uma empresa que justifique sua participação se não há a intenção de vencer ao menos um dos lotes. Destaco que a própria Wendliz compartilha desse entendimento ao afirmar expressamente em sua defesa que “a participação em licitações exige recursos financeiros e dispêndio de tempo. Se não quisesse vencer nenhuma licitação, a Heliotek teria se abstido do certame, assim como fizeram a Astéria e a Transsen” (SEI 0403613). Dessa forma, entendo que a conduta da Representada de não se utilizar do seu direito de preferência de microempresa demonstra que, no Pregão 07/2009, ela não possuía interesse em vencer nenhum dos lotes, tendo apresentado propostas de cobertura para simular a competição, com o objetivo de bloquear lances de empresas que não participassem do acordo.

II.3.5.Divisão geográfica do mercado Outra importante evidência que indica a existência do cartel é a relação entre os lotes ganhos e a distância em relação a sede de cada empresa, o que fortalece indício de que houve uma divisão geográfica do mercado entre as empresas participantes do conluio. No julgamento do Processo Administrativo Originário, o Conselheiro Relator Márcio de Oliveira (SEI 0104311) observou a existência de coincidência geográfica entre as sedes das empresas vencedoras e a abrangência geográfica de cada lote. Nas tabelas abaixo é possível observar que as empresas participantes do processo licitatório venciam os lotes mais próximos aos seus estabelecimentos comerciais: Tabela 11.Distâncias entre sedes das empresas e lotes vencidos por elas no Pregão 07/2009 Fonte: Parecer do MPF-Cade (SEI 0700634). Tabela 12.Distâncias entre sedes das empresas e lotes vencidos por elas no Pregão 16/2010 Fonte: Parecer do MPF-Cade (SEI 0700634). As únicas exceções a esse comportamento ocorreram no caso da Tuma, que venceu o Lote 6 do Pregão 07/2009 e o Lote A do Pregão 16/2010, e da Wendliz, vencedora do Lote D do Pregão 16/2010. Entretanto, é importante observar que em ambos os casos as empresas não arremataram o lote com região mais próxima a sua sede por haver uma sobreposição de sede entre as empresas participantes do acordo. Dessa forma, no caso da Tuma, apesar de ter vencido lote mais distante, as regiões do lote eram próximas entre si.

Já em relação à Wendliz, a empresa não ganhou o lote mais próximo a sua sede, mas venceu o segundo lote mais próximo da sua região de operação. A partir dos dados das tabelas acima, faz-se necessária breve digressão para retomar o argumento da Wendliz de que a empresa teria apresentado propostas unitárias idênticas no Pregão 07/2009 em razão de sua expertise em alocar e recrutar funcionários em locais distantes de sua sede. As propostas apresentadas pela Wendliz no Lote A e no Lote D do Pregão CDHU 16/2010 demonstram que esse argumento não se sustenta frente aos dados dos certames e que os lotes já haviam sido previamente alocados para as empresas integrantes do conluio. Como se observa pelas tabelas acima, no Lote A do Pregão 10/2016, que abrangia a região de Campinas e Araraquara – local de atuação da Representada –, a Wendliz ofereceu uma proposta R$ 1.800,00, valor que eliminou a empresa da disputa de fase de lances. Entretanto, para o Lote D do mesmo pregão, que compreendia a região de São José do Rio Preto e Ribeirão Preto, a Wendliz apresentou uma proposta no valor de R$1.750,00, o que foi suficiente para garantir a disputa da empresa na fase de lances e que a mesma se lograsse vencedora.

Pelos valores apresentados, nota-se que a Representada não praticava os mesmos preços para todas as regiões do estado de São Paulo, em contradição com sua postura no Pregão 07/2009, bem como que não apresentou proposta competitiva para lote que seria se eu interesse e para o qual seria capaz de apresentar proposta com custos inferiores, tendo em vista a proximidade geográfica entre o local da prestação do serviço e de sua sede. II.3.6.Competição da Representada com fornecedores e mecanismos de compensação Em ambos os Pregões 07/2009 e 16/2010, observa-se que a Representada competia com seus fornecedores no processo licitatório. Conforme previamente exposto, a Wendliz consistia em uma empresa de prestação serviços de revenda e instalação, não sendo uma fabricante de aquecedores solares. Conforme pontuado pela SG, é importante notar que nos dois Pregões a Wendliz apresentou diversas propostas com valores consideravelmente inferiores do que a Soletrol e a Tuma, empresas consideradas líderes de mercado. Além disso, ressalta-se que no Pregão CDHU 16/2010, a Wendliz ofereceu, em quatro dos cinco lotes, propostas com valores consideravelmente inferiores do que a Heliotek, empresa que possuía capacidade técnica superior à Representada. Tanto a Tuma quanto a Heliotek eram fornecedoras da Wendliz à época.

Em sua defesa (SEI 0403613 e 0714823), a Representada argumenta que conseguia apresentar propostas competitivas e inferiores a seus fornecedores porque seria eficiente na alocação de recursos para a montagem e instalação dos aquecedores. Nesse sentido, a empresa estima que o custo dos equipamentos e o custo da montagem e instalação guardem uma relação aproximada de 50% (cinquenta por cento) cada. Entendo haver racionalidade na argumentação apresentada pela Representada. Entretanto, é necessário atentar-se para outros elementos atinentes à relação de fornecimento entre a Wendliz e a Heliotek. A Heliotek, apesar de ser considerada uma empresa com grande capacidade técnica, não venceu nenhum dos lotes do Pregão 16/2010, sempre apresentando propostas que lhe desclassificassem antes mesmo da fase de lances. A defesa apresentada pela Wendliz (SEI 0403613) afirma que tal fato evidenciaria a ausência de um conluio, tendo em vista que a Heliotek consiste em importante empresa do setor e teria sido contemplada com algum dos lotes desse Pregão para aceitar participar dessa divisão. Observo, entretanto, que a Heliotek era a fornecedora de aquecedores solares da Wendliz à época da conduta. Nesse sentido, o depoimento prestado pelo Sr. José Ronaldo Kulb ao Ministério Público do estado de São Paulo confirma que a Wendliz contratou a Heliotek especificamente para atender o contrato firmado com a CDHU para as regiões de Rio Preto e Ribeirão Preto, ou seja, o Lote D do Pregão 16/2010[7].

Assim, entendo que a relação de fornecimento caracteriza um importante elemento compensatório que explica a razão pela qual nenhum dos lotes do Pregão 16/2010 tenha sido adjudicado à Heliotek e, ainda assim, a empresa estaria sendo beneficiada e contemplada pelo acordo. Dessa forma, no presente caso, a relação de fornecimento – assim como a relação de subcontratação em outros casos análogos – se revela como instrumento compensatório para acomodar os interesses dos diversos agentes integrantes do ilícito. Por fim, destaco que o mecanismo de compensação deve ser analisado não apenas para compreender a dinâmica da participação da Heliotek, mas também da própria Wendliz. A meu ver, as provas reunidas nos autos e a narrativa de ambos os certames licitatórios tornam evidente que o fato de a Wendliz ter apresentado propostas de cobertura e deixado de vencer qualquer dos lotes do Pregão 07/2009 consiste também em uma forma de compensação. Isso porque, ao contrário do que afirma a defesa (SEI 0403613), não é necessariamente verdade que para se beneficiar de um acordo anticompetitivo todas as empresas deverão vencer ao menos um lote por pregão, ou que os volumes vencidos pelas empresas sejam semelhantes entre si. Há de se ter em consideração que as próprias empresas integrantes do acordo possuem tamanho, relevância de mercado e capacidade distintas.

Nesse sentido, o fato de a Wendliz vencer apenas um lote no Pregão 16/2010 não indica que a empresa não teria participado do cartel no âmbito do Pregão 07/2009. Em sentido contrário, tal fato corrobora a narrativa descrita pelas provas de que a empresa apenas apresentaria propostas de cobertura e concordaria em não vencer nenhum dos lotes do primeiro pregão, para que posteriormente fosse compensada com um lote no pregão a ser realizado dali a 17 meses. Essa narrativa, inclusive, é coerente com o menor porte da empresa, que poderia ter que aguardar algum tempo adicional para garantir uma parcela do acordo[8]. III.INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA Considerando a análise acima exposta, considero haver elementos suficientes para ensejar a condenação da Representada Wendliz por participação na conduta investigada. Entendo que a individualização da conduta da Representada já restou demonstrada nos tópicos acima expostos, estando seus principais elementos divididos em seis grupos: (i) a apresentação de propostas idênticas; (ii) a adoção da estratégia de bloqueio nos pregões presenciais; (iii) ausência de concorrência na fase de lances; (iv) não utilização de direito de preferência de micro e pequena empresa; (v) divisão de lotes de acordo com a conveniência geográfica; e (vi) competição de preços entre a Representada e fornecedores e mecanismos de compensação.

Ressalto que, em linha com o que estabelece o Guia de combate a cartéis em licitação, a condenação da Representada Wendliz está fundamentada não apenas em uma prova analisada isoladamente (tal como a existência de propostas idênticas), mas toma como base a análise em conjunto dos diversos elementos probatórios que, reunidos, comprovam a existência da infração, vez que não há outra explicação plausível apresentada nos autos para justificar tal comportamento. Destaco que a íntegra do presente voto foi construída de forma a destacar quais elementos especificamente relacionados à conduta da Wendliz justificariam sua condenação, não havendo que se falar em um juízo feito de forma ampla e apenas com base em evidências consideradas suficientes para a condenação das demais empresas no âmbito do Processo Administrativo Originário. Ainda, os elementos apresentados pela defesa foram devidamente considerados e enfrentados ao longo da exposição de mérito do presente voto. IV.DOSIMETRIA Conforme estabelecido pelo art. 27 da Lei nº 8.884/1994 e pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011, deve levar-se em consideração os seguintes critérios para a aplicação das penas: (i) gravidade da infração; (ii) boa-fé do infrator; (iii) vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) consumação ou não da infração; (v) grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;

(vii) situação econômica do infrator; e (viii) reincidência. Tendo em vista esses critérios e analisando os elementos reunidos nos autos com relação à Representada Wendliz, observo, em linha com a SG, que: Gravidade da infração: o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade; Boa-fé do infrator: a própria prática de cartel pressupõe má-fé, caracterizada no presente processo pelo contato prévio entre os concorrentes, divisão de mercado e até mesmo pelo uso de estratégias para corromper o certame licitatório, como a abstenção de exercício do direito de preferência conferido às microempresas; Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: pelos documentos reunidos nos autos, verifica-se que o acordo foi implementado e bem-sucedido; Consumação ou não da infração: entende-se que o cartel foi integralmente consumado, já que houve a divisão de mercado e fixação dos valores das propostas, por meio da comunicação prévia entre os concorrentes; Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: nota-se que o cartel formado pelas principais empresas fabricantes de aquecedores solares e possuía suficiente poder de mercado e coordenação, a ponto de conseguir manipular artificialmente os resultados dos processos licitatórios;

Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o cartel era integrado por agentes de mercado que dispunham conjuntamente de elevado poder de mercado, o que retirou da administração pública a possibilidade de adquirir os kis de aquecimento solar para água a preços formados a partir dos mecanismos naturais da concorrência do mercado; Situação econômica do infrator: não há nos autos qualquer documento que indique dificuldades econômicas enfrentadas pela empresa; Reincidência: não há. Em respeito ao inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista se tratar de um cartel clássico e para guardar proporcionalidade com as multas aplicadas pelo Tribunal às demais empresas no âmbito do Processo Administrativo Originário, determino a aplicação de multa no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] sobre o faturamento bruto da Wendliz no último exercício anterior à instauração do processo administrativo[9], corrigido pelos juros da taxa SELIC acumulada desde o mês de janeiro do ano da instauração do presente processo. A multa totaliza o valor de R$ 802.021,25 (oitocentos e dois mil e vinte e um reais e vinte e cinco centavos). A memória de cálculo encontra-se anexa ao presente voto. Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação da Representada Wendliz Bernardo ME (atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP) pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I e III, e art.

21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994 (com correspondência no art. 36, incisos I e III, e § 3º, inciso I, alíneas a, c e d da Lei nº 12.529/2011). Voto, ainda, pela imposição de multa à Representada no valor de R$ 802.021,25 (oitocentos e dois mil e vinte e um reais e vinte e cinco centavos), conforme memória de calcula anexa, a ser paga em até 30 dias contados da publicação da presente decisão. Por fim, determino a expedição de ofício com cópia da presente decisão ao Ministério Público do estado de São Paulo, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 12.529/2011, para ciência e eventuais providências julgadas cabíveis (inclusive em sede de tutela coletiva), bem como pela ampla divulgação da decisão, com sua remessa a potenciais interessados, notadamente aqueles identificados ao longo da apuração como afetados pela conduta anticompetitiva. É o voto. Brasília, 05 de fevereiro de 2020. (assinado eletronicamente) Sérgio costa ravagnani Conselheiro-Relator ANEXO – Memória de cálculo da multa aplicada à Wendliz [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] [1] Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf. Acesso em 27.01.2020. [2] Cf. parecer do DEE/Cade anexado ao voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51. [3] Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24. Representante:

Grupo Especial de Delitos Econômicos – GEDEC/MP/SP. Representadas: Astéria Incorporações e Construções Ltda., Aquecedor Solar Transsen Ltda., Tuma Instalações Térmicas Ltda., Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento, Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda., Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.), Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (antiga Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.), José Ronaldo Kulbe, Paulo Sérgio Ferrari Mazzon. Relator Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior. Julgado em 09.12.2015. [4] Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. [5] Conforme depoimento prestado ao Ministério Público do estado de São Paulo pelo Sr. José Ronaldo Kulb, que declarou “Esclarece que a WENDLIZ, no Pregão 16/2016, fornece os equipamentos de empresas diferentes (multimarcas).

Contudo, após uma cotação, a WENDLIZ optou por adquirir equipamentos da HELIOTEK para o fornecimento junto à CDHU, para atender o contrato firmado para atender a região de Rio Preto e Ribeirão Preto. As vendas para a WENDLIZ são feitas sem o transporte dos equipamentos, ou seja, a HELIOTEK entrega o material em sua própria empresa, sem se responsabilizar também por sua instalação”. Destaca-se que o mesmo Sr. José Ronaldo Kulb foi arrolado como testemunha pela Wendliz no presente Processo, tendo suas declarações sido apresentadas por escrito nos autos (SEI 0430950). [6] Conforme destaca o Guia de combate a cartéis em licitação: “Assim, em tal estratégia, as empresas em conluio conhecem as propostas umas das outras e uma delas apresenta uma proposta competitiva em menor valor enquanto as outras apresentam propostas com valores no intervalo de 10%, tidas como propostas de cobertura35, na expectativa de que apenas essas empresas alinhadas sejam classificadas para a fase de lances verbais. Por meio dessa estratégia, as empresas não alinhadas – cujas propostas não se encontram no intervalo de 10% da melhor proposta – podem ser artificialmente impedidas de participar da fase de lances verbais, eliminando a competição nesta fase do pregão. Por consequência, as empresas em conluio, classificadas para a fase de lances, não apresentam novas propostas ou apresentam propostas simuladas, com apenas uma pequena redução nos valores.

[...] A estratégia do bloqueio nem sempre assegura que as empresas em conluio vençam o pregão, pois as demais concorrentes podem apresentar propostas menores ou dentro do intervalo de 10%, classificando-se, assim, para a fase lances verbais. De todo modo, a prática do bloqueio tem importante potencial anticompetitivo, uma vez que trata de acordo entre concorrentes envolvendo variáveis como preços e quantidades que são consideradas concorrencialmente sensíveis e devem ser analisadas pelo Cade.”. Fls. 39. [7] Conforme depoimento prestado ao Ministério Público do estado de São Paulo pelo Sr. José Ronaldo Kulb, que declarou “Esclarece que a WENDLIZ, no Pregão 16/2016, fornece os equipamentos de empresas diferentes (multimarcas). Contudo, após uma cotação, a WENDLIZ optou por adquirir equipamentos da HELIOTEK para o fornecimento junto à CDHU, para atender o contrato firmado para atender a região de Rio Preto e Ribeirão Preto. As vendas para a WENDLIZ são feitas sem o transporte dos equipamentos, ou seja, a HELIOTEK entrega o material em sua própria empresa, sem se responsabilizar também por sua instalação”. Destaca-se que o mesmo Sr. José Ronaldo Kulb foi arrolado como testemunha pela Wendliz no presente Processo, tendo suas declarações sido apresentadas por escrito nos autos (SEI 0430950). [8] Nesse sentido, expõe o Guia de combate a cartéis em licitação: “A forma de implementação das propostas rotativas pode variar.

A divisão pode se dar em valores iguais (mesmo número de lotes) ou ser, por exemplo, proporcional ao tamanho, market share ou capacidade produtiva de cada empresa.”, fl. 41. [9] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA].